北　京　市　高　级　人　民　法　院

　　上诉人(一审原告)福建七匹狼集团有限公司，住所地福建省晋江市金井镇中兴南路655号，
　　法定代表人洪国荣，董事长。
　　委托代理人甘乾松，福建七匹狼集团有限公司法律顾问，住福建省晋江市金井镇中兴南路655号，
　　委托代理人郑朝才，福建省厦门市财富商标事务所有限公司总经理，住福建省厦门市思明区厦禾路金榜大厦15H。
　　被上诉人(一审被告)国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
　　法定代表人侯林，主任。
　　委托代理人张红华，中华人民共和国国家工商行政管理总局商杯评审委员会干部。
　　委托代理人吴新华，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
　　被上诉人(一审第三人)龙岩卷烟厂，住所地福建省龙岩市西安南路24号。
　　法定代表人李跃民，厂长。
　　委托代理人冯义宾，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人。
　　委托代理人王洪燕，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所职员。
　　上诉人福建七匹狼集团有限公司(以下简称七匹狼公司) 因商标争议裁决，不服北京市第一中级人民法院(2004)一中行初字第427号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
　　一审法院判决认定，根据《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第四十一条第三款、《中华人民共和国商标法实施条例》(以下简称《实施条例》)第二十九条之规定，在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种或者类似商品上的注册商标相同或者相近似，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会(以下简称商评委)申请裁定。本案争议商标与引证商标的文字相同、图形近似，虽然两者指定使用的商品有所不同，争议商标指定使用在烟具类商品上，引证商标指定使用在香烟类商品上，但是烟具与香烟在消费对象以及使用方式等方面密不可分，此外两者经常放在一起销售，因此，香烟与烟具属类似商品，争议商标与引证商标共存容易引起消费者的误认。商评委认定争议商标应予撤销，法院予以支持。同时，根据《商标法》第三十一条的规定，“申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”是指合法使用的商标，如采用法律所禁止的方式使用该商标，则不能产生对抗他人注册的结果；商评委提供的相关证据虽然能够证明龙岩卷烟厂将“七匹狼SEPTWOLVES及图形”商标用于其所生产、销售的香烟产品上，但《中华人民共和国烟草专卖法》第二十条第一款规定，“卷烟必须申请注册商标，未经核准注册的，不得生产、销售。”故龙岩卷烟厂前述的生产、销售行为为法律所禁止，因此依据上述证据不能认定龙岩卷烟厂实际使用“七匹狼SEPTWOLVES及图形”商标为《商标法》三十一条所指的“已经使用并有一定影响的商标”。商评委提交的其他相关证据均不足以证明“七匹狼SEPTWOLVES及图形”商标是龙岩卷烟厂已经使用并具有一定影响的商标。商评委认为，“七匹狼SEPTWOLVES及图形”商标系龙岩卷烟厂已经使用并具有一定影响的商标，从而认定七匹狼公司申请注册争议商标行为违反了《商标法》第三十一条的规定缺乏证据证明，法院不予支持。但是被告该项认定不影响其关于撤销结论的成立，因此并未损害当事人的合法权利。此外，七匹狼公司有关龙岩卷烟厂闲置注册商标不用，长期使用与原告驰名商标近似的商标，并在商标上标注R符号是明显侵权的诉讼主张不在本案的审理范围之内。一审法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第(四)项的规定，判决驳回原告七匹狼公司的诉讼请求。
　　七匹狼公司不服一审判决，依法向本院提出上诉。上诉人七匹狼公司的上诉意见称，一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予撤销。主要理由：一是一审法院认定“香烟”与“烟具”属类似商品有违客观事实，两者虽然同属国际分类第34类，但两者生产厂家、销售渠道、生产原料、消费对象不同；烟具有着多样的用途，两者并不存在必然的联系，因此，武断地推定两者在消费对象和使用方式等方面密不可分的结论是没有事实依据的。二是本案争议商标与引证商标不存在近似性，奔狼与叠狼图形在视觉上具有明显的区别，奔狼是一匹经艺术加工的抽象化的写实狼，其昂首挺尾奔越的形状，四脚蓄积爆发的立姿，其造型丰满有血有肉有毛动感十足，极富个性。而叠狼是由虚线简单勾画的动物轮廓速描图，并呈重叠状态，若无文字搭配说明，虽经仔细辩认，常人也无法看出此乃狼形图，更无法让人体味出其有蓄劲爆发，昂首奔越的动态，两者相去甚远。三是争议商标在一个平面上表现“七匹狼SEPTWOLVES”奔狼图形，而引证商标是在烟盒的正背两面上表现“七匹狼SEPTWOLVES”叠狼，不在同一视觉平面上，文字没能与图形紧密结合共同表现。再者，奔狼是争议商标的主要部分，而叠狼在整个引证商标中所占比例极小，不是该商标的主体部分，两者相比，相去甚远。
　　被上诉人商评委同意一审判决，认为争议商标与引证商标已构成指定使用在类似商品上的近似商标，请求法院驳回上诉人的请求，维持一审判决。
　　被上诉人(一审第三人)龙岩卷烟厂提吏书面陈述意见称，同意一审法院关于香烟和烟具属类似商品，争议商标与引证商标不仅文字相同，而且图形近似，构成近似商标的认定，但认为一审法院对《商标法》第三十一条的理解错误，第三人对“七匹狼5EPTWOLVES及图形”(奔狼)商标享有在先权利。
　　经审理查明，(香港)益安贸易公司于1995年6月在第34类第3401组香烟商品上向中华人民共和国工商行政管理总局商标局提出“七匹狼SEPTWOLVES及图形”(叠狼)商标的注册申请，并获得注册，注册号为1041109。1998年2月，经商标局核准，(香港)益安贸易公司将此注册商标转让给龙岩卷烟厂(即本案引证商标)。之后，龙岩卷烟厂仍然使用其长期使用的未注册的“七匹狼SEPTWOLVE5及图形”(奔狼)香烟商标。1998年8月，七匹狼公司在第34类商品第组烟具商品上注册第1349594号“七匹狼SEPTWOLVES及图形”(奔狼)商标(即本案争议商标)。
　　2000年12月28日，龙岩卷烟厂向商评委提出了对争议商标的争议申请。被告商评委认为，龙岩卷烟厂自1995年9月开始至今一直使用“七匹狼SEPTWOlVES及图形”(奔狼)香烟商标，通过大量的使用及宣传，该商标在同行及相关消费者中产生了一定的影响，具有较高的知名度；七匹狼公司注册的争议商标与龙岩卷烟厂一直在香烟和烟具上使用的上述“七匹狼SEPTWOLVES及图形”(奔狼)商标，中英文相同，图形与整体组合极为相似；七匹狼公司在与香烟密切相关的烟具类商品上注册本案争议商标，极易使消费者对商品的来源产生混淆和误认，给龙岩卷烟厂的利益造成损害。七匹狼公司申请注册本案争议商标的行为，违反了《商标法》第31条有关“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并具有一定影响的商标”的规定。同时，本案争议商标与引证商标的文字相同，图形相似，争议商标指定使用的烟具类商品与引证商标指定使用的香烟商品在消费对象以及使用方式等方面密不可分，且对精品香烟而言，二者经常组合销售，争议商标与引证商标共存，容易造成消费者的误认，争议商标构成《商标法》第41条第3款以及《实施条例》)第29条规定的情形，应予撤消。依据《商标法》第31条、第41条第2款、第3款、第43条以及《实施条例》第29条的规定，商评委作出第068l号裁定：申请人龙岩卷烟厂对被申请人七匹狼公司注册在第34类吸烟用打火机等商品上的第1349594号“七匹狼SEPTWOLVES及图形”(奔狼)商标所提争议理由成立，该争议商标注册予以撤销。七匹狼公司不服上述裁决，向本市第一中级人民法院提起诉讼。
　　本案一、二审审理期间，被上诉人商评委提交了20份证据材料。1、第0681号争议裁定书；2、龙岩卷烟厂在商标评审程序中提交争议裁定申请复印件；3、七匹狼公司提交的在商标评审程序中商标争议答辩书复印件；4、争议商标的档案复印件；5、龙岩卷烟厂设计师于1995年设计的烟标签样稿公证件；6、1995年广东东莞新扬印刷有限公司于1995年承印“七匹狼”烟标之合同公证件；7、龙岩卷烟厂自1995年实际使用的“七匹狼SEPTWOLVES及图形”商标的复印件；8、福建七匹狼制衣有限公司与龙岩卷烟厂签订的《关于“七匹狼”标志转让协议》公证件；9、益安贸易公司与龙岩卷烟厂签订的《关于“七匹狼”注册商标所有权的协议》公证件；10、龙岩卷烟厂支付商标转让费之凭证的复印件；11、引证商标的商标证及商标局之核准转让证明的公证件；12、引证商标及第1043000号商标档案的复印件；13、引证商标主体放大图与争议商标对比的复印件；4、“七匹狼”香烟部分广告宣传报道资料公证件；5、龙岩卷烟厂与福州国丈行销企划有限公司签订的广告摄制合同公证件；16、“七匹狼”香烟部分广告播放公证件；17、“七匹狼”香烟所获荣誉公证件；18、“七匹狼”香烟品牌资产评估报告公证件；19、七匹狼公司网络宣传资料公证件(此证据一审期间撤回)；20、龙岩卷烟厂在烟具类商品上的使用证据；21、《类似商品和服务区分表》节选复印件。
　　上诉人七匹狼公司向法院提供了在商标评审程序中未提交的3份证据：1、(2004)厦鹭证内字第1722号公证书；2、闽作登字13-2003-F-436号作品登记证；3、闽作登字13-2003-F-435号作品登记证。
　　被上诉人(一审第三人)龙岩卷烟厂未提供证据。
　　对于双方当事人提交的证据，本院审查认为，被上诉人在一审期间撤回证据19，对此证据本院不予审查，被上诉人提交的其他证据的真实性本院予以确认。但证据5、6、15、16不能证明第三人在先使用“七匹狼SEPTWOLVES及图形”(奔狼)；证据8-12只证明引证商标的转让过程；证据14、17、18和证据7单独或者综合，能够证明龙岩卷烟厂在争议商标申请日前销售标有未经注册的“七匹狼SEPTWOLVES及图形”(奔狼)商标的香烟；证据13不能作为用来对比引证商标与争议商标相似性的对比文件；证据20中的相关内容仅涉及七匹狼香烟及烟具的销售情况，而不能确定销售行为是否发生，以及发生的时间，也不能证明第三人在争议商标申请日前在烟具上是否使用了“七匹狼5EPTWOlVES及图形”(奔狼)商标，因此，不能证明第三人在先使用“七匹狼SEPTWOLES及图形”(奔狼)商标。证据1-4能够证明商评委作出第0681号争议裁定书的过程。原告在一审程序中提交的3份证据，一审法院认为该证据未在评审程序中提交，不予采纳正确。
　　本院认为，在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种或者类似商品上的注册商标相同或者相近似，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商评委申请撤销该争议注册商标。本案上诉人注册商标指定使用的烟具不仅仅是指打火机、火柴，而且还包括烟纸、香烟滤嘴、烟斗、烟袋等，而这些烟具与香烟在生产厂家、销售渠道具有关联性，消费对象基本相同，日常生活中，烟具与香烟也常常在一起使用，人们常常会将烟具与香烟联系在一起，因此，香烟与烟具应当认定为近似商品，上诉人关于香烟与烟具不是类似商品的主张没有事实依据；上诉人在烟具上注册“七匹狼SEPTWOLVES及图形”(奔狼)，即争议商标，此商标的狼图形虽然与引证商标的叠狼图形在视觉效果上有所不同，但由于两者商标的中英文文字相同，且均以狼图形造型为基本素材，文字与图形组合相似，两者指定使用的商品相近似，争议商标注册后，容易造成普通消费者对“七匹狼5EPTWOLVES及图形”的香烟和烟具的来源产生混淆，因此，应当认定，上诉人的争议商标注册行为构成《商标法》第41条第3款，以及《实施条例》第29条规定的情形，应予撤消。商评委和一审法院的认定正确，应予维持。
　　关于第三人龙岩卷烟厂是否享有“七匹狼SEPTWOLVES及图形”(奔狼)商标在先使用权问题。商评委认定第三人在香烟上和烟具上在先使用“七匹狼5EPTWOLVES及图形”(奔狼)商标，认为龙岩卷烟厂自1995年9月开始至今一直使用“七匹狼SEPTWOLVES及图形”(奔狼)香烟商标，而且，通过在香烟和烟具上大量的使用及宣传，该商标在同行及相关消费者中产生了一定的影响，具有较高的知名度；七匹狼公司申请注册本案争议商标的行为，违反了《商标法》第31条有关“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并具有一定影响的商标”的规定。经审查，商评委在提交的证据中，部分证据能够证明第三人龙岩卷烟厂在香烟上在先使用“七匹狼SEPTWOLVES及图形”(奔狼)商标，但并不能证明第三人在烟具上也在先使用。由于在香烟上使用未经注册的商标，违反了《中华人民共和国烟草专卖法》第20条第1款规定，属于法律禁止性行为，因此，第三人龙岩卷烟厂在香烟上的在先使用行为不能产生受法律保护的在先权利，商评委认定第三人龙岩卷烟厂在香烟和烟具上使用未经注册的商标产生法律保护的在先权利没有法律和事实依据。本院认为，商评委的这一理由不能成立，一审法院对此的认定正确。
　　关于七匹狼公司在一审诉讼中主张龙岩卷烟厂长期闲置注册的叠狼图形商标不用，长期使用与七匹狼公司驰名商标近似的奔狼图形商标，并在商标上标注R符号是明显侵权行为的主张，一审法院认为此主张不在本案的审理范围之内的认定正确。
　　综上，商评委的第0681号争议裁定书在事实的认定及法律适用上虽然有瑕疵，但不影响商评委裁定结论的依法成立。一审法院认定案件事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有法律和事实依据。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项的规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持一审判决。
　　二审案件受理费人民币1000元，由上诉人福建七匹狼集团有限公司负担(已吏纳)。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　辛尚民 　
审　判　员　张学磊 　

书　记　员　马　军