犯罪主观方面的功能_学

第九章　犯罪的主观方面

犯罪行为是行为人罪过心理的客观外在表现，主客观相统一的刑事原则反对脱离罪过心理的客观归罪。犯罪的主观方面是犯罪构成的一个必不可少的要件，是行为人对自己所实施的行为及其行为结果承担刑事责任的主观基础，其在犯罪构成体系中占有极为重要的地位。本章主要阐述了犯罪主观方面的基本内容及应把握的理论界限。

第一节　犯罪主观方面概述

一、犯罪主观方面的概念

人的行为是受其心理活动支配，犯罪行为也不例外。我国刑法所规定的每一种犯罪，都不仅仅在客观上是危害的行为，而且在主观上是基于一定的应受否定评价的心理活动而实施的。这种应受法律否定评价的心理活动，即是犯罪的主观方面。因此，所谓犯罪的主观方面，是指犯罪主体对自己的危害行为及其危害结果所持的心理态度。犯罪主观方面作为犯罪构成的重要组成部分，具有以下两个特征:①它是行为人的心理态度，这是犯罪主观方面的表现形式。②这种心理态度针对的是一定的危害行为与危害结果，这是犯罪主观方面的法律含义。这意味着，犯罪主观方面既是一种心理事实，又是一个法律概念。

犯罪的主观方面所涉及问题，主要是犯罪的故意与犯罪的过失(通称为罪过)、犯罪的目的与动机等;除此之外，还包括某些与犯罪主观方面相关的问题，诸如意外事件和刑法上的认识错误等。行为人的罪过即其犯罪的故意或过失，是一切犯罪构成都必须具备的主观要件，因此被称之为犯罪主观方面的必要条件;犯罪的目的只是某些犯罪构成所必备的主观要件，因此也称之为犯罪主观方面的选择要件;犯罪动机不是犯罪构成所必备的主观要件，它一般不影响定罪，但却影响量刑。至于意外事件与刑法上的认识错误，作为犯罪主观方面的相关问题，由于它们对行为人的行为是否构成犯罪以及构成何罪有一定的影响，因此，也有必要纳入犯罪的主观方面来阐述。

为了正确地理解和把握犯罪主观方面的概念，需要明确以下几个问题。

(一)罪过是行为人负刑事责任的主观基础

根据我国《刑法》第14条、第15条的规定，一种行为要构成犯罪必须具备犯罪的故意或者犯罪的过失这两种基本罪过形式之一。如果行为人的某种行为不是出于故意或者过失，尽管在客观上造成了危害社会的结果，也不构成犯罪。犯罪的故意与过失，不仅是认定行为人构成犯罪的，也是行为人对自己所实施的犯罪负刑事责任的主观基础。

为什么对一个人所实施的危害行为必须在具备罪过时，才能认定为犯罪并追究其刑事责任呢?以原理为指导的刑事责任理论认为，对于是否实施犯罪行为，任何正常人都有相对的意志自由，实施或不实施犯罪行为，都是通过人的意识和意志的积极作用进行选择和支配的。行为人在具有相对自由的意识和意志的支配下，选择实施犯罪行为，他就不但在客观方面危害了社会，而且在主观上也具有犯罪的故意或过失的心理态度，这种态度使他在国家面前产生了罪责。也就是说，以罪过为法律形式的主观恶性是犯罪的社会危害性的重要组成部分，它反映了行为人对刑法规范及其所保护的的否定态度。犯罪的故意表明了行为人对刑法规范及其所保护的社会关系持有敌视或蔑视态度，而犯罪过失则表明行为人对刑法规范及其所保护的社会关系持有漠视或忽视态度。人应当对自己自觉的有意识的、有意志的活动承担相应的社会责任。因此据此认定行为人有罪并追究其刑事责任，不仅是人道的，而且是必要的。说其“人道”，是因为只有在这种情况下追究行为人的刑事责任，才体现了对行为人人格的尊重，保障了刑法的道德性;说其“必要”，是因为只有在这种情况下才能通过对行为人定罪处刑，达到促使行为人正确进行意志选择，不再选择实施危害行为，预防犯罪的目的，实现刑法的功利性。

(二)犯罪主观方面与犯罪客观方面是对立而统一的

犯罪的主观方面与犯罪的客观方面作为犯罪构成的两大一般要件，就其各自内容来看是相互的。因为，犯罪主观方面是用以说明行为人是在怎样的心理状态支配下实施危害行为的，它所揭示的是行为人内在的心理活动;犯罪客观方面是用以说明刑法所保护的社会关系是被什么样的行为所侵犯以及受到何种程度侵犯的，它所揭示的是行为人外在的行为表现。但是，从犯罪构成的整体性来看，犯罪的主观方面与犯罪的客观方面又是不可分割的统一体。根据我国刑法的规定，确认某人构成犯罪并追究其刑事责任，在客观上必须具备刑法所禁止的危害行为，同时在主观上也必须具有犯罪的故意或过失。缺少前者，就失去了行为人构成犯罪的客观基础，导致“主观归罪”;缺少后者，就失去了行为人构成犯罪的主观基础，导致“客观归罪”。

(三)罪过在具体犯罪构成中有着不同的表现

有的学者认为，我国刑法中所规定的犯罪，从罪过形式上的角度看，主要包括故意和过失两种类型。但从其与某种犯罪的结合方式来说，又可分为以下三种情况:一是只能由故意构成的犯罪;二是只能由过失构成的犯罪;三是既可由故意构成亦可由过失构成的犯罪。有的学者认为，根据具体犯罪构成对罪过个数的要求，罪过在形式上可以划分为单一罪过和复杂罪过两种形式。

所谓单一罪过，亦称简单罪过，是指危害行为只需出于一种罪过形式即符合刑法规定的犯罪构成的情况，例如故意罪、等，行为只需基于故意或过失一种罪过即可构成这些犯罪。显然，上述两种情况属于单一罪过的形式。

所谓复杂罪过，亦称混合罪过，是指危害行为必须出于两种罪过形式才符合刑法规定的犯罪构成的情况，如故意伤害(致人)罪，伤害他人是出于故意，而致人死亡则是过失，即为复杂罪过。如果主观罪过形式是相同的，即都是故意或者都是过失，则不存在复杂罪过问题。

二、犯罪主观方面的功能

犯罪主观方面的功能，即指犯罪主观方面在解决犯罪之刑事责任中的作用或意义，主要表现为以下两个方面。

(一)犯罪主观方面在犯罪构成体系中的作用

犯罪主观方面作为行为构成犯罪的一个必备要件，在犯罪构成体系中具有什么作用，刑法典有明确规定。《刑法》第14条、第15条规定，各种犯罪在主观方面都必须具备犯罪的故意或者犯罪的过失要件;第16条又从反面强调，行为虽然在客观上造成了损害结果，但不是出于故意或者过失心理态度的，就不构成犯罪。从而在法律上确认，犯罪的故意或过失乃是认定行为人构成犯罪和应对犯罪负刑事责任的主观根据。

那么，为什么构成犯罪和承担刑事责任者必须在主观上具备罪过?或者说，为什么一个人实施危害社会行为在具备主观罪过时，要认定为犯罪并追究其刑事责任?以辩证唯物主义原理为指导的社会主义刑事责任理论认为，对于是否实施危害社会的犯罪行为，任何正常人都具有选择的自由。实施和不实施犯罪行为，都是通过人的意志和意识的积极作用，通过相对自由的意志的选择和支配来实现的。行为人在自己出于一定条件下——即具有相对自由的意志和意识支配下，如果选择实施危害统治阶级利益的犯罪行为，他就不但在客观方面危害了社会，而且在主观方面也具有应受非难的心理态度，这种心理态度使他在国家面前产生了罪责。国家在这种情况下认定行为人的行为构成犯罪并追究其刑事责任，不但是合乎情理的，同时也是必要的和有效的，对行为人追究刑事责任和判处刑罚，不仅是一种惩罚，而且也可以促使他今后正确地进行行为选择，不致再选择实施危害社会的行为，这样就通过追究刑事责任和适用刑罚达到了预防犯罪的目的。相反，如果一个人所实施的行为虽然在客观上危害了社会，但从主观上看，行为不是由其故意和过失心理活动支配的，而是由于其意识和意志以外的原因所致，即行为人在是否实施危害社会的行为方面是无法选择的，这就缺乏对其危害行为加以非难的心理基础，这样认定他的行为构成犯罪和追究刑事责任就失去了合理性，定罪量刑也达不到预防犯罪的目的。因此，可以说行为人主观方面在相对自由意志基础上产生的危害社会的故意或者过失的心理态度，是追究其刑事责任的主观根据或基础。

当然，犯罪主观方面作为追究行为人刑事责任的主观根据，只是解决行为人刑事责任的一个方面。要全面理解这一作用尚需正确理解犯罪主观方面与客观方面在定罪中的关系。

其一，确定一个人的行为构成犯罪，必须确认其同时具备犯罪的主观方面和客观方面的要件。任何犯罪行为都是在一定的心理态度支配下实施的。根据我国刑法典的规定，确认某人构成犯罪并追究其刑事责任，从客观方面看，行为人必须实施了刑法所禁止的危害社会的行为，这是行为人构成犯罪并承担刑事责任的客观基础，我国刑法始终反对“主观归罪”;从主观方面看，行为人实施危害行为时必须具备主观罪过，即行为必须是在犯罪故意或者过失的心理状态下实施的，这是行为人构成犯罪并承担刑事责任的主观根据，我国刑法坚决摈弃“客观归罪”。对于认定犯罪和追究刑事责任来说，上述犯罪的客观方面和主观方面必须同时具备，缺一不可。这是我国刑法主客观要件相统一原则在定罪和追究刑事责任上的第一层含义。

其二，对某人定罪和追究刑事责任，不但要求犯罪的客观要件和主观要件同时具备，而且还要求它们之间存在着有机联系。这种有机联系表现在:一方面，人的客观上危害社会的活动，只有受到主观上故意或者过失的心理态度支配和决定时，才是刑法中的犯罪行为;另一方面，人的危害社会的故意或过失的犯罪心理态度，永远表现在刑法所禁止的危害社会的行为当中。总之，在犯罪构成中，犯罪的客观要件与主观要件是有机结合在一起的，离开任何一个方面，另一方面就不复存在，这样也就没有了整体犯罪构成的存在，也就不能对行为人定罪并追究刑事责任。

(二)犯罪主观方面在定罪量刑中的作用

我们前面论述犯罪主观方面是追究行为人刑事责任的主观根据，是就其在犯罪构成体系中的整体作用而言的。具体到实际的追究刑事责任的活动中，犯罪主观方面的作用体现在定罪和量刑两个方面。

2.过于自信的过失　过于自信的过失是已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，轻信可以能够避免的心理状态。其构成特征分别包括行为人对危害结果的“已经预见”和“轻信能够避免”。

其中，“已经预见”反映了与疏忽大意过失的差别，说明它是一种有认识的过失。当然，这种认识的程度十分有限，行为人只是预见到危害结果发生的可能性，至于可能性之大小以及何种条件下会转化为现实性，其认识常常是模糊不清的。事实上，正是行为人未能确切认识危害结果发生的现实可能性，才导致了盲目轻信能够避免的意志倾向。

“轻信能够避免”是这种过失的意志本质，体现了在对危害结果“可能发生”的不确定认识基础上的意志肯定性判断。值得注意的是，行为人在此相信危害结果可以避免是具有主客观依据的，但这种依据仅仅存在于行为人的主观认识之中，是行为人自己的一种判断。虽然事实表明这种主观判断带有浓烈的主观色彩，是行为人轻率地过高估计了主客观各种相关条件的产物，但它正反映了行为人对这种危害结果强烈的否定评价，从而区别于“明知故犯”的犯罪故意。至于行为人相信危害结果可以避免在客观上是否真实可靠，则尚未经过验证。

不过，在众多的过于自信过失犯罪业已构成的场合，均证明行为人判断中的所谓客观依据，事实上是不存在的，或者虽然存在，但是也是不完全、不充分的，根本不能避免危害结果的实际发生。在已经预见到危害结果可能发生的情况下，行为人本来更应保持冷静的态度，慎重选择自己的行为方向，可过于自信的过失行为人却表现出一种十分轻率的态度，对那些既不充分，也不可靠的条件盲目信任，在缺乏足够依据的情况下草率作出肯定性判断，并进而采取行动或，以至于造成了实际的危害结果。这说明行为人没有认真履行自己对社会的“注意”义务，主观上存在着可予责难的因素，这正是这些行为人需要对自己的行为承担刑事责任的主观基础。

(二)过失犯罪的学理分类

1.无认识过失与有认识过失　这种类别划分，事实上是犯罪过失法定分类的学理概括。因为前者以行为人缺乏对自己行为所造成的危害结果的认识为前提，故称无认识过失;后者则是行为人已经预见到行为产生危害结果可能性的基础上才构成的，故称有认识过失。在构成无认识过失的场合，行为人究竟是没有认识到行为的事实还是没有认识到这种事实的性质，是一个值得研究的问题。就无认识过失的性质及立法对其否定性评价的目的而论，我们认为，这种“无认识”显然不是指对行为及其结果本身的无认识，而应当是指行为人对其行为结果危害社会性质的缺乏认识。例如在假想防卫的场合，行为人虽然也认识到其行为可能致人伤亡的结果状态，但由于其自认为“防卫行为”的合法性，而未认识到由于客观上不存在不法侵害导致其假想防卫行为的非法性质，所以其主观上仍然是一种无认识过失。因此，对行为及其结果的社会危害性缺乏应有的认识，是无认识过失的核心所在。与此相反，有认识过失是一种违反结果回避义务的犯罪心理状态，它以行为人业已预见到自己的行为产生危害社会结果可能性为先决条件，其实就是一种过于自信的过失。

2.普通过失与业务过失

(1)普通过失　是指行为人在日常生活或者中，违反一般注意义务，没有预见到可能发生的危害结果，或者虽然预见但轻信能够避免的心理状态。普通过失在社会生活中广泛存在。我国现行刑法规定的过失犯罪，绝大多数都是这种类型的过失，它们主要集中在危害和侵犯公民人身权利的犯罪之中。

(2)业务过失　是具有特殊业务职能的人，在从事某项特定业务活动中，违反业务职责上的特别注意事项，没有预见到可能发生的危害结果，或者虽然预见但轻信能够避免的心理状态。我国现行刑法在规定过失犯罪时，并没有明确标明“业务过失”的字样，但在学理上，一般都认为像重大飞行事故罪、工程重大安全事故罪等，均属于由业务过失构成的犯罪。它们的共同特点是:①犯罪主体的特殊性。犯罪行为人都具有业务上的特殊身份。②违反义务的特别性。行为人所违反的都不是一般的注意义务，而是由相应法律、法规以及行业规范所特别加以规定的注意义务。③事故场合的特定性。业务过失所造成的严重危害结果，均发生在行为人从事特定业务、管理活动的过程之中，而不是发生在日常生活或者普通社会交往的场合。由于具有以上特点，业务过失在行为人主观责任上、在违反注意义务的程度上，都明显要重于普通过失。加之业务人员在对法律、法规及行业规范的违反上通常表现为“明知故犯”。因此，对业务过失犯罪的处罚也往往要重于普通过失犯罪。这对于指导刑事立法与实际司法都有一定意义。

三、过于自信过失与间接故意的区别

过于自信过失与间接故意既相似又不同。它们的相似之处主要表现在两个方面:①都预见到危害结果发生的可能性;②对危害结果都持不希望的心理态度。但仔细研究后发现，它们在认识因素和意志因素上，又都存在一定的差别:

首先，在认识程度上，过于自信过失仅仅预见到危害结果发生的某种“假设可能”，是附条件的。因此，它有较大的或然性。间接故意则不是一般的预见，而是一种“明知”，更多的是明确地认识到了发生危害结果的现实性。

其次，在对待结果的态度上，过于自信的过失不仅仅是一般的“不希望”，还积极地追求避免结果的发生。当危害结果实际出现时，行为人会认为是违背其本意的。而间接故意则不同，它虽然也是“不希望”，但危害结果的出现却并不违背行为人的本意。所以，在实际行动上，当危害的可能性向现实性的转化开始显现时，过于自信过失的行为人会采取积极的行动去尽力加以阻止(虽然最终没有获得成功)，而间接故意的行为人则不会采取任何积极的行动。

当然，上述这些差别还是比较原则的，在有些场合(诸如滥用职权和玩忽职守等)，过于自信的过失与间接故意的区分非常困难，举证不易，其主观方面的恶性差异也不明显。因此，我国刑法在有关分则条款中没有作出明确的规定，适用的法定刑也是完全同一的。这表明，对于这些犯罪而言，刑法上既允许过于自信的过失犯罪行为构成，同样也允许间接故意的犯罪行为构成。

第四节　犯罪动机和犯罪目的

犯罪动机和犯罪目的是支配行为人实施犯罪行为的一种心理活动，是犯罪主观方面的主要内容之一，它们不仅仅直接影响犯罪行为的危害性质和危害程度，而且对定罪量刑具有重要意义。

一、犯罪动机与犯罪目的的概念

动机，是指驱使和维持个体活动，使活动按一定方向(目的)进行，以达到满足某种需要的一种心理活动。换句话说，就是推动人进行活动的内心起因。

犯罪动机，是一种特殊内容的动机，是指驱使行为人实施犯罪行为以达到一定犯罪目的的内心起因或意识冲动。犯罪动机和犯罪行为的关系极其复杂，相类似的犯罪动机可以反映在不同犯罪行为中。例如，报复这一常见的犯罪动机，它既可以用杀人、伤害、侮辱、诽谤等犯罪行为表现出来，也可以用故意毁坏财物等犯罪行为表现出来。而同一种犯罪行为也可以表现出不同的犯罪动机。例如，同是一种故意杀人行为，其动机有的出于贪财，有的基于仇恨、嫉妒，等等。犯罪动机和犯罪行为不是简单的“一对一”的关系，许多犯罪有时不是一个而是在多个动机综合推动下而实施的。犯罪动机和犯罪行为之间的这种复杂关系，表明了犯罪动机只能说明行为人为什么要进行犯罪活动，但它不能决定犯罪行为的具体形式，对决定犯罪行为的性质没有意义，因而犯罪动机一般不是犯罪构成主观方面的要件。

目的，是指想要达到的地点或境地，想要得到的结果。犯罪目的，是一种特殊内容的目的，是指犯罪人主观上通过实施犯罪行为达到某种危害结果的希望或追求。犯罪目的与犯罪结果关系极为密切。犯罪目的是以观念形态预先存在于人们头脑中的犯罪行为所预期达到的结果，目的则说明思维过程的主观事实。实现目的会导致结果的产生，只有在产生了犯罪结果之后才能达到目的，这种犯罪的结果实质上是达到目的的一个手段。犯罪目的不仅反映出行为人主观恶性的程度，同时还支配行为人实施行为的方向，决定行为的性质。因此，犯罪目的虽然不是一切犯罪构成的必要条件，但是它是某些犯罪构成的主观方面的要件。

任何有认识、有意志的行为，都是有一定的动机和目的的。正如恩格斯所指出:“在社会历史领域内进行活动，全是具有意识的、经过思虑或凭激情行动的，追求某种目的的人，任何事情的发生都不是没有自觉的意图，没有预期的目的。”但是，我们这里所研究的不是一般的动机和目的，作为犯罪动机和犯罪目的是有其特定含义的。也正是如此，我们认为犯罪动机和犯罪目的只存在于直接故意犯罪之中，而对于间接故意犯罪和过失犯罪，是不存在犯罪动机和犯罪目的的。这是因为，只有在直接故意犯罪中才包括有希望犯罪结果发生的。希望就意味着行为人在一定动机驱使下追求一定结果的目的。也只有这种针对犯罪结果的动机和目的，才能被认为是犯罪动机和犯罪目的。

二、犯罪动机与犯罪目的的关系

犯罪动机与犯罪目的既密切联系，又互相区别。

二者的密切联系主要表现在:二者都是犯罪人实施犯罪行为过程中存在的主要心理活动，它们的形成和作用都反映行为人的主观恶性程度;犯罪目的以犯罪动机为前提，犯罪目的源于犯罪动机，犯罪动机促使犯罪目的的形成;二者有时表现为直接的联系，即它们所反映的需要是一致的，如出于贪利动机而实施以非法占有为目的的侵犯财产犯罪。

犯罪动机与犯罪目的又是相互区别。犯罪动机表明行为人为什么要犯罪的内心起因，是内在的发动犯罪的力量，起着推动犯罪实施的作用。犯罪目的则是实施犯罪行为所追求的客观犯罪结果在主观上的反映，起的是为犯罪定向、确定目标和侵害程度的引导、指挥作用，它比较具体，已经指向外在的具体犯罪对象和客体;犯罪动机一般不影响定罪，但影响量刑。犯罪目的对某些犯罪来讲，是犯罪构成主观方面不可缺少的要件。

三、研究犯罪动机与犯罪目的的意义

犯罪动机与犯罪目的，对于直接故意犯罪的定罪量刑，具有重要的意义。

(一)研究犯罪动机的意义

犯罪动机是犯罪的主要情节之一，而根据立法规定和司法实践，量刑要考虑犯罪的各种情节。因为不同的犯罪动机，表明了犯罪人不同的主观恶性。因此犯罪动机对于量刑具有重要意义。有的著述认为犯罪动机对直接故意犯罪的定罪也有一定的意义。这主要表现在，刑法典总则第13条规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”;刑法分则的某些条文，如刑法典第246条侮辱罪和诽谤罪、第275条故意毁坏财物罪、第322条偷越国(边)境罪、第260条虐待罪、第248条体罚虐待被监管人罪等等，明确规定以情节是否严重、是否恶劣作为划分罪与非罪的界限。这样，作为重要犯罪情节之一的犯罪动机，自然在一定程度上，尤其是在这些“情节犯”的情况下，可以成为影响定罪即犯罪是否能够成立的一个因素。我们认为这种认识固然有一定道理，但作为犯罪构成主观方面的犯罪动机，还不完全具有犯罪构成主观要件的意义。

(二)研究犯罪目的的意义

犯罪目的直接影响直接故意犯罪的定罪问题。在我国刑法中，法律明文规定某些犯罪须以某种犯罪目的作为构成要件，在这些犯罪中，如果行为人不具有法律规定的目的，就不能构成犯罪或不能定本罪。例如，《刑法》第217条侵犯著作权罪、第303条赌博罪等，都规定“以营利为目的”;第276条破坏生产经营罪规定“由于泄愤报复或者其他个人目的”，第152条规定的走私淫秽物品罪，要求“以牟利或者传播为目的”，等等。这些犯罪，如果不具有上述规定的特定目的，就不构成该罪，甚至不构成犯罪。应当指出，对于刑法未明确规定犯罪目的的直接故意犯罪，并不是没有犯罪目的，更不是犯罪目的不重要，而是在立法者看来在这些犯罪中，犯罪目的显而易见，无须作为犯罪构成要件加以特别强调。例如，盗窃罪、诈骗罪，显然是以非法占有他人财物为目的。因此，在司法实践中，也要注意对这些犯罪人的目的进行考察。而且实践证明，查清行为人的犯罪目的，在某些情况下是非常重要的，对于决定犯罪性质有重要意义。

根据主客观相统一的追究刑事责任原则，确认行为构成犯罪并应追究其刑事责任，不仅要求行为在客观上具有危害社会的性质，而且要求该行为是在行为人的主观意识和意志支配下实施的，即行为人在主观上必须具有犯罪故意或犯罪过失的罪过心理。因此，行为虽然在客观上具有危害社会性质，但如果行为人在实施该行为时主观上并不具有犯罪故意或犯罪过失的罪过心理，就不应对自己的行为负刑事责任。我国《刑法》第16条对此有明确规定:“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”对于这种情况，我国刑法理论界多数学者将其称为意外事件。但有学者认为，将由不能抗拒的原因引起危害社会结果的情况与由不能预见的原因引起危害社会结果的情况统称为意外事件，不够妥当。因为前种情况中的行为人往往认识到自己的行为将发生危害社会的结果，只是无法避免。对这种意料之中的事件成为意外事件显然不够贴切。应将上述两种情况统称为无罪过事件，并将其分为意外事件和不可抗力事件。

意外事件，是指行为虽然在客观上造成了危害社会的结果，但不是出于行为人的故意或过失，而是由于不能预见的原因所引起的情况。也可以将其简单地界定为行为人的行为所造成的危害社会结果时由不能预见的原因所引起的事件。“不能预见”是意外事件最本质的特征，也是其与犯罪行为相区别的根本标志。所谓不能预见，是指行为人对其行为发生危害社会的结果不但未预见到，而且根据其实际认识能力和当时的具体条件，行为时也根本不可能预见。这里所说的不能预见，仅指行为人在行为当时的客观情况下不能预见，并非指行为人在任何时候任何情况下都不能预见。

由于“不能预见的原因”所致的意外事件，与疏忽大意的过失有相类似之处，二者都是行为人对危害结果的发生没有预见，并因此而发生了这种结果。但是，它们更有着原则的区别:根据行为人的实际认识能力和行为当时的情况，意外事件是行为人对危害结果的发生不可能预见、不应当预见而没有预见;疏忽大意过失则是行为人对行为发生危害结果的可能性能够预见、应当预见，只是由于其疏忽大意而导致了未能实际预见。因此，根据行为人的实际认识能力和当时的情况，结合法律、职业等的要求来认真考察其没有预见的原因，对于区分意外事件与疏忽大意过失犯罪至关重要，这是罪与非罪的原则区分。

不可抗力事件，是指行为虽然在客观上造成了危害社会的结果，但不是出于行为人的故意或者过失，而是由于不可抗拒的原因所引起的情况。也可以将其简单地界定为行为人的行为所造成的危害社会的结果是由不可抗拒的原因引起的事件。“不可抗拒”是不可抗力事件的最本质特征，也是其与犯罪行为相区别的根本标志。所谓“不可抗拒”，是指根据行为人自身的能力及行为当时的客观条件，行为人无论怎样努力，也根本不可能避免危害结果的发生。

不可抗力事件往往是行为人在危害结果发生之前的行为过程中可以预见到的，因而与过于自信过失极为相似。但是二者有着严格的区别:其一，过于自信过失的行为人在行为之前即可预见到自己的行为可能发生危害社会的结果;而不可抗力事件中的行为人对危害结果的发生只是在行为开始后、危害结果发生前的行为过程中才可以认识到，而在行为之前则没有认识到。其二，过于自信过失中行为人完全可以、也有能力基于对危害结果可能发生的预见，而采取有效的措施避免危害结果的发生;而不可抗力事件中行为人则不可能采取有效措施以避免危害结果的发生。

第六节　刑法中的认识错误

一、刑法中的认识错误的概念

刑法中的认识错误，是指行为人对自己行为的法律性质、意义或者对有关事实情况的不正确认识。根据行为人认识错误产生的原因不同，刑法理论通常将刑法中的认识错误分为两种:一是行为人对法律的认识错误;二是行为人对事实的认识错误。

二、行为人对法律的认识错误

行为人对法律的认识错误，亦称法律认识错误，是指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪、构成何种犯罪或者应当受到什么样的刑罚处罚的不正确认识。这类认识错误，通常包括三种情况。

假想的犯罪即行为人误认为自己无罪为有罪，具体说就是行为人的行为依照法律并不构成犯罪，而行为人却误认为构成了犯罪。这种认识错误不影响对该行为认定无罪，司法实践中不能因行为人假想的犯罪而认定其为有罪。

假想的不犯罪即行为人误认为自己有罪为无罪，具体说就是行为人的行为依照法律的规定已经构成了犯罪，而行为人却误认为不构成犯罪。一般来说，由于刑事违法性不是犯罪故意的认识内容，因此，这种认识错误一般不影响故意犯罪的成立。但是，在某些特殊情况下，如果行为人确实不了解国家法律的某种禁令，因而也不知道行为具有社会危害性的，就不能追究其故意犯罪的刑事责任。

定罪量刑的误认即行为人认识到自己的行为已构成了犯罪，但对其行为触犯了刑法规定的何种罪名，应当被处以什么样的刑罚，存在不正确的理解。这种认识错误既不影响定罪，也不影响量刑。应当按照他实际构成的犯罪及其危害程度依法定罪量刑。

三、行为人对事实的认识错误

行为人对事实的认识错误，亦称事实认识错误、事实错误，是指行为人实施危害行为时，对与自己行为有关的实施情况的不正确认识。这类认识错误是否影响行为人的刑事责任，要区别对待。如果行为人对属于犯罪构成要件的事实情况发生认识错误，就会影响行为人的刑事责任;如果行为人对不属于犯罪构成要件的事实情况发生认识错误，就不影响行为人的刑事责任。事实认识错误主要有以下几种情况。

所谓对客体的认识错误，亦称客体错误，是指行为人在实施危害行为时，对其侵犯客体的性质的不正确认识，即行为人意图侵犯一种客体，而实际上侵犯了另一种客体。对这种客体认识错误，应当按照行为人意图侵犯的客体定罪。

(二)对行为对象的认识错误所谓对行为对象的认识错误，亦称对象错误，是指行为人在实施危害行为时，对其侵害对象的不正确认识。这一认识错误主要表现为:

1.体现相同合法权益的对象错误　又称具体目标错误，是指行为人实际侵害的对象与其所误认的对象在性质上属于同类。如甲欲杀乙，却将丙误认为乙而杀害。在这种情况下，行为人所侵犯的客体是一样的，都是他人的生命权利。这种对具体目标的错误认识，对行为人的刑事责任不发生任何影响，因为丙和乙的生命、健康在法律上的价值一样，同样受到法律的保护。

2.体现不同合法权益的对象错误　是指行为人在实际侵害的对象与其所误认的对象在性质上不属于同类。如行为人误以人为兽或误以兽为人而实施杀伤行为，或者误把非不法侵害人认为是不法侵害人而进行防卫的情况下，要区别情况对待。在误将人为兽而杀害或者误把非不法侵害人认为是不法侵害人而进行防卫时，对象错误阻却了故意，不能以故意犯罪论处。如有过失，应定过失致人死亡罪;如无过失，则是意外事件。在误将兽为人而杀害时，对象错误不阻却故意，应以故意杀人罪的未遂论处。

3.具体的犯罪对象不存在　行为人误以为存在而实施犯罪行为因而致使犯罪未得逞的，应定为犯罪未遂。如行为人误以野猪、牲畜、物品、尸体为人而开枪射杀的，应令其负故意杀人罪(未遂)的刑事责任。

(三)对行为性质的认识错误

所谓对行为性质的认识错误，亦称行为性质错误，是指行为人在实施危害行为时，对自己行为的实际性质的不正确认识。例如，假想防卫，行为人把不存在的侵害行为误认为正在进行的不法侵害行为实行防卫而致人伤亡，由于行为人不存在犯罪的故意，因而不应以故意犯罪论处，而应根据具体情况，认定为过失犯罪或意外事件。

(四)对犯罪工具的认识错误

所谓对犯罪工具的认识错误，亦称对行为方法的认识错误、方法错误、手段错误、工具错误，是指行为人在实施危害行为时，对自己所使用的手段、工具是否会发生危害结果的不正确认识。如行为人误把白糖当砒霜去杀人，因而未能发生致人死亡的结果。在这类情况下，行为人具备犯罪的主客观要件，只是由于对犯罪工具实际效能的误解而致使犯罪行为未发生犯罪既遂时的犯罪结果，应以犯罪未遂追究行为人的刑事责任。

(五)对因果关系的认识错误

所谓对因果关系的认识错误，亦称因果关系错误，即行为人在实施危害行为时，对自己行为与结果之间的因果关系的实际发展过程的不正确认识。这一认识错误主要包括:

1.行为人误认为自己的行为已经达到了预期的犯罪结果，事实上并没有发生这种结果。例如，甲欲杀乙，便持棒将乙击昏，以为已致乙死亡而离去，后乙遇救未死。这种情况不影响甲构成故意杀人罪，但属于犯罪未遂。

2.行为人所追求的结果事实上是由于其他原因造成的，行为人却误认为是自己的行为造成。例如，甲蓄意杀人，某晚趁乙外出途中，潜在路边树林中开枪击中乙，乙当时倒地昏迷过去，甲看到乙不再动弹，以为已将乙杀死而潜逃。过了一段时间，乙苏醒过来，慢慢地往家里方向爬，爬到公路一拐弯处，一辆卡车高速驶来，司机因疏忽大意，发现爬行的乙时已来不及刹车躲避，汽车从乙身上轧过，致乙死亡。这里司机当然构成了交通肇事罪。甲虽然相信自己的枪杀行为已致乙死亡，却不能认定他构成故意杀人罪的既遂，因为这种情况下因介入了第三人的行为导致因果关系中断，乙死亡的结果与其枪击行为无刑法上的因果关系，因而应当让甲负故意杀人罪未遂的刑事责任。

3.行为人的行为没有按照他预想的方向发展及其预想的目的停止，而是发生了行为人所预见、所追求目标意外的结果。例如，甲想伤害乙，持刀向乙大腿扎了一刀，随即逃走，不料扎中乙的动脉血管，又因当时无人到场抢救，乙因流血过多而死亡。这种情况下，虽然甲的行为发生了致乙死亡的结果，但甲并无杀害乙的故意，因而不能认定甲构成故意杀人罪，而只能让甲负故意伤害罪(致人死亡)的刑事责任。

4.行为人实施了甲、乙两个行为，伤害结果是由乙行为造成的，行为人却误认为是由甲行为造成的。例如，行为人意图扼杀被害人，将被害人扼昏后，误认为被害人已死亡。为逃避罪责，遂将被害人抛“尸”河中，或者用绳子套住被害人颈部吊起，制造被害人上吊自杀的假象。殊不知，后实施的抛“尸”河中的行为或吊起被害人的行为，却淹死或勒死了被害人。这种情况下，犯罪人主观上存在着杀害被害人的故意，客观上也实施了杀害行为，被害人死亡结果的发生也确实是由他的行为直接造成的，因而其错误认识不应影响行为人的刑事责任，行为人仍应负故意杀人罪既遂的刑事责任。

本章较系统地阐述了犯罪主观方面的概念及其功能;犯罪故意;犯罪过失;犯罪目的和犯罪动机;无罪过事件以及刑法中的认识错误等问题。本章重点要掌握犯罪故意和犯罪过失的概念及其类型，能够了解直接故意和间接故意、间接故意和过于自信的过失、无罪过事件与过失犯罪、犯罪目的和犯罪动机之间的联系和区别，能够运用刑法原理准确认定刑法中的各种认识错误。

甲深夜驾驶一辆轿车过路口时，发现深夜的时候车少人少，便加大油门闯红灯，这时，骑电动车的乙与丙驶过，甲来不及刹车便与乙和丙相撞。甲下车后发现丙已经死亡，乙被撞倒在地流血不止。甲急忙驾车逃跑。逃离现场几公里后，甲担心乙看到了自己的车牌号，于是又返回事发地点，驾车从乙身上碾压过去，然后迅速逃离现场。后经法医鉴定，在甲驾车碾压之前，乙已经死亡。试分析甲的主观心理态度以及刑事责任。

犯罪主观方面　犯罪故意　犯罪过失　犯罪目的　犯罪动机　无罪过事件刑法中的认识错误

1.试述犯罪故意及其类型。

2.试述犯罪过失及其类型。

3.间接故意存在于哪些场合，它与过于自信的过失的区别何在?

4.犯罪目的与犯罪动机的联系和区别何在?

5.试述意外事件与不可抗力事件的概念及其异同。

6.对于刑法中的认识错误，请举例说明应如何进行司法处理。

　　（一）重点：1.共同犯罪的认定，尤其是不认为共同犯罪的几种情况；2.主犯的种类和责任；3.从犯的种类和责任；4.胁从犯的种类和责任；5.教唆犯的责任；6.共同犯罪与犯罪形态，尤其是部分共犯的中止问题。

　　（二） 难点：1.共同作案但故意的内容（或性质）不同的不成立共犯；2.间接正犯；3.教唆犯的责任；4.教唆犯的独立性与从属性；5.必要的共犯与任意的共犯；6.教唆犯的罪名；7.分则具有教唆性质的犯罪不适用教唆犯规定；8.共谋。

　　第一节 共同犯罪的概述

　　共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。相对于单个人犯罪，共同犯罪是一种在主体数量上特殊的犯罪形态。（1）共同犯罪被认为是一个比单个人犯罪更为危险、更为严重的犯罪形式。因为在客观上，犯罪人数量的增加，使犯罪能量更大，能够实施某些单个人不可能实施的犯罪，特别是一些危害国家安全的犯罪；也能够在犯罪中造成更大的危害。在主观上，共同犯罪人之间存在相互激励、坚定犯罪意志的作用，往往能够使犯罪意志薄弱的人坚定犯意，甚至使共同犯罪人犯下单个人不敢犯的罪恶。（2）共同犯罪的责任更加复杂。在单个人犯罪的场合，“一人做事一人当”，责任简单明了。在共同犯罪的场合，涉及各共同犯罪人责任大小的区分与区别对待的问题，处理起来比单个人犯罪复杂。

　　第二节 共同犯罪的成立条件

　　未达到刑事责任年龄或者没有刑事责任能力的人，不能成为单独犯罪的主体，同样也不能成为共同犯罪的主体。因此，具备主体资格的人同一个未达到刑事责任年龄、不具备主体资格的人“共同犯罪”的，不认为是共同犯罪，其刑事责任由具备主体资格的人承担。一个具备主体资格的人唆使一个未达到刑事责任年龄的人犯罪的，也不认为是共同犯罪，其刑事责任由具备主体资格的人承担。对 情况，认为教唆者是在把他人当工具使用，属于间接实行犯。单位犯罪，虽然可能有很多单位成员参与，但是此时是作为一个法律主体出现的，不认为是共同犯罪。因此，对于一个单位犯罪主体有数个责任人承担单位犯罪刑事责任的，只需要根据个人的罪责承担刑事责任。单位犯罪属于共同犯罪的情形可能有：（1）工个以上的单位共同犯罪；（2）一个单位和一个自然人共同犯罪。

　　共同犯罪的故意包含两层意思＊＊＊：一层意思是各个共同犯罪人对该罪都有故意。第二层意思是共同犯罪人之间存在着意思联络，意识到了在协同犯罪。在共同犯罪的场合，必须具备两层意思，才认为具有共同犯罪的故意。

　　这个共同犯罪的故意——包括以下两方面：

　　（一）需要具有同一性质犯罪的故意

　　如数人同租一船走私，有的走私毒品，有的走私香烟，各自有其犯罪意图和利益，不认为是共同犯罪。再如数人共同伤害他人，其中有人产生杀人故意，将被害人杀死，其他人只在伤害的范围内承担罪责，不构成故意杀人罪的共犯。

　　（二）共同犯罪的故意必须是相互沟通的

　　如果2人以上在同时同地加害同一对象，但无意思联络的，不认为是共犯。如2人不约而同在一个仓库中盗窃，没有意思联络的，不认为是共犯。但是，通常这只是什对共同实行犯即共同正犯而言的。对于帮助犯而言，片面的共犯是可以成立的。例如，甲某知道乙某要谋杀丙某，同时自己也忌恨丙某，希望能借乙某之手杀死丙某。因此主动提出把自己的猎枪借给乙某打猎。乙某使用甲某的猎枪将丙某杀死。乙某不知甲某借枪的真实意图，就乙某而言，不存在与甲某构成共犯的问题，但是，甲某有意帮助乙某杀人，可以构成甲某的共犯（帮助犯）。对甲某可以按故意杀人罪的帮助犯定罪处罚。

　　此外，根据司法解释，交通肇事后，车主、乘客、单位的主管人员指使肇事司机逃逸致被害人死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。这里承认过失犯罪共犯的存在，只能作为特例掌握。

　　共同犯罪故意形成的时间，可以是在事先，即预谋（事先通谋）的共同犯罪；也可以在事中即在犯罪过程中，这被称为无预谋（事先无通谋）的共同犯罪。但是，如果是在犯罪既遂以后才知道犯罪人的犯罪事实，表示赞同的，不认为共犯。例如，甲乙2人共同盗窃，甲拿着窃取的赃物先行离去，乙随后又放火销毁罪过。如果甲乙2人就此放火行为事先没有预谋，是乙单独行事，乙事后告知甲某放火之事，甲表示赞同的，这不能认为有共同犯罪的故意。在他人既遂后提供帮助的，不认为是共犯。例如，甲某盗窃归来，途中偶遇乙某，请乙某帮忙提拿赃物，乙某帮忙拿赃物，不是共犯。

　　共同犯罪故意形成的方式没有特别的限制。可以是明示的，也可以是暗示的；可以通过语言、文字表达，也可以通过身体姿势、面部表情、眼神等表达。

　　这里所称的共同犯罪行为是广义的，既包括实行行为，也包括组织、教唆、帮助、共谋行为。在共同犯罪中承担实行行为的人，叫做实行犯；没有亲自实行犯罪而仅承担帮助行为的人，叫做帮助犯；仅有教唆行为的人，叫做教唆犯。因此，教唆犯、帮助犯通常是对实行犯的实行行为进行教唆、帮助。

　　在有共谋的情况下，不作为也认为有共同犯罪的行为。例如，刘某、陈某共谋抢劫而陈某未动手案。刘某、陈某见3名学生在用扑克牌赌博，赌资放在地上，遂生抢劫之心。2人约定以吹口哨、打手势为暗号一起动手实施抢劫，并佯装看赌牌靠近学生。期间，刘某多次暗示，但陈某迟迟不敢动手。刘某便找机会抢了放在地上的赌资320元，并对一名反抗的学生彭某拳打脚踢。刘某抢得钱后与陈某扬长而去。事后，刘某、陈某分别分得赃款180元和140元。对此案，法院认定2人构成抢劫罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，刘某起主要作用，系主犯；陈某起次要作用，系从犯。

　　“共谋”而未参与实行的人是否成立共犯，这又涉及对“共谋”的理解，换言之要看是怎样共谋的。选项中没有具体讲明是怎样共谋的，那么本选项其实就是一个对“共谋”作用（或法律意义）的理解。理论上一般认为有共谋就足以认定具有共犯的行为与故意，可以成立共犯。有共谋而未参与犯罪实行的，有3种可能：第一种，由其他人代劳，不必事必躬亲。如一些有组织犯罪的领导或骨干参与共谋但不亲自出马。第二种，遭遇意志以外的原因而没有参与实行。第三种，自动放弃。对第一种情况没人怀疑应认定为共犯。在肯定共谋，足以认定有共犯行为和故意的前提下，未参与实行，不影响共犯的成立，只不过不属于实行犯而已。因为共犯行为，除实行行为之外，还包括帮助、教唆和共谋行为。没有实行行为不排除共犯的成立应该是好理解的。第三种情况实际与第二种情况相同，只不过是未参与犯罪实行的原因不同。问题是，这个足以认为有共同犯罪行为和故意的“共谋”是什么样的东西？具有成立共犯这样意义的共谋，应当是指行为人与其他犯罪人基于共同的意志共同商定实施某个犯罪的情况。这种意义上共谋的共谋者，可能是第一种情况那样是预先商定的；也可能不是预先商定的，通常即使未参与犯罪实行，也不影响成立共犯。

　　另外，根据当年指定用书的观点，共犯行为包括预备行为，其实暗示包括共谋行为（参见张明楷著，2001年律考指定用书，第46页）。该书作者在其他著述中曾指出：2人共谋实行犯罪，一方并非参与实行，是否构成犯罪？他认为应当构成犯罪。①

　　应注意的问题：把上述意义的共谋与犯意表示和教唆犯区别开来。如果受到他人参加犯罪的邀请，当时仅仅表示同意，届时未参与实行的，属于犯意流露、表示的范畴，不属于共谋行为，不成立共犯。如果教唆他人犯罪并出谋策划的，属于教唆犯，也不是共谋者。作为共谋者与其他犯罪人的关系不是教唆与被教唆的关系，而是在都已经具有共同犯意的前提下形成的合作关系。因为大家都本有犯意，不存在谁教唆谁的问题。

　　共同犯罪的认定要特别注意不认为共同犯罪的几种情况——：

　　一、过失共同造成同一损害结果的，不构成共犯

　　反过来说，我国刑法强调共同犯罪必须是共同故意犯罪。但是，在交通肇事逃逸致人死亡的场合例外。

　　二、间接正犯不成立共犯

　　间接正犯又称为间接实行犯。所谓间接正犯，是指把他人的行为当做工具利用的情况。

　　由此涉及实行犯的一种分类。实行犯是指实施了刑法分则规定犯罪行为的行为人或者行为。实行犯通常是直接利用自己的肢体去实行犯罪行为，如伸手扒窃，举刀杀人，等等，这是直接实行犯罪。此外，直接实行犯罪也包括利用工具犯罪的情况，如唆狗咬人

　　（伤害），训练猴子人室盗窃，等等。但是，还存在利用他人行为去实行犯罪的情况，对于 情况，称为间接实行。因为在这种场合，被利用的已经不是没有意志、意识的工具或者动物，而是有意志、意识的“人”，一种形似独立犯罪主体的人。当行为人利用这种形似犯罪主体的人去直接实行犯罪时，被利用的人是“直接实行犯”，利用者是间接实行犯。间接实行犯主要有两种情况：

　　（一）利用无责任能力人包括未达到刑事责任年龄人的行为，比如说，利用未成年人去盗窃。大家注意，盗窃要求已满16周岁的人才负刑事责任；情况下，一个人利用两个或者唆使两个未成年人去犯罪，他们之间能不能形成共犯关系？不能！这个时候怎么办呢？所有的犯罪行为都由利用人来承担。利用者本人虽然没有实行犯罪，但是实际上他本身也是实行犯罪，他把别人当工具利用了，只不过他是间接实行。间接正犯因为利用者与被利用者之间缺乏共同犯罪的故意，或者一方缺乏成立共同犯罪的主体要件，不成立共犯，按单独犯罪处理。

　　（二）利用无辜者、不知情者的行为。比如说，医生要杀害一个病人，让护士把毒什给病人打下去。护士不知情，把毒药给打了。表面上看，是护士注射毒药直接致病人死亡的，是护士杀死了病人，其实这完全是由医生一手导演的、支配的。医生和护士是否构成共犯？不构成。对此的理论解释是，表面上护士是直接实行（杀人）犯，但她对情况不了解，没有犯罪的故意，属于无辜者，被别人利用了。而真正的杀人犯是那个医生，是他借他人之手杀人，是真正的（杀人）实行犯，只不过因为是借他人之手，没有直接实行，而是间接实行犯。换言之，利用者是实行犯，其实行的特点是“间接的”。情况是相当多的，还有像通过邮局邮递炸弹、毒品的，表面上看是邮电系统或者邮递人员在运送炸弹、运输毒品，实际上是被犯罪人所利用。情况利用者就叫做间接实行犯，利用者和被利用者之间不成为共犯。其他间接正犯的例子，如唆使自己不满14周岁的儿子杀害仇家的少女；对他人谎称空枪，利用他人误解杀人；对他人谎称捎带食品，暗中夹带毒品，等等。

　　对于间接实行犯的着手时间判断，从实际情况看，在利用邮电系统的场合，通常以交送邮电部门邮寄为着手。在利用个人的场合，似乎以被利用者开始实行为犯罪着手。这对于区别未遂犯和预备犯具有实际意义。

　　三、事先无同谋的窝藏、包庇行为，窝赃、销赃行为不以共犯论处

　　反过来，如果事先有同谋的就以共犯论。关于这个问题，曾考过一个案例题。这个案例的大意是：甲想从某衬衫厂骗衬衫，就伪造了合同等证件，谎称购买衬衫。在这之前，为了解决销赃问题，甲和乙商定由乙联系销路。乙就找到某个体户丙说有一批衬衫要卖。甲骗出10万件衬衫后，和乙一起到丙处，以极低的价格卖给丙。丙见价格如此之低，知道来路不正，但为贪便宜还是购买了。这是一个典型的根据事先有无通谋区别是否共犯的问题。甲构成合同诈骗罪，乙与甲事先通谋承担事后销赃的任务，构成甲的共犯即合同诈骗罪。丙没有与甲乙事先通谋，而只是在事后明知是赃物而收购，所以不构成合同诈骗罪的共犯，而仅构成收购赃物罪，是单独犯。

　　有一个值得注意的问题是判断事前事后的标准。这个标准一般为是否既遂。例如，甲从本厂的车间里溢出十几个机器零件，藏在工厂的院墙里面的墙根下。然后找到乙，让乙帮忙一同把藏在墙根下的零件偷出到院墙外面，埋在一棵大树下。然后又找到开车的丙，由丙开着汽车一起把埋藏在树下的零件运走。在这个案件中，甲、乙、丙构成何罪？甲构成盗窃罪无疑。乙和丙构成何罪就需要研究盗窃行为何时既遂。既遂以前加人的，是盗窃罪的共犯；以后加人的，不是共犯，是转移赃物罪。一般认为盗窃厂矿企业的大宗物品出了厂门或者院墙为既遂。那么本案既遂应当在将零件转移到院墙之外的时刻。甲把零件藏在院墙内的墙根下，犯罪没有既遂。乙此时加人，属于事先加人，构成盗窃罪共犯。当甲、乙把零件瓷出院墙，藏在树根下时，盗窃既遂。丙此时参与运送赃物，属于事后的转移赃物罪。不过要注意，这只是在事先没有通谋、临时邀约的情况。假如甲在盗窃既遂以前，就与乙、丙商定，由他们分别承担偷出墙外、运送销赃的分工，那么，无论乙、丙何时加人，都是盗窃共犯。

　　过去有一个相当复杂的案子。在新疆，甲、乙、丙3个人去偷生产建设兵团的羊，3个人把兵团散放在牧场的几十只羊赶到牧场的一个小山窝，打算弄到县城销赃。县城很远，需要搭车，3人身上都又没钱，就派甲去取钱。甲走到半路，碰到朋友丁，甲就向丁说明了事情的原委。丁说：我这儿有钱，一起去吧。丁就跟甲一道返回乙、丙看羊的地方，4人一齐出发把羊弄到县城销赃。得赃款平分了。甲、乙、丙3个人构成盗窃共同犯罪没问题。问题是丁究竟构成盗窃罪还是销赃罪？争议的焦点在于丁是事先加人还是事后加人的。如果事先加人的，共犯；如果事后加人的，是销赃罪，不是共犯。而事先、事后取决于盗窃罪何时既遂。因此本案焦点是甲、乙、丙3个人把羊赶到某处后派甲取钱时盗窃既遂没有。而盗窃既遂、未遂的标准是控制的问题。经过调查发现，某兵团某连放羊的习惯就是早上骑马把羊赶到牧场，傍晚再派人骑马赶羊回羊圈。当地百姓都知道，在这片牧场上的羊，都是某团某连的。甲、乙、丙把羊赶到某山窝等待甲取路费时，实际还没出某团某连的牧场，因此没有出羊主人的控制范围。此时甲、乙、丙没有取得控制，盗窃没有既遂。这时候了加人进来，属于事先的加人，因此是盗窃罪共犯，不是销赃罪。这个案例相当复杂，希望通过这个案例使大家搞清楚犯罪的形态（既遂、未遂问题）与共犯认定存在的联系，提高综合分析能力。

　　四、“过限”行为不认为是共犯

　　过限行为是指在共同犯罪的过程中，其中有共同犯罪人实施了超出共同犯罪故意范围的犯罪行为。这种超出共同犯罪故意范围的行为就叫做共犯的过限行为。对于共犯中发生的过限行为，由实施者单独承担责任，其他共同犯罪人不承担责任。过限行为一般不难掌握。例如，甲、乙共同盗窃，甲人户窃取财物，乙在外面放哨。甲人户盗窃又临时起意犯下强奸。在 情况下，甲、乙的共同故意是盗窃，甲单独实施了强奸，超出了二人盗窃共同故意的范围，属于过限行为。显然这强奸罪责只能由甲本人承担，乙不承担共犯的罪责。关于过限问题有两点特别值得注意：

　　（一）在共同实施伤害罪的过程中，发生过限的杀人行为。如几个人正在自家门口聊天，一看和自己有过节儿的人过来了。有人就说：哥们，他送上门来了，收拾他一顿。“收拾他一顿”，充其量就是一个伤害的故意。这五六个人就上去追打被害人，在追打被害人的过程中，突然有一人拔出刀朝被害人要害部位猛扎几刀，致被害人当场死亡。行为人使用致命的工具，打击致命的地位，不计后果，如果发生了死亡结果的，通常认为是间接故意杀人罪。但是其他共同犯罪人实施的是伤害行为，因为伤害和杀人有密切的联系，所以这个时候犯罪人该怎么承担罪责不容易认定。这是共同犯伤害罪中出现杀人过限行为的情况。对此，一般按共犯过限对待，所有共同犯罪人在伤害的限度内成立共犯，实施杀人行为者单独承担杀人的罪责，其他犯罪人不承担杀人的罪责。

　　（二）在盗窃、抢夺犯罪过程中，因为当场使用暴力转化为抢劫罪的。如张三、李四在共同盗窃过程中，遭到事主的抓捕。张三、李四分头逃跑。事主在a张三过程中，张三使用暴力反抗，致事主死亡，转化为抢劫罪。如果2人事先没有通谋，应该认为张三单独承担抢劫罪责，李四只对盗窃罪承担罪责，不随张三转化为抢劫罪。

　　五、同时犯不是共犯

　　所谓同时犯，是指2人以上同时同地加害同一对象的情况。比较简单的情况，如甲、乙2人不约而同进入同一商场盗窃，各偷各的，这不属于共犯。再如，客车出现交通事故，旅客死的死伤的伤，财物散落一地。路过的人就去拿旅客的财物。根据司法解释，在交通肇事现场没有勘验之前，拿取财物的以盗窃罪论处。抢夺或者抢劫的，分别以抢夺、抢劫罪论处。过路人擅e拿取财物，具有盗窃的性质。这些拿去旅客财物的人是否构成共犯见？如果没有通谋、没有协同关系，仅仅是偶然碰到一起，各e拿取财物的，属于同时犯，不构成共犯。大家可能要提出一个问题，区别同时犯还是共犯有什么意义？意义在于罪责轻重不同。共犯的罪责是整体的罪责；而单独犯只对自己的行为承担个人罪责。例如，甲、乙、丙、丁都去拿取财物，每人都拿取了价值5000元的财物。如果属于同时犯，不以共犯论处，其犯罪金额分别计算，每人的犯罪金额为5000元。如果以共犯论处，则应当根据整体责任的原理，按总金额计算，共同犯罪金额是2万元，每人的犯罪金额也算2万元。这样作为共同犯罪比作为单独犯罪显然责任要重得多。

　　所谓片面共犯，是指对他人犯罪行为暗中进行帮助的行为。简单地说，就是对他人犯罪“暗中相助”的行为。帮助人或者暗中相助人与被帮助人是否构成共犯？在暗中相助的情况下，因为（从暗中帮助者方面）只有单向的意思，没有来自被帮助人的双向意思联络，所以是单向的共犯。关于这个问题，过去考过一个题：甲看见乙在追杀自己的仇人丙。甲看乙老追不上，就给丙使了一个暗绊，使乙得以追上丙并将其杀害。问甲的行为是不是共犯？答案：不是共犯。理由就是双方没有意思联络。但是现在对这个问题有争议。比较合理的说法是，对于乙而言，不知有甲暗中帮助，自然不存在与甲构成共犯的问题。但是对于甲而言，明知乙在杀人，暗中提供帮助，有单方参与犯罪的意思，可以按乙的共犯对待。因此，关于片面共犯问题，注意学说上观点的转变，不要还跟着过时的观点走。

　　七、故意犯罪行为与过失犯罪行为不成立共犯

　　如监管人员甲某失职，罪犯乙某乘机脱逃，不成立共犯。甲某可以构成失职致使在押人员脱逃罪；乙某构成脱逃罪。

　　八、先后实施的相关故意犯罪行为，彼此没有主观联系的，不成立共犯

　　例如，甲某伤害乙某；甲离去后，丙某因为其他缘由，也伤害乙某。

　　通过对上述不认为共犯情况的分析，我们会发现，在我国认定共同犯罪特别重要的一点是把握有没有共同犯罪的故意。而且这种把握是在两个层面上：一个层面是每一个共同犯罪人对于共同所犯之罪本身具有故意；如果故意的内容不一致，不成立共犯，如在共同伤害中有人杀人的，其他人不构成杀人罪的共犯。第二个层面是共同犯罪人之间存在着犯意联络。如果不存在犯意联络，也不构成共犯，如同时犯不成立共犯。只有同时具备这两个层面的故意的情况下，才能认为是共同犯罪。所以同时犯，事先无同谋的窝藏、转移、收购、销售赃物行为，事先无通谋的窝藏、包庇行为，过限行为，过失犯罪这5种情况不成立共犯，实际上主要都是因为缺乏共同犯罪犯意而不成为共犯。至于片面的共犯，对于不知情者而言也不认为是共犯。只是对于暗中相助的人，主张按共犯处理。

　　第三节 共同犯罪的形式

　　关于共同犯罪的形式有以下几种划分。

　　（一）所谓必要的共犯，是指法律规定其犯罪主体必须是2人以上的犯罪。聚众性犯罪是常见的必要的共犯，如聚众哄抢，聚众劫狱，聚众扰乱社会秩序罪，暴乱罪，叛乱罪。还有一些集团性的犯罪属于必要的共犯，如组织、领导参加恐怖组织罪，组织领导参加黑社会性质的犯罪。其特点就是犯罪主体必须是2人以上，这是由法律规定的。换言之，法律规定以采取数人共同犯罪为必要形式的犯罪，是必要共犯。而这种规定只有在分则会有，所以必要的共犯主要是分则问题，也就是分则条文对犯罪主体数量有特别要求的情况。或者说，以犯罪主体为“复数”，作为构成要件的情况。

　　（二）和这种划分相对应的就是一种叫做任意的共犯。假如数人（2人以上）构成了法律规定其主体为一人或者是多人都可以（在主体数量上是任意的）的犯罪，就叫做任意的共犯。从刑法来看，大部分的犯罪在主体数量上都没有限制，所以通常发生共同犯罪的都是任意的共犯，如抢劫、强奸、杀人、放火、投放危险物质、绑架、诈骗、盗窃、抢夺等罪的共同犯罪均属于任意的共犯。所谓“任意”，是指法律对犯罪主体的数量没有特别限制。也就是说从法律规定来看，实行这样的犯罪，其犯罪主体是单个的还是2人以上的，没有特别的限制，是随便的或任意的。

　　大家可能注意到，刑法中只对很少一部分犯罪的主体数量有特别的限制；对其他大多数犯罪主体的数量没有限制。所以任意的共犯较为常见。此外，必要的共犯，因为以数人（2人以上）为构成犯罪的必要条件，如聚众性犯罪中的聚众哄抢罪、聚众劫狱罪、暴乱罪，组织性犯罪中的组织、领导、参加恐怖活动组织罪，组织参加黑社会性质组织罪，等等。所以，属于分则特别规定的共犯形式，属于分则问题，而任意的共犯才是总则问题。一般而言，单人犯罪是法律设定犯罪主体数量的标准情况，相对于这种标准情况而言，数人共犯一罪属于犯罪主体方面的特殊形态。总则中关于共同犯罪的规定，主要是解决任意共犯问题。

　　这是根据通谋的时间，即共同犯罪故意形成的时间作的划分。这里的“事先”，是指着手实行犯罪之先。在着手实行之前就预谋共同犯罪或形成共犯故意的，属于事先通谋；在着手实行犯罪之后才形成共犯故意的，是事先无通谋的共犯。

　　这是根据有没有组织形式所作的划分。犯罪集团又分为两类，一种是特殊的犯罪集团，也就是法律把组织、领导、参加这种犯罪集团的行为本身规定为一种犯罪的犯罪集团。特殊的犯罪集团有3个：

　　（1）组织、领导、参加恐怖组织；

　　（2）组织、领导、参加黑社会性质组织；

　　（3）组织和利用会道门、邪教组织。

　　另一种是普通犯罪集团，即其他的以犯罪为目的，而组织起来的相对稳定的犯罪组织。常见的如抢劫集团、强奸集团、贩卖毒品集团、走私集团、盗窃集团。此外，还有“犯罪团伙”或者“团伙犯罪”的概念。从法律上讲，它还是属于一般共同犯罪的范围，不属于犯罪集团的范围。团伙犯罪的成员比一般的共同犯罪成员相对要固定一些，但尚未形成集团犯罪那样的组织形式。

　　这是根据共同犯罪人之间有无特定的分工所作的分类。简单共犯，是指所有的共同犯罪人都是实行犯的共同犯罪，这又被称为共同正犯或者共同实行犯。复杂共犯，则是指共同犯罪人中除实行犯外还有教唆或者帮助分工的共同犯罪。例如，甲、乙、丙、丁4人共同盗窃，如果甲、乙、丙、丁4人都到犯罪现场作案，窃取财物，因为四人均是盗窃罪的实行犯，就是简单共犯。所谓“简单”，就是只有实行犯，没有教唆犯或者帮助犯。如果：（1）甲教唆乙、丙、丁去盗窃，由乙、丙、丁去实行盗窃；（2）或者甲给乙、丙、丁提供犯罪工具（帮助），由乙、丙、丁去实行盗窃；（3）或者甲教唆乙、丙、丁盗窃，乙提供盗窃情报，由丙、丁到现场实施盗窃作案。这3种情形均属于复杂的共犯。因为在共犯人之间存在着实行与教唆、帮助的分工。所谓“复杂”，就是共犯中除实行犯，还有非实行犯即教唆犯或者帮助犯。

　　第四节 共同犯罪人的分类和刑事责任

　　具体包括以下几种情况。

　　主犯通常包括3种人：

　　（1）集团犯罪的首要分子，就是组织领导犯罪集团的人；

　　（2）其他起主要作用的犯罪分子；

　　（3）聚众性犯罪的首要分子。

　　聚众性犯罪的首要分子是否必然是主犯？换言之，聚众性犯罪的首要分子未必都是主犯的说法能否成立2某些性质轻微的聚众犯罪的首要分子，如刑法第368条的聚众哄抢罪、第291条聚众扰乱公共场所、交通秩序罪中的“首要分子”，往往是构成犯罪的条件。因此有人认为这样的首要分子不应当是主犯或不一定是主犯。刑法第26条规定“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”。并未专门把聚众犯罪的首要分子列举出来。从字面上看，首要分子虽然包括“聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子”，但未必是主犯。根据2001年“指定用书”的观点：“但在聚众犯罪并不构成共同犯罪的情况下（如刑法规定只处罚首要分子而首要分子只有一人时），不存在主犯、从犯之分，其中的首要分子当然无所谓主犯。”①根据该书观点，首要分子未必是主犯的说法不算错。当然，也有不少的教科书对此不作细分，一般把聚众犯罪的首要分子也当做主犯之一。

　　关于主犯的责任，法律是这样规定的：对于集团犯罪的首要分子，应当按照集团所犯的全部罪行处罚。体现出共犯的整体责任。其他主犯，也应当对其所组织、指挥、参与的全部罪行负刑事责任。

　　通过这个规定，我们就可以看得出来，对于共同犯罪中的主犯，刑法的规定采取的是整体责任的原则。所谓整体责任原则，就是“一部行为，全部责任”，也就是说，作为主犯，他的行为虽然只是共同犯罪的一部分，但是他承担的责任却是全部的。具体说起来，比如，盗窃的时候，如果共同犯罪的金额是1万元，主犯也可能只分得了4000元，但是大家注意，对于这个主犯在适用刑罚的时候，要按照1万元处罚，也就是要按数额巨大处罚。另外，在杀人场合，比如，两个人杀一个人，虽然是一个人把被害人杀死了，另一个也承担既遂的责任。有一个例子很有代表性：甲、乙、丙、丁4人乘一辆车，看见一人骑自行车，开车的甲说去“分点钱”。那意思就是说抢劫。然后把车开到骑车人前面停下来。车门一开，乙、丙下车。骑车人一看不好，骑车就跑。乙、丙就追，追到前面之后，丙把人截住，把钱抢了。情况下，大家注意尽管那个甲没有动手，尽管乙没有直接从被害人那里抢取财物，但他们也是抢劫罪的既遂。另外还有一个问题，丁算什么？对于丁的行为性质，要具体区分，如果了事先参与了共谋，事后参与了分赃，应当构成共犯。如果这仅仅是临时起意的抢劫，即由甲“去分点钱”一句话临时勾起的犯罪意图，丁既没有参与共谋，也没有实施行动，就不构成共犯。

　　根据刑法的规定，从犯是指起次要或者辅助作用的犯罪分子。因此，从犯通常有两种：

　　（1）起次要作用的实行犯；

　　（2）本人没有实行行为，仅仅是提供帮助的帮助犯。

　　从犯分这两种，这里特别提醒大家注意的是，帮助犯一般是从犯，实行犯如果起的作用较小的，也可以是从犯。

　　关于从犯的责任，法律是这样规定的，“对于从犯应当从轻、减轻或者免除处罚。”这里就有一个问题了，法律没有说明从犯如何对共同犯罪事实承担刑事责任。情况之下，他们是只承担整体责任还是承担个体责任，这个只有通过实践的情况来说明。假设，甲、乙、丙3人共同盗窃价值3万元现金，甲分得2万元，乙、丙各得5000元。假设乙、丙起作用较小，都是从犯。甲是主犯，应当按共同犯罪总额3万元处罚，这是没有疑问的，那么乙、丙2人应当按多少犯罪金额处罚呢？实际上乙、丙犯罪金额也是按3万元算。大家可能要问了：这样主犯和从犯责任不是没有区别了吗？有的。对于主犯，承担整体责任，是直接按整体责任适用刑罚来处罚，如对甲直接按犯罪金额3万元来处罚；但是对于从犯，要根据共同犯罪的整个结果，依法律规定从轻、减轻或者免除处罚，如乙、丙也是按照犯罪金额3万元确定法定刑的幅度，即按数额巨大适用3年以上10年以下的法定刑幅度，但是依法应当从轻、减轻或者免除处罚。由此可见，就共同犯罪人对共同犯罪后果承担的责任而言，主犯、从犯大体上是相同的，具体说，主犯、从犯的犯罪金额计算方法是相同的，都适用共同犯罪的总金额。但是在处罚原则上，从犯应当从轻、减轻或者免除处罚，在这里，主犯、从犯的责任就有区别了。换言之，主犯承担的是整体责任或者全部责任，而从犯承担的是以整体罪行为基础的从轻、减轻、免除处罚的责任。再比如说，甲、乙2人去杀人，甲一枪把人打中了，乙开枪未中，甲是杀人既遂，乙也是杀人既遂。甲、乙2人在承担既遂罪责上，并无区别。但如果乙是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。这时主犯、从犯责任的差别就体现出来了。

　　大家要注意到这个问题。修订前的刑法中规定，主犯应当从重处罚。现行刑法没有这个规定。新刑法对主犯从重的态度是不是变了？没有变。是从重的方法变了，这个方法就是让主犯对整个共同犯罪负整体或者全部责任。共同参与偷1万元钱，虽然主犯自己可能只分得1000元，但是适用法律的时候，还是按1万元进行处罚的。而从犯虽然说犯罪金额也算1万元，但处罚时是按1万元从轻、减轻或者免除处罚，承担的整体基础上的从轻、减轻或者免除的责任。只有主犯实际上承担整体责任。所以，在这个意义上讲，他已经受到了从重处罚了。所以现行刑法就把对主犯从重处罚的条款取消了。在这个意义上讲，从犯实际上承担的是减轻的整体责任。

　　在集团犯罪的场合，首要分子与其他主犯或者从犯的犯罪数额计算方法略有不同。对首要分子，按照集团所犯全部罪行处罚。对其他主犯，按照其所组织、指挥、参与的罪行处罚。对从犯，按照其所参与的罪行从轻、减轻或者免除处罚。这里要注意，鉴于犯罪集团成员较多，从犯往往只能参与其中的部分罪行，因此只对其参与的罪行处罚，不按集团全部罪行处罚；同样道理，有的主犯也未必参与集团的所有犯罪活动，所以也仅对其本人组织、指挥、参与的罪行处罚，不能按集团全部罪行处罚。只有对集团犯罪的首要分子按照集团全部罪行处罚。

　　对于胁从犯，应当减轻或者免除处罚。修订前的刑法规定，胁从犯有两种：一是被诱骗参加犯罪的人；二是被暴力胁迫参加犯罪的人。修订后的刑法把被诱骗的这一种给取消了，因此，胁从犯只有一种，即被胁迫参加犯罪的人。

　　对胁从犯，应当根据犯罪情节，减轻或者免除处罚。

　　（一）教唆犯的特点：“唆使他人犯罪，而本人不打算参与或者没有实际参与实行犯罪。”比如说，甲想杀害自己的仇人，花10万元钱雇人把仇人杀掉，就是典型的教唆犯。有人可能要问了：如果一个人既教唆他人犯罪，又参与了犯罪实行的，怎么办？这就是所谓教唆与实行竞合的问题。也就是说一个人既有教唆的行为又有实行的行为，遇到这样的情况，就没有必要按照教唆犯处理，直接按照实行行为即实行犯处理就可以了。比如，甲要杀害自己的仇人丙，跟乙说帮我把仇人丙杀掉。然后甲、乙2人共同将丙杀害。在 情况下，甲既有唆使他人（乙）犯杀人罪的教唆行为，又有杀人的实行行为，就是所谓教唆与实行的竞合。情况很简单，就直接把他当做杀人罪的实行犯来看待就行了。其教唆行为可以当做在共同犯罪中的作用看待。甲不仅亲自实施了杀人行为，而且还教唆乙和自己共同杀人，显然起较大作用，按主犯处罚。此外还有教唆、帮助行为竞合的情况。如甲教唆乙杀害仇人，并且还给乙提供了仇人的情况、杀人的工具，等等，就既有教唆行为又有帮助行为。对此只需要按教唆犯对待。

　　（二）教唆犯的成立要件。一般认为有两方面的要件：

　　一方面有唆使他人犯罪的故意。确实是意图使他人实施犯罪。如果行为人没有教唆他人犯罪的故意，仅仅是因为说话不注意，客观上引起了他人犯罪的意念，不能认定为教唆犯。如甲某在闲聊时说到村里丙某最有钱，总提心吊胆怕人家弄他的孩子。乙某就听进去了，所谓“言者无心，听者有意”。乙某就把丙某的儿子绑架，勒索赎金。公安人员把乙某抓到后，问乙某：“你怎么想到绑架、勒索丙某家啊？”乙某说是听甲某说的。甲某的言行客观上引起了乙某的犯意，但是他没有教唆乙犯罪的故意，不是教唆犯。

　　另一方面有具体明确的教唆他人犯罪的行为。通常要求教唆的内容是比较具体的，特别是侵害对象比较明确。例如，甲原先给某厂看仓库，后来被解雇了。他就对乙、丙说：某某仓库现在没有人看，里面有一批货，你们可以去搞。乙、丙晚上开车去，掀开仓库的屋顶把那批货偷了出来，销赃后3人分了。在本案中，甲就有很典型的教唆行为。尤其是有十分具体的犯罪对象，即某厂仓库内的货物。此外，教唆人了解仓库的有货物、无人看守的情况，使教唆产生充分的根据和诱惑力。如果太笼统了，不能叫做教唆。比如，一般地说说，“马不吃夜草不肥，人不发横财不富”，或者说什么现在社会不公平，“饿死胆小的，撑死胆大的”之类的话，或者宣扬一些腐朽、落后、阴暗的人生观，等等，可能对某些人有影响，也可能使某些人受“启发”走上犯罪道路。但是说这种一般的笼统的话，不能认定为教唆别人犯罪。

　　不过，也不能认为教唆内容中没有指明具体、确切侵害对象就一定不是教唆。只是说，在一般情况下指明侵害对象是教唆内容具体明确的重要标志。

　　（三）教唆犯的责任——。有3个要点：

　　1.对于教唆犯，应当按照他在共同犯罪中的作用处罚。如果起主要作用的，按主犯处罚；如果起次要作用的，按照从犯处罚。司法解释特别提到：实践证明，教唆犯一般起主要作用，所以，一般应按主犯处罚。但是不排除认定为从犯、按从犯处罚的可能性。

　　2.被教唆人没有犯被教唆罪的，对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚。这里要注意，首先就是教唆人有教唆的行为，但是被教唆人没有去犯罪。没有去犯罪可能有两种情况：一种是当场就断然拒绝了；另一种是当场表示接受教唆，但是始终按兵不动。在这种情况之下，教唆犯构成不构成犯罪？答案是构成犯罪！但是可以从轻或者减轻处罚。在这个意义上讲，教唆犯具有独立的犯罪性。即教唆他人犯罪而他人没有犯罪时，其实这时并没有发生共同犯罪的行为，也没有人实行犯罪。但是教唆犯本人仅仅因其有教唆行为本身就构成犯罪。

　　3.教唆不满18周岁的人犯罪，从重处罚。如果行为人教唆不满18周岁的人犯罪，并且该人又未达到刑事责任年龄，一般认为教唆者是间接实行犯，不是教唆犯。因为对方尚未达到责任年龄，不是合格的犯罪主体，与教唆者不能成为共犯，只有教唆者本人构成犯罪，是单独犯，并且是实行犯，即认为未达责任年龄者被视为教唆者的工具，未达责任年龄者的行为被视为教唆者的行为，完全由教唆者单独承担罪责。例如，某甲唆使一个15周岁的某乙去盗窃，根据法律规定，不满16周岁的人犯盗窃罪不负刑事责任，即盗窃罪的刑事责任年龄是年满16周岁。那么某乙不是共同犯罪人，本案只有某甲构成盗窃罪，是间接实行犯。问题是，在 情况下，对教唆者是否应当适用这个从重处罚的规定。一种观点认为，不适用。理由是 情况的教唆犯，实际是（间接）实行犯，按实行犯处理，没有适用教唆犯从重情节的道理。另一种观点认为，同样适用教唆犯从重处罚的规定。理由是教唆未达刑事责任年龄的人犯罪可能比教唆达到刑事责任年龄人犯罪危害更大，不适用从重处罚规定显然不合情理。第一种观点在理论上更有说服力。因为教唆犯罪与实行犯罪比较，实行犯罪是典型的、正宗的犯罪行为，是依据基本的犯罪构成定罪处罚的行为。而教唆犯属于依据扩张的犯罪构成或称修正的犯罪构成定罪处罚的行为。把一个仅仅是动口不动手（教唆而不实行犯罪）人，视同动手的人（间接实行犯或称间接正犯），这在某种意义上已经作出了从重的认定，体现了从重的精神，自然就没有必要适用教唆犯的规定再行从重处罚。

　　（四）教唆犯的罪名＊＊。对于教唆犯应当根据教唆的内容定罪。教唆他人盗窃的，定盗窃罪；教唆他人杀人的，定故意杀人罪。例如，甲某花重金雇佣某乙绑架人质，遭到某乙的拒绝并予以告发。某甲即使本人没有亲自去实行绑架行为，也构成绑架罪。要注意，教唆犯虽然有独立的犯罪性，但是它不是一个罪名。因此对于教唆犯只能根据教唆的内容定罪，没有“教唆罪”这个罪名。

　　（五）教唆与共谋的区别＊＊＊。要点是：（1）在教唆的场合，被教唆人通常原本没有犯罪的意图，其犯罪的意图是由教唆者引起的；而在共谋的场合，共谋人通常原本都有犯罪的意图，或者在相互影响之下、经过商量之下共同形成犯罪的意图，不存在谁教唆谁的问题。（2）在成立教唆犯的场合，教唆者本人不参与犯罪的实行。在共谋的场合，共谋者可能打算或者实际参与犯罪的实行。对教唆犯、共谋者均按其在共同犯罪中的地位和作用处罚。对教唆犯，一般按主犯处罚；对于共谋者，一般根据其在犯罪中的作用处罚，不一定按主犯处罚。同时，对教唆犯适用法律关于教唆犯的规定，对共谋者，则不适用，只适用共犯的一般规定追究刑事责任。

　　（六）教唆犯与帮助犯的区别＊＊。要点是，他人是否具有犯罪的意图，使原本没有犯罪意图的人产生犯罪意图，是教唆犯。而帮助犯一般是以物质帮助的方式给实行犯提供援助。对于精神鼓励，即对于原本有犯罪意图的人通过精神鼓励进一步坚定、加强其犯罪决心的，是认定为教唆犯还是帮助犯，存在分歧。我国的司法实践一般把 情况认定为教唆犯。目前还是尊重司法实践的做法吧。而在国外的理论中，认为帮助行为包括物质帮助与精神帮助，对 情形认为是精神帮助，成立帮助犯而不是教唆犯。教唆犯只能是使本无犯意的人产生犯意。对于原本就有犯意的人，不存在教唆的问题。国外的这种理论是很有道理的。或许什么时候会影响到中国，成为通说。因此，将来遇到这种观点也不要感到奇怪。认定为教唆犯还是帮助犯，其责任是大不一样的。教唆犯一般为主犯，而帮助犯一般为从犯，甚至可以说共同犯罪中的帮助犯只能认为是从犯。

　　（七）主犯和从犯的区别。在处理共犯案件时，区分主犯、从犯往往是必要的工作，因为这涉及共犯的责任问题。而共犯的复杂性也就是在于共犯人如何分担责任。主犯、从犯的区别主要取决于“作用”的大小。如何判断作用的大小见？主要看这么几点：

　　（1）从起因上看，谁是犯意的引起者；（2）从犯罪的实行过程看，谁是犯罪的主导、支配者；（3）从后果看，谁是后果的主要造成者；（4）从利益看，谁是犯罪的最大受益者。判断主犯、从犯大体上从上述4个方面考虑。作用较大的是主犯；作用较小的是从犯。

　　另外，对于主犯、从犯、胁从犯也有一些简明的判断方法。①教唆犯一般是主犯。②集团犯罪的首要分子（集团犯罪的组织、指挥、策划者）和聚众犯罪的首要分子一般是主犯。③实行犯较多认定为主犯，尤其是犯罪后果的主要造成者一般是主犯。但是作用明显较小的实行犯可以是从犯。④没有实际参与犯罪实行，只提供帮助的帮助犯一般是从犯。⑤在共同犯罪中起的作用较小并且被胁迫参加犯罪的是胁从犯。

　　如果共同犯罪人的作用不相上下，难以判断作用大小的，可以都当做主犯处罚，但是不可以都当做从犯处罚。应当注意主犯、从犯的区别是相对的，所谓“相对的”，是指在同一案件中的共同犯罪人相比较而言。不要脱离具体的案件，把甲案件与乙案件的主、从犯进行比较。

　　在有些共同犯罪中，主犯决定案件的性质。根据司法解释：公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。

　　（八）关于共犯与犯罪形态的问题比较复杂＊＊＊，提请大家注意。

　　犯罪形态就是指犯罪的既遂、预备、未遂和中止。共犯与犯罪形态的关系，其中一部分比较简单，就是根据整体责任的原则认定：

　　1.在简单共犯即在共同实行犯罪的场合：

　　（1）一人使犯罪既遂的，共犯整体既遂。也就是说如果在共同犯罪中其中一人使犯罪既遂了，全体共犯人承担既遂的罪责。对其他共犯人不需要考虑未完成罪的问题，只是考虑作用大小区分主犯、从犯的问题。

　　（2）如果整个共同犯罪归于未遂的，全体共同犯罪人也都成立犯罪未遂。

　　（3）如果全体共犯人一致中止犯罪的，自然所有共同犯罪人都成立犯罪中止。

　　2.在复杂共同犯罪的场合，因为除实行犯以外，还存在着教唆犯或者帮助犯，通常整个共同犯罪的进程从属于实行犯的进程。

　　（1）如果实行犯实行犯罪既遂的，教唆犯或者帮助犯也就按既遂犯处理。

　　（2）如果实行犯实行未遂的，教唆犯或者帮助犯也是未遂犯，适用刑法第23条未遂犯的规定处罚。

　　（3）在犯罪预备的场合，因为还没有人着手实行犯罪，实行犯实际上还没有出现。如果打算实行犯罪的人因为意志以外的原因没有着手的，属于预备犯，其帮助犯也属于预备犯。其教唆犯是否属于预备犯有两种观点：①教唆犯从属于被教唆人，既然被教唆人成立预备犯，教唆犯也成立预备犯。按照刑法第22条预备犯的规定承担罪责，可以从轻、减轻或者免除处罚。②应当按照教唆本身未遂的情况，即刑法第29条规定的被教唆人没有犯被教唆的罪的情况，承担罪责。依法可以从轻或者减轻处罚。这主要取决于对刑法第29条第2款“被教唆人没有犯被教唆的罪”的理解。如果把该条第2款的“被教唆人没有犯被教唆的罪”理解为没有着手实行犯罪，那么，②的观点合理一些。此外，从罪责均衡角度看，②的观点也较为可取。

　　3.部分共犯人中止。在共犯与犯罪形态问题上，部分共犯人中止，部分不愿或者没有中止的情况比较复杂。例如，甲、乙、丙共同盗窃，作案时甲感到害怕提出不干了，乙、丙不同意，执意要继续犯罪。或者，如甲、乙共谋盗窃，甲借来一辆手推车交给乙，约好晚上去盗窃。回家后甲后悔了，到约定的时间甲没有去参与盗窃，乙单独实施了盗窃。对于这类共同犯罪中出现部分停止犯罪部分不停止犯罪的情况，认定时注意把握两个原则：

　　（1）必须具有有效性。缺乏有效性不能单独成立中止。这个有效性包括有效地阻止犯罪结果发生；或者有效地消除自己先前行为对犯罪所起的作用。这是部分共犯人成立犯罪中止需要具备的一个条件。

　　①帮助犯想单独成立中止，必须有效撤回自己的帮助，如上面提到的例子，甲提供了手推车，但没有按约定去参加实行犯罪，乙使用手推车盗窃既遂。问甲是犯罪的预备、未遂、既遂还是中止？正确答案是既遂。为什么？因为虽然甲有停止犯罪的行为，但他仅仅是单方面停止参与实行，没有消除自己对犯罪的作用（提供手推车），缺乏有效性，所以乙利用他提供的犯罪工具犯罪既遂，甲也随之作为帮助犯而成立既遂。再如，有一个司法考试题，甲、乙商定盗窃仓库，由甲事先配制好仓库钥匙交给乙，并约定晚上一同作案。到时间甲因为有事没有去。乙使用甲配制的钥匙打开仓库门，盗窃了财物。事后还要分赃款给甲，甲没有要。问甲是犯罪预备、未遂、既遂还是中止。正确答案是既遂。这个考题答案是既遂的道理，也是因为甲的中止行为缺乏有效性，不能单独成立中止。值得探讨的是，上述两例中的甲可不可以认为是中止实行犯罪？因为提供手推车也好，提供钥匙也好，都不过是预备行为，说他有预备行为当然没有问题，但是，他毕竟主动追出了犯罪实行。从共犯的角度讲，提供手推车或者钥匙是一种帮助行为，本身不是实行行为，因此说他中止实行行为应当还是可以的。但是，作为帮助犯，其犯罪形态从属于实行犯，实行犯既遂，帮助犯也随之既遂。因此答案是既遂也是正确的。不过这是作为帮助犯从属于实行犯的既遂。如果上述两例中的甲某要成立中止，应当有效消除自己对共同犯罪的作用。即至少要收回自己提供的犯罪工具手推车或钥匙，才可以单独成立犯罪中止。

　　②在教唆他人犯罪的场合，教唆犯要想独自成立犯罪中止，必须有效消除被教唆人的犯罪故意。

　　③作为实行犯（被帮助人、被教唆人）只要本人自动中止犯罪预备活动或者在着手实行犯罪过程中自动放弃犯罪，通常就具有有效性，单独成立犯罪中止。

　　④在共同实行的场合，其中有部分共同犯罪人要成立犯罪中止的，必须有效地阻止其他犯罪人把犯罪实行到既遂。如果实施了阻止其他犯罪人犯罪的行为，但是没有成功的，即还是被其他犯罪人把犯罪实行到既遂的，对于想中止犯罪并且实行了中止行动的人如何定性，有两种观点：一种是同样成立犯罪既遂，理由是缺乏有效性。另一种是成立犯罪未遂。这种观点有一定道理，但是也存在问题。因为想中止犯罪的人是阻止犯罪没有成功（未遂），结果反倒成了犯罪（没有成功）未遂，有点滑稽。因此采取第一种观点较为稳妥。

　　（2）部分共犯中止行为的效力，只及于中止者本人，不及于其他的共同犯罪人。例如，甲教唆乙杀人，乙接受教唆后进行了犯罪的准备，但后来改变了主意，决定放弃犯罪。乙单独成立犯罪中止，并且其中止的效力只及于他本人，不及于甲（教唆犯）。甲不成立犯罪中止。同理，乙着手实行犯罪的过程中，比如，正在掐被害人的脖子时，对被害人产生怜悯之心，自动放弃了犯罪，乙成立犯罪中止。实行犯单独中止的效力不及于教唆犯，甲则成立犯罪未遂。再举两个例子。甲、乙共谋劫机外逃，购买了刀子、仿真手枪、航班机票，甚至还进行了演练。临到登机之前，甲感到害怕，就到公安机关自首了。公安机关根据甲举报，将乙抓获。甲的中止行为具有有效性，成立

　　（预备过程中的）犯罪中止；但其中止的效力不及于乙，乙构成犯罪预备，是预备犯。顺便提一下，为什么乙是预备犯而不是未遂犯？因为劫机犯罪尚未着手实行。对乙而言，是在犯罪准备过程中，由于意志以外的原因（被甲告发）而未能着手实行犯罪，所以是预备犯。这里包含着预备与未遂的区别，值得注意。

　　在刑法中未完成罪和共同犯罪属于犯罪的特殊形态，也是比较复杂的问题。因此，把刑法问题导向复杂化的领域就是犯罪形态和共同犯罪。而把共同犯罪和犯罪形态二者混到一起，则进一步导向复杂化。因此这是各种刑法考试出难题的地方，请大家特别注意。

　　1.下列哪些情形成立共同犯罪？（2000'）

　　A.甲与乙共谋共同杀丙，但届时乙因为生病而没有前往犯罪地点，由甲一人杀死丙。

　　B.甲在境外购买了毒品，乙在境外购买了大量淫秽物品，然后，2人共谋共雇一条走私船回到内地，后被海关查获。

　　C.甲发现某商店失火后，便立即叫乙：“现在是趁火打劫的好时机，我们一起去吧！”乙便和甲一起跑到失火地点，窃取了商品后各自回到自己家中。

　　D.医生甲故意将药量加大10倍，护士乙发现后请医生改正，医生说：“那个家伙（指患者）太坏了，他死了由我负责。”乙没有吭声，便按甲开的处方给患者用药，导致患者死亡。

　　解答：A、C、D.共犯认定。

　　C、D选项涉及共同故意的认定。共同犯罪故意有两层意思：（1）性质相同犯罪之故意，（2）有意思联络。C、cd项主要是意思联络形成的认定。C选项中甲邀乙去趁火打劫，认为己经形成联络。D选项中，护士是以默认的方式与医生形成了意思联络，并以后来的行为印证了这种默认。相反，如果没有形成意思联络，不成立共犯。如果C选项中众人不约而同前去趁火打劫，则属于同时犯，因缺乏意思联络而不成立共犯。如果D选项中的护士不知情而给病人注射了毒药，因缺乏意思联络不构成医生的共犯。该医生属于间接正犯，护士属于被医生当犯罪工具利用的人。如有过失可以构成过失犯罪，如医疗事故罪。

　　B选项的要点是有犯罪故意和行为，但涉嫌的罪名性质不同的，是否成立共犯？对此，按照比较刻板的“犯罪共同说”不成立共犯。因为，甲犯走私毒品罪，乙犯走私淫秽物品罪，在我国现行刑法中属于性质不同的罪，即便同舟共济，也不认为是共犯。假如无论走私什么都算走私罪，其实是可以成立共犯的。这个也算是出个比较无聊的问题了。在我国，理论上通说采取的是这种比较刻板的“犯罪共同说”；实务上，司法机关为了追求案件统计数量，往往尽可能分案审理，一旦分案审理，自然就不做共犯认定了。换言之，司法机关是为了追求统计数量而尽量缩小共犯认定的范围，结果站到了与刻板的“犯罪共同说”一致的立场上。既然如此，就应当按照刻板的“犯罪共同说”来把握共犯的认定。

　　如果按照“行为共同说”和温和的“犯罪共同说”，通常对本案情况是认定为共犯的。是共犯但罪名可以不同，各定各的。

　　2.甲与乙共谋次日共同杀丙，但次日甲因腹泻未能前往犯罪地点，乙独自一人杀死丙。关于本案，下列哪些说法是正确的？（2002'）

　　A.甲与乙构成故意杀人罪的共犯；

　　B.甲与乙不构成故意杀人罪的共犯；

　　C.甲承担故意杀人预备的刑事责任，乙承担故意杀人既遂的刑事责任；

　　D.甲与乙均承担故意杀人既遂的刑事责任。

　　解答：A、D.共犯认定，部分共犯成立中止的条件，有效性。共谋的意义。

　　3.下列有关主犯、从犯、胁从犯的说法，哪些是错误的？（2002'）

　　A.胁从犯是指被胁迫、被诱骗参加犯罪的人；

　　B.首要分子不一定是主犯；

　　C.在共同犯罪中，不可能只有从犯而没有主犯；

　　D.对于从犯，应当比照主犯从轻、减轻或者免除处罚。

　　A选项错在多出了“被诱骗”的人。原刑法规定的胁从犯包括两种人，一是被胁迫，二是被诱骗；现行刑法删除了被诱骗者。被诱骗参加犯罪的，根据现行刑法不属于胁从犯，作用较小的，可定从犯。D选项“对于从犯，应当比照主犯从轻、减轻或者免除处罚”的说法是修订前刑法的规定，修订后的刑法是这样规定的：“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”（第27条第2款）。这M者有点差别。但是与现行刑法的规定就差这么一点，是否算有错误说法，大概只有出题人才晓得。

　　C选项“在共同犯罪中，不可能只有从犯而没有主犯”的说法，就案件事实而言大体算是正确的，司法解释中也规定，在共同犯罪中，可以有一个或数个主犯，但不可能都是从犯。不过，法院实际处理的案件中，往往有因为主犯在逃，而只有从犯在案并被处罚的情况。

　　4.甲将头痛粉冒充海洛因欺骗乙，让乙出卖“海洛因”，然后2人均分所得款项。乙出卖后获款4000元，但在未来得及分赃时，被公安机关查获。关于本案，下列哪些说法是正确的？（2002'）

　　A.甲与乙构成贩卖毒品罪的共犯；

　　B.甲的行为构成诈骗罪；

　　C.甲属于间接正犯；

　　D.甲的行为属于犯罪未遂。

　　解答：B、C.共犯的认定，共同作案但犯罪故意的性质不同，不成立共犯。

　　5.甲某为赖掉欠丁某的5万元债务，将丁某杀害，并将尸体肢解，用塑料编织袋打包。对某乙谎称是毒品，托其从XX市运至X市，并声称事成后必有重酬。某乙按吩咐打出租车将该塑料编织袋打成包裹运至X市，存放在火车站小件寄存处。问：

　　A.甲某构成故意杀人罪，乙某不构成犯罪；

　　B.甲某构成抢劫罪，乙某构成运输毒品罪（未遂），

　　C.甲某构成故意杀人罪，乙某构成运输毒品罪

　　D.甲某构成抢劫罪，乙某构成包庇罪。

　　解答：C.共犯认定，缺乏性质相同的故意，不成立共犯。

　　6.甲某因精神病人李某将其东西砸坏，找其赔偿未果，便邀另外4人将李某强行带到田间，共同殴打李某，将李某打趴在田里，不能动弹。之后，甲某提出执光李某衣服，其他4人未表示反对，也未阻止。看着甲某将李某衣服扒得只剩下衬衣，然后一同离去。当时气温为零下3度，李某冻死。关于此案，下列哪种说法是正确的：

　　A.甲某的行为构成故意杀人罪；

　　B.甲某的行为构成故意伤害罪；

　　C.甲某的行为属于过限行为，因此单独承担故意杀人的罪责；

　　D.甲某的行为不属于过限行为，因此另4人也应当承担故意杀人的罪责。

　　解答：A、D.共犯认定。其他人，对与甲某构成共同杀人罪而言，为主观间接故意；客观不作为。

　　7.甲开摩托车，乙坐在摩托车的后座上，在某工厂门口伺机夺妇女的提包。甲、乙见妇女丙某肩挎背包走出，即驾摩托车尾随、加速，在擦身而过之际，乙某抓住丙某的挎包。但是因为挎包被丙某紧紧抓住，乙某从摩托车后座被拖下来，甲某驾车离去。乙某从地上起身后，一边夺挎包一边踢打丙某。丙某大声叫喊，周围群众赶到，乙某慌忙逃离。对此案，下列哪种说法是正确的：

　　A.甲某和乙某共同构成抢劫罪（未遂）；

　　B.甲某和乙某共同构成抢夺罪（未遂）；

　　C.甲某构成抢夺罪（未遂）；D.乙某构成抢劫罪（未遂）。

　　解答：C、D.共犯中过限行为。

　　8.甲请乙为其在丙家盗窃时望风，乙同意。某日晚，甲、乙按约定前往丙家，乙在门外望风，甲进入丙家后，见丙一人在家，便对丙实施暴力，抢劫了丙的1万元现金。对本案应如何认定？（1999'）

　　A.甲、乙构成抢劫罪的共犯；

　　B.甲、乙在盗窃罪范围内构成共犯；

　　C.甲与乙都成立抢劫罪；

　　D.甲成立抢劫罪，乙成立盗窃罪。

　　解答：B、D.转化抢劫与共犯中过限行为。

　　9.甲、乙共同盗窃，乙在现场望风，甲窃取丙的现金3000元。丙发现后立即追赶甲和乙，甲逃脱，乙被丙抓住后对丙使用暴力，致丙轻伤。甲与乙的行为构成何罪？（2000'）

　　A.甲与乙只构成盗窃罪；

　　B.甲与乙均构成抢劫罪；

　　C.甲构成盗窃罪，乙构成故意伤害罪；

　　D.甲构成盗窃罪，乙构成抢劫罪。

　　解答：D.共犯的成立与转化的抢劫。

　　10.关于教唆犯，下列哪种说法是正确的？

　　A.甲某唆使乙某（15周岁）诈骗他人数额较大的财物，甲某不是教唆犯，是间接正犯；

　　B.甲某唆使乙某找人杀害丁某，乙某出面雇佣丙某将丁某杀害，乙某的行为是教唆犯；

　　C.甲某唆使乙某盗窃财物，遭到乙某的拒绝，甲某构成盗窃罪（教唆）；

　　D.甲某唆使乙某盗窃某银行，并向其教授打开银行保险柜的方法，甲某构成盗窃罪和传授犯罪方法罪，应当实行数罪并罚。

　　解答：A、B、C.

　　11.下列哪种情形属于教唆未遂（被教唆人没有犯被教唆罪）？

　　A.甲某唆使乙某窃取国家秘密，乙某表示接受，但是始终没有实施任何行为；

　　B.甲某唆使乙某杀害丙某，乙某表示接受并进行了犯罪的准备活动，但是乙某未能着手实行即被抓获归案；

　　C.甲某唆使乙某杀害丙某，乙某接受教唆并着手实行犯罪，但是遭到丙某的正当防卫而犯罪未遂；

　　D.甲某教唆乙某杀害丙某，乙某找到丙某，对丙某说：有人花钱雇我要你的命，你给我5万元我就不管这事了。丙某说：我给你10万元，你去把甲某杀了。乙某答应下来，收了丙某的10万元钱，却不打算为丙某办事。

　　解答：A、B、D.

　　12.下列哪种情形属于教唆犯？

　　A.甲某指使乙某作伪证；

　　B.甲某劝说某军队干部进行武装暴乱；

　　C.甲某教唆乙某吸食毒品；

　　D.甲某收买乙某将丙某杀死。

　　解答：D.总则关于教唆犯的规定不适用于分则有特别规定的情形。

　　13.甲、乙共谋伤害丙，进而共同对丙实施伤害行为，导致丙身受一处重伤，但不能查明该重伤是由谁的行为引起。对此，下列哪些说法是错误的？（2002'）

　　A.由于证据不足，甲、乙均无罪；

　　B.由于证据不足，甲、乙成立故意伤害（轻伤）罪的共犯，但都不对丙的重伤负责；

　　C.由于证据不足，认定甲、乙成立过失致人重伤罪较为合适；

　　D.甲、乙成立故意伤害（重伤）罪的共犯。

　　解答：A、B、C.共犯的整体责任，即每一共同犯罪人，不论实施何种行为、分工，应对其他共犯人在共同故意范围内的行为承担刑事责任。重伤并未超出2人的故意范围，且与2人的行为有因果联系，2人自然都要承担责任。

　　14.孙某纠集李某等5人组成“天龙会”，e封“大天龙”，要求李某等人“发挥主观能动性为天龙会创收”。李某等人在3个月内抢劫6次，杀死1人，重伤3人，劫得财物若干。上述犯罪行为孙某有的知道，有的不知道，其中参与抢劫1次。对孙某应如何处理？（1998'）

　　A.对其知道的犯罪行为承担刑事责任；

　　B.对其参与的犯罪行为承担刑事责任；

　　C.对其指挥的犯罪行为承担刑事责任；

　　D.对全部犯罪行为承担刑事责任。

　　解答：D.集团犯罪首要分子的责任：全部责任。

　　15.1998年3月，梁某伪造丁某市供销贸易公司营业执照副本、公章和合同专用章。当月中旬，梁某结识了周某，梁自称是供销贸易公司业务经理，提出聘周某为公司业务员，周允诺。3月下旬的一天，梁某用伪造的公章以供销贸易公司的名义与一乡办衬衫厂签订合同一份，约定衬衫厂供应衬衫5000件，价款15万元；供方3天内交货，需方提货时先付20％的货款，5日内付清全部货款。随后，梁某将假冒供销贸易公司签订合同一事告诉了周某，并让周某筹款1万元，联系衬衫销路，以便到衬衫厂提货后迅速出手。周某听后不悦，表示没钱，不愿到厂家提货，但可帮助联系衬衫销路。第二天，梁某雇车单独到衬衫厂，交了3万货款后，提取衬衫5000件。运到服装城后，销给周某联系的客户4000件，得款8万元。另1000件推销给服装个体户李某，李某从梁、周小声言谈和急于出手的神态上，知悉此货系骗来的，考虑到自己未骗人，且买卖自由，便将价格压至每件10元（该品牌衬衫市场零售价50元左右），梁得款1万元，事后，梁某给周某1.5万元。（1999'）

　　问：（1）梁某的行为构成何种犯罪？为什么？

　　（2）周某是否与梁某构成共同犯罪？为什么？

　　（3）李某是否构成犯罪？为什么？

　　本案例分析题的要点有两个：第一，共犯与窝藏、转移、收购、销售赃物罪的区别。要点是是否事先通谋。类似问题还有共犯与窝藏、包庇罪的区别等。第二，诈骗罪与合同诈骗罪的区别。

　　解答：（1）梁某的行为构成合同诈骗罪。理由：梁某以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，以冒用他人名义签订合同、诱骗对方当事人履行合同的方法，骗取了对方当事人数额巨大的财物，具备合同诈骗罪的全部要件。

　　（2）周某与梁某构成共同犯罪。理由：周某事前已知梁某进行诈骗的事实，仍然与梁某串通，联系销赃渠道，参与销赃、分赃，对梁某的犯罪起到帮助作用，属于事前通谋承担销赃分工共犯。

　　（3）李某构成收购赃物罪。李某明知该批衬衫是犯罪所得的赃物，仍然以极低的价格大量购买，妨害了正常的司法秩序，构成收购赃物罪。但是李某与梁某没有事先通谋，不是共犯。

　　16.张某和郭某在赵某开的工厂打工，赵某拖欠张、郭6000多元的报酬一直不付。张、郭2人商定后，将赵某15岁的女）LA骗出，然后带到外地扣押以迫使赵某支付报酬；在此期间（共21天），张、郭多次打电话让赵某支付报酬，但赵某仍然以各种理由拒不支付。于是，张、郭商定将A卖给他人。在张某外出寻找买主期间，郭某奸淫了A.张某找到了买主陈某后，张、郭2人以6000元将A卖给了陈某。陈某买回A后，要与A结为夫妻，遭到A的拒绝；陈某担心A逃走，便将A关在房间里反锁了1个多月，但A仍不愿意与陈某结婚；陈某后来觉得A年纪小、太可怜，便让A回原居住地与家人团聚。陈某又觉得自己亏了，于是找到了张某，让张某追回自己的6000元钱。张某拒绝退还，陈某便于深夜将张某的一辆价值4000元的摩托车骑走。

　　根据上述案情，分析张某、郭某、陈某的刑事责任。

　　本题考点：（1）共犯的过限行为；（2）非法拘禁罪与绑架罪的界限；（3）拐卖妇女罪中强奸妇女的数罪并罚问题；（4）盗窃罪、侵占罪的认定。

　　解答：（1）张某和郭某为索取债务而扣押赵某女）LA的行为，构成非法拘禁罪。2人具有共同的故意和行为，属于共同犯罪，共同对这一非法拘禁犯罪负刑事责任。

　　（2）张、郭将A卖给他人，主观上具有出卖的目的，客观上实施了出卖的行为，构成拐卖妇女罪。2人在出卖A的犯罪中具有共犯的故意和行为，构成共犯。2人都是主犯。

　　（3）郭某奸淫A具有强奸性质，但属于在拐卖妇女过程中奸淫被拐卖妇女，依法作为拐卖妇女罪的加重情节，处10年以上有期徒刑、无期徒刑，情节特别严重的，可以处死刑，不需要另行单独定强奸罪，数罪并罚。

　　（4）张某对郭奸淫A的行为不负情节加重的刑事责任。张某对郭某奸淫A一事，主观上并不知情，也没有奸淫行为，故对此不负刑事责任。郭某奸淫A属于共犯中的过限行为，应单独负责，张某对此不负刑事责任。

　　（5）关于陈某的刑事责任。

　　①陈某收买A的行为，构成了收买被拐卖妇女罪。但鉴于陈某按照被拐卖妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地，依法可以不追究收买被拐卖的妇女罪的刑事责任。

　　②陈某将A拘禁1个多月，又构成非法拘禁罪，依法应当追究非法拘禁的刑事责任。

　　③陈某将张某的一辆价4N000元的摩托车骑走的行为，具备盗窃罪的行为特征。

　　综上，对陈某应当以非法拘禁罪和盗窃罪定罪，实行数罪并罚。

　　（1）关于是否要追究陈某收买被拐卖妇女罪的刑事责任的问题。法律规定收买被拐卖的妇女，按照被拐卖妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地，依法可以不追究刑事责任。陈某将A扣押1个多月，能否认为还属于“按照被拐卖妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地”。如果认为属于，可以不追究刑事责任；如果认为不属于，那么就应当追究刑事责任。陈某将A扣押1个多月，因此而承担了非法拘禁罪的刑事责任，如果因同一事实，又认为陈某不属于“不阻碍其返回原居住地”，是否有“一件事情两头沾”之嫌。正是因为这个考虑，所以认为可以不追究陈某收买被拐卖的妇女罪的刑事责任，较为合理。

　　（2）陈某是否构成盗窃罪问题。如果陈某骑走张某摩托车目的是为了索回买人款，缺乏非法占有的目的，不构成盗窃罪。但是，对此本题没有相应的事实表明。从题目给的案情看，陈某似乎是仅仅因为张某让其“人财两空”，而去窃取张某的摩托车，这不排除陈某窃取行为的非法性，可以构成盗窃罪。“事出有因”可以作为量刑情节考虑。

　　17.甲某提议让乙某帮助杀死其养父丙某，并允诺事成后给1万元好处。期间，甲、乙2人多次预谋，甲某还带乙某到丙某家窥伺作案地点，辨认丙某。某日甲某与乙某电话联系，称当日下手机会最好，让乙某以找丙某买三轮车为由进入丙家，将丙某掐死。乙某按甲某授意，到丙某家，假意闲谈购买三轮车，伺机作案，后因不忍下手而离去。几天后，乙某因盗窃汽车案被审查，期间，供述了上述事实。问：

　　A.甲某、乙某构成故意杀人罪共犯；

　　B.乙某没有犯甲某所教唆的罪，甲某属于教唆的未遂，可以从轻、减轻处罚；

　　C.甲某是教唆犯因而应当作为主犯处罚；

　　D.乙某属于犯罪中止，应当免予处罚。同时具有自首的法定情节。

　　解答：A、B、C、D.共犯中部分共犯的中止，及预备犯、中止犯的认定。

　　18.某甲和某乙合谋盗窃一电器仓库，由某乙先配制一把“万能钥匙”，数日后，某乙将配制的钥匙交给某甲，2人约定当晚12点在仓库门口见面后行窃。晚上，某乙因害怕案发后受惩，未到现场。而某甲如约到现场后，因未等到某乙，就使用“万能钥匙”打开库房，窃得手提电脑2部，价值人民币2万元，销赃后得赃款13000元。事后，某甲分300元给某乙，某乙推脱后分文未取。某乙的行为属于下列哪个选项？

　　B.构成盗窃罪，但属于犯罪中止；

　　C.构成盗窃罪，但属于犯罪未遂；

　　D.与某甲一起构成盗窃罪既遂。

　　解答：D.共同犯罪中单独中止，缺乏有效性。干扰点：乙某连出了犯罪的实行。假如乙某自始就没有打算同甲某共同实行盗窃，而仅仅是提供配制一把钥匙帮助甲某，那么，大多数人都会得出正确结论：即乙某不成立犯罪中止。作为帮助犯从属于实行犯，实行犯甲某既遂，帮助犯乙某也按既遂处理。

导读：案情１９９４年７月１９日晚８时许，原审被告人陈某与其他５人在某市某舞厅喝酒，陈某喝了数罐啤酒。次日凌晨２时许，陈某以每小时８０公里以上的车速驾驶一辆无牌证的摩托车前往邻市，途径某市的一收费站。该收费站设各宽６.８米的东、西两条车道，在两条车道的中间