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非传统商标[1]于近来年受到各国立法、司法与学界[2]的持续关注。世界知识产权组织(WIPO)为落实《商标法新加坡条约》的规定，在会议报告中首次采用了非传统商标(nontraditional trademark)的表述，用以指代传统的文字商标与图形商标之外的商标类型[3],并固定在随后颁布的《商标法新加坡条约实施细则》中[4]。条约及实施细则的正式认可，也标志着保护非传统商标的国际协调模式已然开启。欧盟、日本及我国立法纷纷于近年采取与美国兰哈姆法相同的开放式定义，取消了对可注册商标类别的限制。敏锐的资本借助这一趋势“开疆拓土”，如克里斯提.鲁布托公司(Christian Louboutin S. A.)相继在美国[5]和印度[6]起诉“红底鞋”的竞争者，并在欧洲[7]与我国[8]发起商标行政诉讼，维护对特定位置的空间要素与颜色要素相结合的非传统商标的独占权，均获得胜诉。

非传统商标背后资本的助推，使得法院不得不面对商标适格性认定上的新问题。由雀巢“方形瓶”立体商标[9]、萨塔“喷枪蓝色把手底”位置商标[10]、葛兰素“吸入器的紫色组合”颜色商标[11]、腾讯“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音商标[12]等非传统商标引发的纠纷，突显了商标行政管理机关与法院间以及不同审级法院间的观点冲突。行政确权即司法实践对非传统商标显著性的认定，缺乏在标准及步骤之上的共识。不恰当的标准借用及欠缺精度的论证框架，暴露了实践主体对商标法本质功能与价值追求的认识不足。与矛盾丛生的商标实践相对应的，却是学术研究的匮乏。尽管由立体商标引发的功能性问题已经有较多的学术关注[13],然而就更为本质的非传统商标的显著性问题，学术界却重视不足[14]。与此同时，我国学术界在价值取向上的声音过于单一，对非传统商标的注册与保护普遍持开放与拥抱态度[15],缺乏对保护非传统商标的力度与宽度的反思与质疑[16]。司法裁判中权衡多主体法益的思考方式之缺位，以及对规则的机械适用，催生了对非传统商标的强保护倾向。[17]面对非传统符号权利化侵蚀自由竞争的风险，如何摆正显著性标准的规范意义，更好地以适格性判定防范符号垄断，是不容忽视的课题。

二、保护非传统商标的价值立场之反思

(一)商标开放式定义的立法回溯

在非传统标识的注册与保护问题上，我国学者普遍认为美国是先行者，并将法律依据追溯至1946年的《兰哈姆法》。[18]《兰哈姆法》第45条对商标进行了开放式定义，“任何(any)能够起到识别与区分商品或服务来源作用的文字、姓名、符号(symbol)和装置(device)及它们的组合”。[19]美国最高法院于1995年在具有标志性意义的Qualitex Corp.v. Jacobsen Prods.案(以下简称Qualitex案)中，对该条款进行解释，将any解释为任何构成元素，将symbol与device解释为日常语言意义上的符号和装置，认为一切符号类型都可以为该条款所囊括。[20]在Qualitex案之后，无论是美国专利商标局、各级法院还是学术界，普遍认同注册商标无构成要素之上的限制。[21]有学者认为，是《兰哈姆法》解决了非传统商标的可注册性问题，引导美国法院一改此前对三维立体造型、单一颜色等非传统商标元素拒绝保护的立场。[22]

仔细考察《兰哈姆法》立法沿革、比对所谓的开放式定义条款的文本，却不乏吊诡之处。首先，如果将symbol解释为符号，那么符号便成为了与条款列举的文字与姓名并列的类别，然而根据语义解释，符号概念的内涵包含条款所列举的文字和姓名，因而将symbol理解为符号的解释不符合列举所应具有的逻辑并列的关系，对device的解释同理。这一观察得到了历史材料的佐证，《兰哈姆法》通过后的十余年间，美国专利商标局(以下简称USPTO)都以“device的含义并非装置，而是意为纹章” [23]为理由，拒绝了立体商标的注册。依据device为“纹章”的逻辑，symbol在立法所处的时代特指当时的“徽章”，而非泛指符号。其次，通过研究立法沿革，发现在《兰哈姆法》之前，国会对商标的定义采取的是“任何标志”的表述[24],而修改后的《兰哈姆法》特别作出封闭式列举，合理推测其立法意图应当是对注册商标的类型进行有意为之的限定。此外，由于美国满足商标主簿登记(Principal Register)要求的标识范围窄，立法者在规定副簿登记的范围里明确包含了立体商标，而在主簿登记的范围里只字未提，合理推测其立法意图是有意在主簿登记里对立体商标进行排除。[25]最后，在《兰哈姆法》的前身1943年修正案的法律制定历史文档中，美国国会明确提及商标法拒绝保护商业外观。[26]依此思路，《兰哈姆法》在制定之初非但没有敞开大门，甚至是有意为包括立体商标在内的非传统商标设置注册障碍的，这与法院的保守立场也保持一致。然而，随着政治游说力量的增强，USPTO违背国会的立法初衷，将商业外观纳入主簿登记范围。[27]紧接着，美国海关和专利上诉法院屡次判决维持商业外观的注册[28]，加之美国最高法院在Qualitex案中对《兰哈姆法》的重新解释，美国商标制度对非传统商标彻底敞开大门。

知识产权的国际协调十分密切，被美国司法机关赋予新解读的《兰哈姆法》深远地影响着后续全球的立法，成为全世界范围内对商标定义的范本。《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称《TRIPS协议》)第15条第1款对商标的构成要素持开放式规定，采用了“任何标志”(any sign)的表述。欧盟商标法改革之前的《欧共体商标条例》[29]也已采取了“任何标志”的开放式表述，但受制于商标注册“图形表示”(graphic representation)的绝对形式要件[30]，非可视的商标无法在实践中获得注册。为进一步推进商标法改革，欧盟于2015年通过、2016年生效的《欧盟商标条例》第4条中取消了旧法“图形表示”的规定，非传统商标的注册门槛大幅降低，实务界将此称为商标法改革中最为重要的改变。[31]紧接着，2017年通过[32]并在2018年完成修订[33]的《欧盟商标条例实施细则》对允许注册的商标类别进行了细化落实，除了文字商标、图形商标、立体商标及2016年生效的《欧盟商标条例》第4条[34]特别列举的颜色商标、声音商标，《欧盟商标条例实施细则》第3条第(三)项还涉及首次出现的位置商标、动态商标、多媒体商标、全息图商标和连续图形商标[35]。日本在2015年商标法全面改革时，也将非传统商标的纳入作为商标法调整的重点：一方面，引入声音商标、全息图商标、位置商标等非传统标识；另一方面，将此前对商标构成要素仅包括文字、图形、三维立体造型以及颜色的封闭式列举，改为开放式定义的方式。[36]

我国注册商标制度的建立时间较晚，但改革步伐却更为紧凑，领先于欧盟与日本。在1982年《商标法》以及1993年第一次修改《商标法》时期，《商标法》7条限定可注册商标的类型于传统的文字、图形及其组合上。为顺应我国加入世界贸易组织，满足履行《TRIPS协议》义务的需要[37]，《商标法》于2001年第二次修改中，对可注册为商标的标志采用了“任何”的表述，并将颜色组合、三维立体造型纳入可注册范围，但与改革前的欧盟相同，可注册商标的类型一方面受到了“可视性标志”的限制，另一方面受制于封闭式列举的标志类型。直至2013年的第三次修改，我国《商标法》超越了《TRIPS协议》的最低义务，去除了可视性对注册商标类型的限制，吸纳了声音商标，且在第8条对可注册商标的构成元素加入了“等”字，正式采取了开放式列举的立法技术。

(二)准予注册的制度成本

尽管在学理上，任何具有区分商业出处功能的标识是为商标，构成要素的限定不在学理定义的考量范畴之内，“具有决定性的不是商标类型，而是商标的区分功能”[38]。然而一旦涉及到注册审查，则牵动着行政资源和司法资源，法律实施的成本不应忽略。一方面，站在行政机关的视角，由于非传统标识大多属于产品设计的一部分，往往需要搭配传统的文字与图形区分来源，难以单独被消费者认知为商标，无法起到降低信息搜寻成本的效用[39]，具备显著性的难度较大。根据2011年美国学者的统计，以声音商标为例，因缺乏显著性而没有通过注册审查的比例高达41.7%[40]。此外，非传统商标的审查期远高出传统商标，声音商标的注册审查期长达近24个月，颜色商标更是长达37个月，而所有商标的平均值是13.9个月。[41]非传统商标的注册量极少、行政审查通过率低、审查周期极长，又往往为少数市场竞争优势方所拥有[42]。因而有学者认为，“知识产权就是为少数处于世界权力中心的明星(企业家)带来奖励的一种制度”[43]，对非传统商标包括立体商标在内的保护应当回归普通法仿冒之诉的框架中去，以竞争法作为调整的基础。[44]将非传统商标纳入注册审查，是对稀缺的行政审查资源的浪费。[45]

另一方面，站在司法机关视角。由于大量三维立体造型、颜色等元素进入了商标法框架内，催生了棘手的适格性判断标准问题，引起了人们对交叉保护——即利用商标法以保护著作权法和专利法所规范的对象的担忧。美国法院进而创设实用功能性、美学功能性等一系列规范工具用以“指示迷途的对象(技术方案、作品)回到确当的法权领域(专利法、著作权法)”[46]。这些规范工具在个案应用中的模糊性造成了法院裁判标准不一、说理混乱的新问题，在司法系统内部缺乏基本的共识。[47]更为重要的是，商标的显著性认定也变得从未有过的复杂。学者不禁感言，对于非传统商标权的兴起与扩张，法院是缺乏充分的政策考量的。[48]在立法借鉴的过程中，尽管《兰哈姆法》文本上的漏洞与瑕疵可以被修正，但移植了法律规范的同时，势必会附带的裁量标准的新问题，却不是简单的法条修正可以解决的。也许最理想的路径的确是通过竞争法在个案中对恶意行为进行规范，从而赋予市场足够的自由度、留给法律部门足够的控制感。然而，美国的立法已然经由贸易全球化影响了世界各国的法律实践，加上《商标法新加坡条约》及其实施细则的签订，以及全球法律实践的趋同化，即有的法律解释有其惯性，立法已然积重难返。司法中对商标适格性之认定，需要更敏锐的目力去识别，更丰富的经验智慧去化解。

三、非传统商标显著性认定的基本原则

商标最本质的规定性是显著性，是商标从一般符号的原点出发所必须完成的跃迁，一般符号并不享受法律的关怀，而仅有能指示商业出处的具有识别性、区别性的工商业领域的符号才能被定义为商标。在非传统商标的确权审查与司法认定中，保障商标法立法目的的实现、限制权利扩张的重要维度便是显著性。

(一)以消费者认知为显著性的评价标尺

现代商标法普遍采取了商标权的注册取得制度，并基于注册登记程序之所需，引入了固有显著性以及与之相对的获得显著性的概念。为便于对商标获得注册保护的适宜程度进行区别，商标法依据固有显著性程度的高低，将商标分为臆造性或任意性标识、暗示性标识、描述性标识和通用标识。[49]需要澄清的是，包括商标在内的符号，是由人类创造，用以解释与交流特定信息的工具。消费者的感官认知是商标显著性成立的最终标尺。在商标本质功能的意义上，“固有”的商标并不存在，非经过商业性使用，消费者无法建立符号与商业出处之间关联性的认知，商标自然无从发挥区分作用。商标法在注册制度上将固有显著性等同于显著性，乃是现代商标注册制度为节约审查成本、提高制度效率的一种推定。这种推定具有一定的合理性，独特的标识设计在实际生活中更容易吸引消费者的注意力，因而一旦投入商业使用，也有更高的概率经过使用起到区分作用，取得真正意义上的显著性。但盖然性不同于必然性，固有显著性只是商标获得显著性的有利条件[50]，享有通向商标真正显著性的优势地位，应当明确的是，标识的独特设计并不必然与显著性划上等号。相反，以使用为前提的获得显著性，因商标已然证成了与商业出处的稳定联系，拥有了真正的显著性。

商标法对所有类别商标的注册审查标准是一致的，这个标准就是显著性的存在与否，同样，显著性对不同商标类别理应一视同仁。然而，显著性的成立依赖于消费者是否将商标符号作为指示商品服务来源的商标对待。对于传统的文字与图形商标而言，消费者习惯于通过它们区分商业出处，因此具备固有显著性的传统商标在获得注册后，较为容易通过商业经营，在消费者心中形成与商品的对应关系，发挥区分功能，而对于其他类型的商标，固有显著性到显著性的推定需要被重新检视。非传统商标的兴起反应了商品经济发展的客观轨迹。在消费时代，极大丰富的商业信息使得消费者的注意力成为最稀缺的资源。[51]作为商标的传统构成要素，普通文字和图形的传播效力被稀释。营销学专家指出，综合利用人的视觉、嗅觉、听觉、味觉和触觉这五种感官知觉的感觉营销(sensory branding)，能够有效塑造更为强烈的品牌信息，吸引进而留住消费者。[52]为了实现差异化经营、获得比较优势，经营者不再拘泥于文字与图形，转向利用更为新颖的三维立体造型、颜色、声音等区分商业出处。但对于非传统标识而言，由于三维立体造型、颜色及其组合、连续图案等依附于产品的设计，往往与其他设计元素融为一体，作为整体商品形象的一部分，即使消费者被标识的设计所吸引，也很大程度上是源于商品本身[53]，难以产生对商业来源的认知。

根据认知心理学的研究，消费者对外部感官直接输入的信息采取的是“模式识别”，即将若干元素按照一定的关系组合成特定的刺激结构的认知能力。因而消费者对外部商品信息产生知觉时，感受到的不是精确的构成元素，而是依赖于记忆系统中所保存的已有信息进行识别。[54]由于经济生活中商业主体将非传统标识作为商标的使用方式依然不足以形成行业惯例，如将快艇运行时的喷水方式[55]或是纱线上的花香类型[56]作为产品或服务的商标，在消费者的认知网络中，与非传统标识相连的节点上的已有信息往往无关乎商业来源，消费者通常不会认知到喷水方式或是纱线的香气是商业出处的标记。正是消费者这种通常意义上的注意力与认知模式，使得要想证明显著性的存在，非传统商标需要比传统商标迈过更高的认知门槛。

这种认知门槛的存在与行业整体的商业实践密切相关，一旦行业惯例已经采用某一非传统标识作为商标，比如汽车行业在车头放置的三维立体标识，那么消费者对标识与商业出处之间的认知通道将被连接起来，两个节点间的信息得以扩散并激活[57]，显著性的认知门槛将大幅降低，拥有固有显著性的非传统商标可以同传统商标一样被推定具有显著性而获得注册。然而，依据目前的商业实践现状，依消费者的认知差异对非传统商标提出更多的要求，以确保获得注册商标权的非传统商标能够具备商标指示商业来源的基本属性，是合乎事实与法律的。

(二)适用获得显著性证明标准

就实践中的显著性判定而言，有些法域认为非传统商标可以拥有固有显著性，如苹果公司就直营店装潢设计在欧盟各国申请商标注册，意大利等国表示无需证明“第二含义”的存在即可获得商标注册[58]；有些法域认为非传统商标一般不具有固有显著性，如在德国，颜色商标通常需要完成“第二含义”的证明，但也存在一些例外，这取决于颜色的特殊性与所主张的受保护范围[59]；有些法域则彻底否定某类非传统商标的固有显著性，如在美国，颜色商标必须完成“第二含义”的举证[60]。获得显著性的法律规定与两个因素密切相关：一是制度文化与政策考量，如在历史上对注册商标采实际使用要求的美国，对非传统商标需要经过使用取得“第二含义”的要求有其法律文化的价值依托；二是行业实践，即对非传统标识的商标性使用是否形成行业惯例，为消费者所熟知。如在美国，声音商标占据除立体商标之外的非传统商标注册申请量的43%[61]，消费者对传媒影视领域的声音商标的使用方式(片头、片尾等)已经有一定的熟悉度，那么具备独特性的声音，就可能依据消费者在认知上的熟悉度通过使用获得显著性。因而声音商标在美国通常需要完成“第二含义”的证明，但可以存在固有显著性的例外。[62]

在我国，根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第9条规定，“仅以商品自身形状或者自身形状的一部分作为三维标志申请注册商标，相关公众一般情况下不易将其识别为指示商品来源标志的，该三维标志不具有作为商标的显著特征。该形状系申请人所独创或者最早使用并不能当然导致其具有作为商标的显著特征”。此处，由于“相关公众不易将其认知为商标”与“不具有显著特征”实际上是同义词，该条款的本质内容是三维立体造型的独特性不能当然作为固有显著性的证据，必须有消费者的认知作为前提[63]。不同于我国对传统的文字与图形商标的固有显著性审查，后者将设计的独特性等同于显著特征，我国对三维立体造型欠缺固有显著性的预设已存在于法律规范中。体现在行政审查中，审查员先基于立体商标体现所依附产品的事实，结合消费者的一般认知，否定争议商标的显著性，再由申请人进行举证“第二含义”的存在，这种推定其欠缺显著性的程序安排，赋予商标申请人更多程序上的义务。[64]

根据上述司法解释，我国对申请人须证明经过使用获得显著性的证明责任的安排，仅限于立体商标类别上，对于其他类型的非传统商标，没有直接的规定。在成文法没有规定的情况下，商标局在《商标审查与审理标准》中表明，“一般情况下，声音商标需经长期使用才能取得显著特征，商标局可以发出审查意见书，要求申请人提交使用证据，并就商标通过使用获得显著特征进行说明”[65]，腾讯在“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音商标行政诉讼案件中，就重点完成了获得显著性的举证。[66]同时，法院在审判中将某些非传统商标解释为立体商标，以否定其固有显著性，要求进一步举证。如法院在审理德国萨塔公司将其喷漆枪把手底部的蓝色标记申请商标注册的行政诉讼中[67]，将争议商标归类为特定位置的立体符号，受案法院明确表示，“对于将商品特定部位的立体形状(或图案、颜色等)申请注册为位置商标的，应当提交其经过实际使用取得显著特征的证明，未提供相应证据的，应当以该商标缺乏显著特征为由驳回其注册申请。”[68]可见法院意识到了位置商标的存在，且在司法实践中预设了它天然欠缺显著性，必须完成“第二含义”的举证才能获得注册，但出于我国没有对位置商标必须经过使用才能获得注册的规定，便绕道将申请人的位置商标解释为立体商标。从本质上而言，注册商标制度体现的是代表公权力的国家机关对与商标有关的市场利益分配作出的制度安排[69]，区别对待立体商标与其他非传统商标，难以解释为是有意的制度安排，更可能是立法与实践的脱节尚未被重视及弥补。在近期欧洲法院(CJEU)审理的德国鞋具生产公司贝肯(Birkenstock GmbH)为原告的案件中，争议商标注册为图形商标，表现为连续、重复的交叉波浪花纹，注册在服饰、医用设备、雨伞等多个类别。欧盟知识产权局拒绝对该商标进行注册，一审法院支持被诉决定。贝肯公司二审上诉认为欧盟普通法院将应用在三维立体造型之上的显著性标准应用在连续图案商标上有悖于先例。欧洲法院回应称任何商标都必须证明消费者能将其区分于商品本身，不限于三维立体造型。[70]我国同样有必要在商标法体系内统一非传统商标的显著性判定标准，并总结发展出一致的论证框架。

(三)权衡多主体法益的价值立场

在保护非传统商标的探讨中，基于市场竞争优势方的考量被充分代表，如WIPO在起草《商标法新加坡条约》的会议中表态：“尽管非传统商标不是商标注册中的主角，他们对那些希望在跨境市场使用其标识的品牌拥有者来说意义重大”[71]，但基于其他市场主体以及普通大众的利益考量缺失。市场不仅仅由竞争优势方组成，自由竞争所代表的其他商业主体的利益，以及公序良俗所代表的普通大众的利益，都是价值权衡中需要考量的方面。[72]以时尚产业为例，“模仿与复制在制造潮流中是必不可少的”，它通过让一个市场的同类设计饱和化，进而使消费者渴望新设计、经营者生产新设计，催化加速时尚潮流的更替，从而制造新的潮流。红底鞋商标权案中[73]，法学教授们在法庭之友的报告中指出，目前获得注册的鞋底颜色仅仅在高跟鞋这一类别上就已有绿色、粉色、蓝色，对鞋底单色可注册性的确认会导致时尚圈对鞋底颜色领地的抢占，后来者将面临颜色耗尽，无色可选，这对行业自由竞争是致命的。[74]对于气味，人类大脑更是只能长时间记忆十六种不同气味。[75]考虑到符号对公有领域的意义，“一旦商标获得注册，对公有领域的符号的利用即不复自由如初”[76]。

更不容忽视的是，构成商标的符号往往还拥有交流属性与文化功能，它们在某种意义上甚至具有更深远的促进社会平等、阶层流动的政治意义。非传统商标的构成元素如三维立体造型、颜色等是消费品的重要组成部分，“消费是一种交流体系，且是一种语言的同等物……人们总是将消费品作为能够突出自我身份，或是参照理想团体的符号”[77]，非传统商标的构成元素在这个交流体系中发挥重要作用。以时尚产业为例，历史中红色在西方世界是权力之红、贵族之红，而黄色在东方文明中具有同等地位[78]，如今红色和黄色不再为特权阶层享有，先前的“王谢堂前燕”可以“飞入寻常百姓家”，这是以对颜色的自由利用为前提的。“设计师所能拥有的最重要的创作工具就是颜色”[79]，从潮流的引领者到最普通的模仿者，对颜色、立体造型等符号元素的模仿与借用，使得这些具有象征性的元素在不同的消费阶层之间自由流动，伴随时尚潮流的起落，防止符号元素固化在某一阶层之上，有利于消解身份标签。反观克里斯蒂安.鲁布托公司的红鞋底与蒂凡尼公司的知更鸟蛋之蓝等商标，颜色固化在某一特定消费能力的阶层之上，消费品上的颜色似有重新成为身份标签的趋势。

市场竞争中的主体在面对着潜在的诉讼风险与名誉成本时，会因为畏惧损失，主动放弃对已注册为商标的符号的使用，即使该种使用能创造更多的企业利益。市场主体出于对法律风险的担忧，无法像原初一样自由利用这些符号，这会为符号的自由使用带来“寒蝉效应”，社会福利也因此受损[80]，即使是合法使用行为也不再是无负担的。如在英国一起涉及颜色商标的侵权诉讼中，原被告使用了不同色度的绿色(潘通348C与潘通341C)在自己经营的连锁加油站外墙面，原被告均是经营十余年的商业主体，拥有各自的客户群体与经营区域，差异是原告拥有注册商标权。法院在判决中认为，被告的绿色与原告拥有注册商标权的绿色在视觉上无明显差异，故认定侵权成立，原告因而独占绿色加油站外墙面。[81]由于人类可感受与区分的颜色是极其有限的[82]，而商标法保护相同及近似商标，颜色商标的受保护范围会及于造成消费者混淆的近似颜色，这极大地扩张了颜色商标权的权利射程。更为保守的欧洲法院在案件中表现出了对行业自由竞争的考量，涉诉颜色商标是原告爱纳康能源公司申请的使用在风能发电机的锥形底柱上的渐变绿色，法院认为绿色象征着自然、环保，在能源行业被广泛使用，渐变的绿色使用在发电机底柱上，一般消费者的认知不会觉得该颜色起到了区分商品来源的作用，因此该商标缺乏显著性，不予注册。[83]与之对比，我国法院在类案中的做法截然不同。在我国首例颜色商标侵权诉讼案件——迪尔公司诉九方泰禾国际重工有限公司侵犯商标权民事案件中，法院判决被告侵犯了原告申请注册的在农业机械上使用“绿色用于车身、黄色用于车轮”的颜色组合商标[84]，尽管法院已经意识到“绿色车身代表夏季绿色的原野，黄色车轮代表秋季的收获”，颜色组合应用在农用机械行业具有通用颜色的可能，但该问题未在判决中得到充分探讨。判决结果遏制了不正当竞争行为，却似乎助长了借由商标权实现颜色之上象征意义之垄断的风险。

四、非传统商标显著性认定的论证框架

在法解释学意义上，立法确立的显著性标准具备哈特所言“空缺结构”的特征[85]，属于不确定概念，需要司法者与执法者在运用“价值导向”思考方式的基础上，通过法律解释具体化该“须填补的评价标准”。在商标行政审查与司法审判中，判断显著性存在与否需要充分的论证支撑。目前商标法律实践中，行政机关与司法机关各自探索居多，尚未形成统一的论证框架。既有论证裁决的说服力薄弱，且存在不恰当的理论借用与不准确的细化规则。

(一)法律实践中显著性认定的误区

1.对作品独创性理论的不恰当借用

我国《商标法》8条规定的“与他人的商品区别开”与第9条规定的“有显著特征，便于识别”，都是对显著性的描述。有学者从标识本身的设计构成来解释显著性，认为“用来作为商标的文字、图形或其结合，其立意新颖，选材独特，形式上简洁抽象，具有和其他商标相区别的特点”[86]是显著特征。这种定义方式停留在商标的符号构成的表面，关注点落在符号的客观设计。基于同种逻辑，有学者认为可以借用独创性标准来解决非传统商标的显著性认定。[87]在早期涉及立体商标的经典案件如之宝(ZIPPO)打火机立体商标案[88]、费列罗巧克力立体商标案中[89]，我国法院存在混同标识设计的独特性与商标的显著性的问题，采取依照传统商标的显著性认定方法，认为商标造型独特、“整体设计有……超出产品之外新的视觉感受”“具有独创性……是标志性设计”就是满足了显著性的要求。

对独创性理论的借用是不恰当的，第一，独创性标准从属于著作权法，与著作权法鼓励作品创造的立法目的紧密相关，而商标法关注的是竞争秩序，并不鼓励符号的创生，以独创性为标准判定商业标记应否获得保护会背离商标法的立法初衷。第二，独创性标准关注的是作品本身客观呈现的异质性，且这一标准在大陆法系是相对较高的，需要达到一定的异质程度才能满足独创性标准，成为新的作品，否则只是复制或改编。然而，商标法只关注标识是否能实现区分功能，极简单甚至庸常的设计也许无法成为著作权法意义上的新作品，但只要能为消费者所记忆，都能满足商标法的要求。到近年，法院在个别案件中摒弃了对独创性理论的借用[90]，并意识到了消费者的认知在显著性判断中的决定性作用。在雀巢方形瓶立体商标案件中，法院指出“三维标志被用作商品的包装或商品本身的形状……即使新颖……也不会被相关公众作为商标认知”[91]。在可口可乐芬达瓶立体商标案件中，法院指出“通过整体观察、综合判断，相关公众易将申请商标作为一种饮料的包装容器加以识别，而不易将其作为区分商品来源的立体标志加以识别”[92]。

2. 对驰名商标知名度的不恰当参照

然而，我国在显著性的判定中依然存在不少乱象。在论证获得显著性时，法院时常引入“知名度”的概念，将其等同于《商标法》11条第2款所要求的显著特征。比如在雀巢方形瓶立体商标案件中，法院为了对权利人提出更高的获得显著性的证明标准，将知名度举证等同于显著性举证，“获得显著性的判断关键在于知名程度的认定”[93]，并指出“知名度标准与驰名商标的知名度标准基本相同”[94]。然而这种借用并不十分妥帖，司法中判定驰名商标的知名度，是为了在竞争法的框架下，对侵权行为的主观故意进行推定成立，而对标识本身是否已经构成商标，是没有争议的。而显著性认定中的知名度，其本质是标识脱离符号固有含义的程度，对其举证为了证明标识在消费者认知中已实际完成了区分功能，两者的应用目的完全不同，法院将两者等同是不恰当的。

3. 对商标与商品关联性的不准确定位

司法实践中还存在不准确的细化规则，又如在艾默生三叶草机器部件立体商标中[95]，法院认为“标志与其所标示的商品或服务的关系远近决定了显著性的高低”[96]，在大众汽车立体商标案件一审[97]中，法院论证了“被诉商标与商品存在较为紧密的联系”而否定了显著性的成立。[98]这种思路有其值得借鉴之处，即指出了商品或服务类别在显著性判断中的重要性，然而并未指明其与显著性的实际关联。商标与商品合二为一的情形，即商品三维立体造型申请商标的，难以成立的是固有显著性。若商品造型并非商品所属类别的行业通用选择，显著性仍有可能通过“第二含义”而取得。立体商标的行业通用选择不同于文字商标的通用名称，因其存在的功能性要素，是不能作为商标存在的，证明获得显著性亦无济于事。只有商标与通用设计之间的关系至少不构成近似，才能通过进一步提交消费者认知的证据证明获得显著性的存在。需要指出的是，即使商标与通用设计的关系较远，设计具有独特性，若没有消费者能将该类符号认知为商标的证据，依然不能证成显著性。因此引入商品类别的这一思路只是论证参照，但不足以支撑客观、周延的说理。

(二)重构显著性认定的论证框架

1. 排除行业通用选择

与在传统的文字和图形商标审查中推定通用名称不具有显著性相同[99]，对非传统商标进行显著性认定的首要步骤应是排除行业通用选择，即商标不能近似于所属商品或服务的行业通用选择。背后的价值依托是将标志作为自由竞争与沟通表达之必须的符号功能，排除出商标法的管辖范围之外。非传统商标的构成元素如三维立体造型、颜色及声音等符号，往往作为产品或服务惯用的装饰性元素存在，保证对其的自由利用是其他市场主体的利益诉求。如颜色是展现美感、彰显个性及顺应季节与潮流所不可或缺的。尽管理论上颜色有无穷多种，但能为商业所利用的具有吸引力的颜色远少于具有吸引力的文字。[100]

具体而言，首先对标识的客观构成进行观察，但这种观察不是为了给标识的新颖程度、创意高低作评价，这与商标法立法的价值追求无关，正如法院在雀巢方形瓶立体商标案的判决书中所说，传统商标的固有显著性与标识是否具有独创性有关，而对于非传统商标(立体商标)而言，影响消费者认知的不是符号本身，而是符号的使用方式。[101]其次，根据产品实际使用的场景，明确行业与商品形式的通用选择，即常规使用方式。商标标志必须处于消费者的感觉器官的绝对阀限之内才能为消费者所感知，因此符号与其所依附的产品(常规使用方式)之间必须有超过消费者认知阀限的差异度。[102]最后，将标识与产品通用设计进行对比，在客观层面判断符号元素、表现手法、设计风格与产品常规使用方式相比，是否从通用选择的行业惯例中分离出来，具有能够引起消费者识别与认知的特征。客观具有的不同于常规设计的特征有助于引导消费者对标识的注意力倾向，是识别作用发挥的前提，两者有着逻辑递进的关系，是获得显著性的必要前提。

2. 要求履行“第二含义”的证明责任

裁判者根据商品所属行业的商业实践，判断是否已经形成了行业惯例将争议符号作为商标使用，对于非传统商标，答案往往是否定的。裁判者继而要求申请人对“第二含义”进行举证证明。我国目前对非传统商标需要取得获得显著性的认识仅局限在立体商标上。然而若以消费者认知为标准，声音、位置、气味、动作等非传统元素作为商标的公众熟悉度低于三维立体造型，它们比三维立体造型更难激活脑神经网络中对商业来源的认知节点，欧盟法院在一系列案件中也得出了相同结论。[103]法官在司法实践中也有类似的感触，认为“第二含义”之证明对于非传统商标而言是必须的[104]。法律系统内部应当统一对象的认定标准，引导显著性认定回归真实的区分功能之实现，并限制符号权的不当扩张。欠缺固有显著性的推定不应被限定于三维立体造型，而应推及使用于难以被消费者认知为商标的所有非传统标识，以让该规则发挥先导预判的功能，确保显著性判定标尺的实质性统一。

3. 认真对待消费者调查报告

申请人需要提交证据证明商业标识与商品来源在消费者心中已经形成了稳定的对应关系，即获得了“第二含义”。在确权审查与司法认定实践中，有严谨的设计与科学的实践的消费者调查报告[105]可以作为消费者实际认知的证据。法院在很长一段时间内对市场调查报告作为民事证据的采信率较低，据学者研究，占据不予采信理由1/3的原因是，根据我国民事诉讼法有关民事证据的规定，“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据”[106]，因调查报告“系原告/被告单方面制作”，故不能当然采信。[107]也有学者指出，司法中的确存在对调查报告作为证据要么一概排除、要么轻信采纳的混杂局面。但其中调查统计所得证据之所以未被采信，并非由于民事诉讼法或相关法律规定不承认此类证据，而是由于诉讼中的具体调查统计未满足技术规范上的要求，如被调查对象、调查方法等，因技术规范性的欠缺而遭到法院之拒绝，可以通过一套采信标准的确立，提高证据证明力。[108]其中需要强调的是：第一，该调查报告的实施对象，应当是相关公众而非普通消费者。在北京第二中级人民法院审理的丰田自动车株式会社诉浙江吉利汽车有限公司等侵犯商标权及不正当竞争纠纷案中，北京勺海调查有限公司出具的《商标相似性研究问卷》和《商标相似性调查报告》被法院拒绝采纳，其原因即因是不符合商标混淆认定标准中对相关公众的定义。[109]第二，调查报告需要经过合法公证。在“乔丹案”中，最高人民法院即指出，再审申请人迈克尔.杰弗里.乔丹的两份调查报告的调查过程由公证机关进行了公证，调查程序较为规范，调查结论的真实性、证明力相对较高，可以与该案其他证据结合后共同证明相关事实。[110]第三，调查公司需要具备合法资质，法院目前在司法审判中，对调查公司资质的认定未达到鉴定机构之高，而是进行基本的合法经营资质核实。[111]学界对市场调查报告的证据性质存在分歧，学者持鉴定意见[112]、证人证言[113]与专家证人证言[114]三种不同的观点，亟待划归一类明确的证据形式。第四，市场调查的设计与实施具有科学性，包括调查对象的构成、访问方式、抽样方法、调查结论的形成过程等。法院根据调查报告所描绘的相关公众的认知倾向，再结合商标使用范围、使用时间等间接证据，对消费者认知进行合理推测，进而最终判定非传统标识是否被消费者认知为区分商业来源的商标。

知识社会的法律应当具有前瞻性，而非是机械的回应性，理性化运动催生了“显著性”等标准，造就了现代知识产权法。[115]商品经济的发展推动了非传统商标的注册保护，也让商标的显著性判定重新成为难题。现代知识产权法对科学化的追求不应停歇，裁量标准在面对新对象，遭遇新困境时，应及时调整自身适应度，且在厘定利益之余，维护立法的价值追求。

[1]非传统商标，是相对于文字、图形、数字等可视性平面传统商标而言的新型商标。根据《商标法新加坡条约及其实施细则》，通常将立体商标、颜色商标、声音商标、动态商标、全息图商标、位置商标等称为非传统商标。

Rev.1(2011).以非传统商标为主题的学术研究参见余翔、张庆：《非传统商标保护的比较研究》，载《知识产权》2011年第2期，第114-119页；湛茜著：《非传统商标国际注册问题研究》，知识产权出版社2016年版。

[4]《商标法新加坡条约实施细则》将非传统商标分为可视(visible)商标和非可视(non-visible)商标两大类，第3条列举了立体商标、颜色商标、全息图商标、动作商标和位置商标为可视商标，列举了声音商标、气味商标、味觉商标和触觉商标为非可视商标，首次在国际条约层面规定了非传统商标的类型与注册要求。不过，非传统商标的区分存在法域间具体实践的差别，比如在美国，一些学者并不将立体商标和颜色商标视为非传统范畴。See

[8]北京市高级人民法院(2018)京行终字第2631号行政判决书。

[9]北京市高级人民法院(2012)高行终字第1750号行政判决书。

[10]北京市高级人民法院(2010)高行终字第188号行政判决书。

[11]北京市高级人民法院(2016)京行终字第211号行政判决书。

[12]北京市高级人民法院(2018)京行终字第3673号行政判决书。

[13]如杜颖：《商标法中的功能性原则——以美国法为中心的初步分析》，载《比较法研究》2009年第1期，第119-133页；潘晓宁：《欧美产品外观商标制度比较及启示》，载《政治与法律》2009第12期，第145-149页；王小丽：《立体商标实用功能性的认定标准》，载《学术论坛》2015年第12期，第63-67页。

[14]如冯术杰：《论立体商标的显著性认定》，载《法学》2014年第6期，第42-51页；王莲峰、牛东芳：《论声音商标审查采用获得显著性标准的依据及其完善》，载《中州学刊》2017年第12期，第54-59页。

[15]参见夏扬：《单一颜色商标注册法律问题初探》，载《知识产权》2008年第2期，第55-59页；周晓燕、崔一宁、王跃：《中外声音商标立法实践比较研究》，载《上海对外经贸大学学报》2014年第6期，第45页。

[16]为数不多涉及对立法必要性进行论证的学术研究，参见杨延超：《声音商标的立法研究》，载《知识产权》2013年第6期，第47-52页。

[17]参见本文第三部分第三节的内容。

[18]如湛茜：《声音商标的可注册性分析》，载《甘肃政法学院学报》2010年第6期，第127页；杨延超：《声音商标的立法研究》，载《知识产权》2013年第6期，第48页。

[22]参见冯术杰：《论立体商标的显著性认定》，载《法学》2014年第6期，第42-43页。

[30]改革前的欧盟商标法要求所有注册商标满足标识能以图像形式展现(graphic representation)这一形式要件。这一形式要件是商标注册的绝对要件，意味着即使商标经过使用获得显著性，若不能满足可视化表达的要求，那么该商标依然会被挡在注册商标的队列之外，如人猿泰山吼叫声就曾因此而被驳回注册(See Judgment of the Court of 27 September

[37]参见李顺德：《差距在缩小——TRIPs与我国商标法修改》，载《国际贸易》2001年第4期，第43页。

[43][澳]彼得.达沃豪斯等著：《信息封建主义》，刘雪涛译，知识产权出版社2005年版，第211页。

[46]曾凤辰：《商标美学功能性的重构》，载《判解研究》2016年第2辑，第175页。

[50]参见彭学龙：《商标显著性新探》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2006年第2期，第60-67页。

[53]参见美国专利商标局著：《美国商标审查指南》，商务印书馆2008年版，第93页。

[54]参见丁锦红、张钦、郭春彦编著：《认知心理学》，中国人民大学出版社2010年版，第63页。

[63]参见芮松艳：《论司法审判中如何认定商标显著性——兼评〈关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定〉第8、9、11条》，载《法律适用》2017年第17期，第20页。

[64]参见崔国斌：《立体商标的显著性审查》，载《中国审判》2018年第10期，第29页。

[65]原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会：《商标审查及审理标准》(2016年12月版)，第126页。

[66]北京市高级人民法院(2018)京行终字第3673号行政判决书。

[67]北京市高级人民法院(2010)高行终字第188号行政判决书。

[68]钟鸣：《位置商标注册须取得“第二含义”——萨塔有限公司诉商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷案详析》，载《中国知识产权报》2011年1月21日第07版。

[69]参见余俊：《商标注册制度功能的体系化思考》，载《知识产权》2011年第8期，第53页。

[72]参见杜颖：《单一颜色商标注册问题研究——以美国法为中心的比较分析》，载《法学评论》2009年第1期，第136-142页。

[77][法]让.波德里亚著：《消费社会》，刘成富、全志钢译，南京大学出版社2006年版，第34页。

[78]参见[法]米歇尔.帕斯图鲁、多米尼克.西蒙内著：《善变的色彩：颜色小史》，李春娇译，重庆大学出版社2017年版。

[84]北京市高级人民法院(2014)高民终字第382号民事判决书。

[85]参见[英]哈特著：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第124-135页。

[86]吴汉东主编：《知识产权法》，中国政法大学出版社2002年版，第229页。

[87]参见冯术杰：《论立体商标的显著性认定》，载《法学》2014年第6期，第46页。

[88]北京市第一中级人民法院(2007)一中行初字第1299号行政判决书。

[89]北京市第一中级人民法院(2007)一中行初字第815号行政判决书。

[90]在广东省深圳市润发印象酒业有限公司与国家商标评审委员会一案中，法院认为商标的独特设计与显著性无任何关系，前者是著作权法意义上的独创性范畴。参见北京知识产权法院(2017)京73行初字第5161号行政判决书。

[91]北京市第一中级人民法院(2012)一中知行初字第269号行政判决书、北京市高级人民法院(2012)高行终字第1750号行政判决书。

[92]北京市第一中级人民法院(2010)一中知行初字第2664号行政判决书、北京市高级人民法院(2011)高行终字第348号行政判决书。

[93]北京市高级人民法院(2012)高行终字第1750号行政判决书。

[95]北京市高级人民法院(2010)高行终字第131号行政判决书。

[97]北京市第一中级人民法院(2011)一中知行初字第278号行政判决书。

[99]依据我国现行《商标法》第11条规定，下列标志非经使用取得显著特征并便于识别的，不得作为商标注册：(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的；(二)仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；(三)其他缺乏显著特征的。

[102]参见王太平：《论商标法中消费者的地位》，载《知识产权》2011年第5期，第43页。

[104]参见钟鸣：《位置商标注册须取得“第二含义”——萨塔有限公司诉商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷案详析》，载《中国知识产权报》2011年1月21日第07版。

[105]参见杜颖：《商标纠纷中的消费者问卷调查证据》，载《环球法律评论》2008年第1期，第73-82页。

[106]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释〔2001〕33号)第69条第(二)项。

[107]参见张爱国：《商标消费者调查的正当性研究——从49份商标侵权纠纷民事判决书谈起》，载《知识产权》2011年第2期，第64页。

[108]参见金海军：《调查统计方法在商标诉讼案件中的应用——以商标混淆可能性的认定为视角》，载《知识产权》2011年第6期，第29-30页。

[109]北京市第二中级人民法院(2003)二中民初字第06286号民事判决书。

[110]最高人民法院(2016)最高法行再15号行政判决书。

[111]如在(2009)粤高法民三终字第99号民事判决书中，广东省高级人民法院认为：在作为同行辉瑞公司想了解竞争对手的经营情况，其委托上海万亚信息咨询有限公司进行市场调查，该行为目的并无不当。作为接受委托调查的上海万亚信息咨询有限公司是经上海市工商行政管理局依法批准成立的有限责任公司，经核准的经营范围包括“信息咨询”和“市场调研”，辉瑞公司委托该公司进行市场调查的行为，并未超出该公司的企业经营范围。

[112]参见汪祖兴、宋汉林：《民事社会科学证据的中国图景》，载《现代法学》2014年第2期，第169页。

[113]参见杜颖：《商标纠纷中的消费者问卷调查证据》，载《环球法律评论》2008年第1期，第76页。

[115]参见谢晓尧、吴楚敏：《转换的范式：反思知识产权理论》，载《知识产权》2016年第7期，第9页。