工伤与侵权竞合如何维权？

阳曲县人民法院审监庭庭长 靳立强

原告王某经人介绍于2012年3月16日到位于太原市钢材市场的某建材公司工作，双方未签订书面劳动合同，被告未给原告办理工伤保险。2012年9月15日，在往汽车装运钢材的过程中，王某不幸被钢材砸伤，造成原告王某右腕和胫腓骨骨折。事故发生后，被告迅速将原告送到医院就治，原、被告双方就赔偿问题进行过协商，被告承诺原告的治疗费用及相关赔偿补偿由其依法承担。被告没有按照《工伤保险条例》第十七条规定申请工伤认定。原告经有关部门鉴定伤残程度属于八级伤残。为赔偿事宜，原告对当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁后不服，遂诉法院。

    一种意见认为，原、被告双方没有签订书面劳动合同，也没有为原告购买工伤保险，且在事故发生后也没有进行工伤鉴定，不应按工伤保险来赔偿，而是按人身损害来赔偿。

另一种意见认为，原、被告之间没有签订书面劳动合同，但却形成了事实劳动关系，在事故发生后，原、被告相互协商赔偿事宜，被告也承诺原告的治疗费用及相关赔偿补偿由其依法承担，视为被告认可原告的受伤属于工伤，并同意承担原告工伤致残的各项经济赔偿，可以确定原告本案受伤致残应享受的工伤保险待遇由被告予以承担。

笔者同意第二种意见。理由如下：

劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2005]12号）文件第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

在本案中，被告被建材公司经工商局登记注册依法成立，主体资格适格，原告的工作是由被告安排，在工作全过程中，原告实际上接受着被告的管理、指挥和监督，且原告提供的劳动是被告某建材公司的组成部分，劳动成果完全由被告享有。原、被告之间虽然没有签订书面劳动合同，且在审理过程中双方对其之间存在劳动关系均无异议，故可以认定已形成事实上的劳动关系。

原、被告为劳动关系，故本案属于劳动争议纠纷，依照最高人民法院《人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”因此，劳动关系中的劳动者因工伤事故遭受人身损害，应当按照国务院《工伤保险条例》的相关规定请求工伤保险赔偿，不能对用人单位提起人身损害赔偿的民事诉讼。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，劳动者因工作遭受事故伤害或者患职业病的依法应当获得医疗救治和经济补偿。虽然本案未经工伤认定和劳动能力鉴定，但从发生事故后被告对原告的承诺，视为被告认可原告的受伤属于工伤，并同意承担原告工伤致残的各项经济赔偿。据此，确定原告本案原告受伤致残应享受的工伤保险待遇由被告予以承担。

1、和老班谈赔偿的说话技巧

不要动不动就谈赔偿的事情，如果工伤就先叫老板帮伤者申请工伤认定（只要确定了劳动关系赔偿方面就好说了），治疗好后再谈赔偿，如果伤情比较严重，出院后去做个伤残鉴定。按鉴定等级来谈赔偿。希望能帮到你！

2、工伤索赔技巧和赔偿计算标准的作品目录

第1章　你应当了解的工伤知识
三、遭遇工伤，莫入维权误区
技巧一：明确什么情况下可以索要工伤赔偿
技巧二：掌握可以认定为职业病的情况
技巧三：工伤保险，劳动者的基本权利
技巧四：注意工伤认定程序
技巧五：了解劳动能力鉴定
技巧六：索要工伤赔偿的六种途径
技巧七：学会撰写相关文书
技巧八：善于利用免费法律帮助
三、住院伙食补助费的计算
六、停工留薪期间的工资福利
八、各级伤残待遇（伤残津贴、伤残补助金、退休）
十一、一次性工亡补助金的计算
十二、因工外出期间发生事故或者在抢险救灾中下落不明的处理
十三、因非法用工遭受工伤的赔偿
十四、再次发生工伤的待遇
十五、工伤职工工伤复发
一、全国部分省市国家机关一般工作人员差旅费标准
二、全国部分省市职工年人均工资标准（）
三、城镇居民、农村居民家庭平均每人全年消费性支出（1999—2007）
四、全国各地区丧葬费补助标准
五、全国部分省市居民最低生活保障标准
六、各省一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金标准
七、各省农民工一次性享受伤残长期待遇支付标准
案例一：广东华昌铝厂有限公司与张平安工伤事故损害赔偿纠纷上诉案
案例二：广元市路桥工程总公司与李元国工伤事故损害赔偿纠纷上诉案
案例三：司寿双与广东省六建集团有限公司工伤事故损害赔

3、工伤赔偿如何谈判技巧

4、工伤赔偿的具体计算方法？

工伤赔偿标准和计算方法是由《工伤保险条例》以及所在省、自治区、直辖市的工伤保险条例明确规定的。工伤赔偿计算公式是根据工伤等级鉴定标准、工伤鉴定赔偿标准等相关标准设计的，是精确对各级工伤赔偿数额进行计算的一套计算模式，其中涉及到许多项目都是工伤事故中所必须予以考虑的。其中各伤残等级的工伤赔偿计算公式为统筹地区上年度月平均工资为基数。

5、工伤私了谈判技巧有哪些

选好赔偿时间，了解关于赔偿的项目范围，和解过程中注意收集证据，具体技巧如下：

1、协议签订前是否有申请工伤认定

工伤事故赔偿协议解决前，应先进行工伤认定。进行工伤认定的主要目的是对该起事故定性，明确该事故双方的权利与义务。

2、协议签订前是否有进行劳动能力鉴定

职工的劳动能力的鉴定结果直接影响到职工的工伤保险赔偿标准及待遇。在签订赔偿协议书前，职工可申请劳动能力鉴定来确定职工应得的赔偿金额。

3、关于赔偿的项目范围

在赔偿协议书中对赔偿项目的预定需明确。根据《工伤保险条例》第29条至第43条对工伤保险待遇作出了明确的规定，其中内容包括：一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工亡补助金、一次性伤残补助金、医疗费、误工费、伤残津贴、护理费、住院伙食补助费、葬补助金、供养亲属抚恤金。

4、谨慎对待放弃其余权利之条款

在工伤事故赔偿协议书中常见“协议双方履行后，纠纷了结”、“职工一次性获得赔偿后不得再向企业主张其他权利”等条款，该类条款主要体现用人单位的利益，相对于劳动者而言较于弱势，不免受到该类条款的限制，应当在力所能及的范围内与用人单位进行协商，避免该类条款的出现。

(5)工伤索赔的技巧扩展资料：

一般伤残鉴定出来后，劳动关系(人事)专员应立即与工伤职工沟通，倾听处理工伤的意向，当工伤职工明确解除合同的意愿后，则HR应尽快测算各个项目的金额，确定应由用人单位承担的金额，根据自己的经验及以往的案例设计出不少于三套的理赔方案，基本分上策、中策、下策

上策：用人单位预测能为工伤职工接受的最低数，一般如江苏的仲裁默认的双方调解金额(建议是一个区域值)为不低于法定标准的70%-80%，此金额不但为仲裁环节所认可，以此金额自愿达成的协议如无对合同有重大误解和显失公平二种情形，也会得到法院的支持