作者：杨傲霜 北京大成（上海）律师事务所

来源：上海律协（本文系作者投稿）

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1.违法解除，主动权在劳动者

很多劳动者会遇到公司单方面解除合同的情况，从而提起劳动仲裁，要求裁判用人单位违法解除合同。实践中，有些公司会积极主张其解除的合法性。但也有公司财大气粗，明晃晃地表示我就是违法解除，我也愿意支付违法解除的赔偿金，给你钱你走人，但花了钱就能如其所愿吗？事实显然没有如此简单。

根据劳动合同法第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位依法支付赔偿金。该法条体现了法律对劳动者自主权的充分尊重，如果劳动者要求恢复劳动关系，除非劳动合同没有继续履行的可能性，用人单位应当恢复双方劳动关系。因此就算公司有钱愿意任性，法律也不会给其“任性”的机会，而是把主动权交给了劳动者。

当被违法解除劳动合同时，劳动者可以选择两条路径：（1）要求继续履行劳动合同，恢复劳动关系；或（2）不恢复劳动关系，要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金。如果劳动者选择（2），公司自然可以凭借其经济实力，支付赔偿金，成功辞退员工。如果劳动者选择（1），情况有些许复杂，需要进一步分析。

2.劳动者选择恢复劳动关系，用人单位如何抗辩

如果劳动者要求继续履行劳动合同，根据法律规定，如果劳动仲裁与法院支持了劳动者的请求，则一方面公司应当继续履行双方的劳动关系，另一方面还应当支付员工在仲裁、诉讼期间的工资。《上海市企业工资支付办法》第二十三条规定，用人单位单方解除劳动者的劳动关系，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤销单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。其标准为：用人单位作出决定之月时该劳动者所在岗位前12个月的月平均工资乘以停发月份。

劳动者要求继续履行劳动合同，法院是否支持？以下两个案例可供我们参考。

案例一：王某诉上海家化股份有限公司案

王某系上海家化员工，与公司自2014年1月1日起签订了无固定期限劳动合同并约定：上海家化联合股份有限公司聘用王某担任总经理，每月工资人民币51900元。之后公司免除了王某总经理职务并解除双方劳动关系。王某认为公司属于违法解除，要求恢复劳动关系。一审法院认为公司与王某解除劳动合同不合法，应当恢复劳动关系，公司即使认为王某不适合再担任总经理职务，亦应遵照劳动法律规定合理调整王某岗位，王某亦坚决表示愿意从事其他任何工作岗位，双方劳动合同并无不能继续履行之客观情形。因此，法院判决公司恢复与王某的劳动关系。二审法院支持了一审法院恢复劳动关系的判决。

案例二：赵某某诉某医药咨询公司案

原、被告签订了无固定期限《劳动合同》，原告担任事业部总监。某日下午，被告以原告不能胜任本岗位工作为由通知原告调整至“特殊项目总监”岗位，遭原告拒绝，被告以此为由解除了与原告的劳动合同。原告认为被告的解除行为严重违反劳动法的规定，提出仲裁与诉讼，要求被告恢复劳动关系。经仲裁，裁决对原告的请求不予支持。原告不服，起诉要求原、被告恢复劳动关系。法院确认被告解除与原告的劳动合同应属违法解除，双方本应恢复劳动关系，但审理中被告称原告的原工作岗位已招聘其他员工担任，已无法按原条件安排原告的工作岗位，鉴于双方劳动合同已难以履行，故确认双方不再恢复劳动关系。

在上述两个案例中，劳动者都要求继续履行劳动合同，恢复劳动关系，但是在第一个案件中法院支持恢复劳动关系，在第二个案件中法院确认不再恢复劳动关系。这里的争议焦点在于：如何认定劳动合同法第四十八条规定“劳动者要求继续履行劳动合同，但劳动合同已经不能继续履行”的法律情形。

3.劳动合同已经不能继续履行的判定标准

上海市并没有明文规定认定的标准，但是根据司法判例，实践中用人单位主张劳动合同已经不能继续履行主要有以下几种事由：1.岗位已经撤销；2.岗位具有唯一性，该岗位已被他人替代；3.劳动者已在其他公司就业；4.劳动合同期限即将或已经届满且不存在应当签订无固定期限劳动合同情形的。

北京市曾发布过有关认定标准的文件：北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于印发《审理劳动争议案件法律适用问题的解答》的通知。其中第9条解答了用人单位违法解除或终止劳动合同后，劳动者要求继续履行劳动合同，哪些情形可以认定为“劳动合同确实无法继续履行”？劳动合同确实无法继续履行主要有七种情形：（1）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的；（2）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；（3）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在劳动合同法第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；（4）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；（5）劳动者已入职新单位的；（6）仲裁或诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者拒绝的；（7）其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。

此外，在特殊情况下不宜认定为劳动合同已经不能继续履行，比如工伤、职业病、“三期”（孕期、产期、哺乳期）等特殊群体的劳动者被违法解除劳动合同后，其恢复劳动关系的利益应优先考虑。《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第101条规定，用人单位违法解除与“三期”内女职工的劳动合同，女职工要求继续履行劳动合同的，应撤销用人单位解除劳动合同的决定，双方继续履行劳动合同；造成该女职工工资收入损失的，用人单位还应支付违法解除劳动合同期间的工资。在案件处理过程中劳动合同期限届满的，应在撤销用人单位解除劳动合同决定的同时，认定双方劳动合同终止，判令用人单位支付女职工工资和福利待遇至劳动合同终止之日以及终止劳动合同的经济补偿。

因此，用人单位解除或终止劳动关系的，有钱也不一定能任性，在劳动者坚持要求恢复劳动关系的时候，用人单位即使愿意支付赔偿金也不一定能成功解除或终止劳动合同。

当然，即使法院判处恢复劳动关系，对劳动者也不一定是有利的，需要三思。在前述案例一中，法院最终判公司与王某恢复劳动关系，王某虽然胜诉了但实际上并未实现其目的。王某取得了案子的胜利，高高兴兴地回到公司，但工作岗位一下子从“总经理”变成了“中国文化应用研究员”，公司要求其每月提交不少于8万字的报告，每年固定薪酬72000元，这种调岗降薪显然不在王某的接受范围内，所以王先生只能又提出劳动仲裁，要求恢复原岗原薪。

劳动合同法为劳动者提供了解雇保护制度，公司只能根据该法第四章规定的条款解除或终止与员工的劳动合同，而不得双方自行约定解除或终止条件。因此，当公司踏破劳动合同法解除／终止条款而违法解除劳动合同时，应当向劳动者支付双倍的经济补偿作为赔偿金。赔偿金是用人单位违法解除或终止劳动合同时应当支付给劳动者的惩罚性费用，其目的是通过经济手段惩罚用人单位的违法解除行为，从而敦促其合法用工。而经济补偿是用人单位合法解除或终止劳动合同后应当支付给劳动者的补偿。由于赔偿金是按经济补偿的两倍计算，通常而言，用人单位违法解除的成本必然高于合法解除的成本。

《中华人民共和国劳动合同法》关于经济补偿与赔偿金的法律依据与标准可参考下表：

[1]包括工资、加班工资、奖金、津贴与补贴等工资性收入。

从上表可知，公司合法解除／终止有五种情形，在①④⑤三种情形下，公司需要支付经济补偿；在②的情形下，由于劳动者存在过错，公司可以免于支付经济补偿；而在情形③中，公司除了支付经济补偿外，还有提前30日通知或额外支付一个月工资的要求。正是在③的情形下，可能会出现一些令人深思的现象。

实践中会出现这样一种情况，例如公司因一位高管员工工作表现不佳而想要立即解雇他。此时公司存在两种选择，选择一：根据劳动合同法第40条第二款劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以提前30天通知或支付一个月工资（代通金）后解除劳动合同，并支付经济补偿。选择二：公司违法解除劳动合同，须支付经济补偿两倍的赔偿金。由于公司高管的薪酬较高，其月平均工资一般会高于社平工资3倍，其经济补偿受到“双封顶”的限制，而代通金是以劳动者的正常月工资来计算的。此时就可能出现经济补偿加上代通金的数额远高于赔偿金的现象。

假设：某上海500强公司高管的月薪为50000元／月，工龄1年，经济补偿金为21396元（以2017年上海社平工资7132元计算，）。在公司以该员工不能胜任工作为由立即解雇时，公司需要支付一个月工资50000元作为代通金另加一个月的经济补偿，共计71396元。如果公司不给任何理由直接违法解除，则需支付赔偿金42792元（21396*2）。结果是公司违法解除的成本远低于合法解除的成本。

可见，在无过错解除的情形下，若用人单位不愿意提前30日通知解除，且对象是高薪劳动者时，选择违法解除对用人单位来说将会比合法解除更加经济实惠。这对公司高级管理人员等高薪员工来说无疑是很不利的，他们面临的违法解除可能性会比普通劳动者要更高。

出于平衡用人单位与劳动者利益的考虑，法律采取了限制性的解雇保护措施，对经济补偿（赔偿金）采取了双封顶的限制。在实务中，公司高级管理人员等高薪员工在公司中发挥着重要作用，代表公司行使职责，但他们同时又是“劳动者”身份，适用劳动合同法，其在被公司违法解雇后，虽然可以根据劳动合同法主张要求恢复劳动关系，但由于其岗位往往具有“唯一性”等特征，庭审中常常被用人单位以该岗位已经由新员工替代而抗辩不能再恢复劳动关系。此时，即使用人单位被认定违法解除劳动关系，如果劳动关系同时被认定为客观无法恢复的话，则高管员工只能接受相对低额的赔偿金（“双封顶”）。这也是实践中，很多高级管理人员等高薪员工不得已接受公司直接支付的解除合同赔偿金，而放弃再诉之法庭，要求恢复劳动关系的原因之一吧！

劳动合同法设置的解雇保护制度的目的本是为了促使用人单位合法用工，减少其违法解除的情形，保护劳动者的利益。通常来说，公司违法解除劳动合同的成本必然是大于合法解除的。但在特定情况下对于特殊的劳动者，比如在劳动合同法第40条适用于公司高级管理人员等高薪员工时，可能会出现违法解除对公司而言更加有利的情况。这无疑背离了法律制度设置的初衷，高薪员工会面临更高的违法解除风险。

在这两种情形之下，公司高级管理人员应该如何合理的保护自身的利益，值得我们进一步思考和关注！