中新网12月29日电 全国人大常委会办公厅今天上午举行新闻发布会，全国人大常委会法制工作委员会刑法室副主任滕伟介绍新通过的禁毒法的情况，滕伟介绍，禁毒法有规定，同时，在禁毒法之外，我们国家对涉及禁毒的违法犯罪也有一些法律规定，对不同的行为都有不同的法律界定。有一类是不构成犯罪，需要给予治安管理处罚的行为。最典型的是吸毒行为。

    滕伟介绍，中国对涉及禁毒的违法犯罪的法律规定基本上可以这样区分。一类是法律规定为犯罪行为的，禁毒法中也提到了，比如说关于走私、贩卖、运输、制造、贩卖毒品或非法持有毒品，和非法种植毒品原植物的，法律第59条中列了几项。这里面列了许多行为在我们国家的刑法中都规定为是犯罪行为，这类属于构成犯罪的，需要依法追究刑事责任。

    还有一类是不构成犯罪，需要给予治安管理处罚的行为。最典型的是吸毒行为。现在吸毒的行为在我们国家的法律中没有作为犯罪来处理，世界上许多国家都把吸毒的行为规定为犯罪。我们国家由于法律体制受文化传统的影响，对许多违法行为，除了规定犯罪外，还有一些行为没有作为犯罪来处理，而作为一般的行政违法行为来处理。我们国家除了刑法外，还有治安管理处罚法，对一般的违法行为给予治安管理处罚，属于一种行政处罚，吸毒的行为就属于治安管理处罚法的处罚范围。

    滕伟说，还有一种情况，有一些行为，根据情节的轻重，达到一定的程度就会构成犯罪。比如种植毒品原植物，如果种植的数量很小，还不到数量的界限，就属于一般的违法行为，由治安管理处罚法进行处罚。(据人民网文字直播整理）

    2015年5月15日至17日，江苏省泰州市高港区居民邵某邀请毛某、翁某、钱某至其租住的房子内打牌。期间，除钱某外，其余3人均吸食了毒品。5月17日，泰州市公安局高港分局民警接到群众举报后前往调查。邵某等人迅速藏匿毒品和吸毒工具，拒不开门，并企图逃跑。民警撬开门锁后，以涉嫌吸毒将邵某等4人带回派出所审查。经当场尿检，邵某、毛某、翁某3人均呈冰毒阳性。同时，在证据面前，邵某还如实供述了自己先后3次容留毛某、翁某吸毒的犯罪事实。

    本案中，邵某等3人吸毒的违法事实无可争议，同时民警对于邵某容留他人吸毒的犯罪事实也观点一致。但是，围绕邵某在吸毒被抓后供认容留他人吸毒行为是否构成自首，产生了两种不同观点：

    第一种观点：邵某如实供述容留他人吸毒的行为应当认定为自首。理由是，邵某因涉嫌吸毒被公安机关传唤至派出所，而邵某如实供述的是公安机关尚未掌握的其容留他人吸毒的犯罪事实，符合自首的实质内涵。

    第二种观点：邵某的行为不应当认定为自首。理由是，邵某因为涉嫌吸毒被抓，其是在证据面前被动供述，不具有主动投案或者直接向公安机关投案的特性，不能认定自首。

    结合本案具体情况，认定邵某是否构成自首，主要从自动投案、如实供述这两个方面进行辨析。

    一、邵某显然缺乏自动投案的主动性。本案中邵某等人在民警敲门时藏匿毒品、吸毒工具，甚至企图逃跑的行为，迫使民警破门进入，并非主动、直接向公安机关投案，缺乏真诚认罪、悔罪、争取从宽处理的投案意志。同时，民警对邵某等人进行现场尿液检测，其阳性结果证实，邵某等人均有吸毒行为，因而可以合理推断邵某存在容留他人吸毒的基本犯罪事实。在讯问审查（包括采取强制措施）期间，邵某如实供述犯罪行为，不符合最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中“尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的”可视为自动投案的规定。

    二、邵某如实供述容留他人吸毒不符合自首的成立条件。本案中，民警是在出租屋当场抓获邵某等人（吸毒超过两人），且承租人系邵某本人，可以说公安机关已掌握邵某容留他人吸毒的犯罪线索。根据两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，在是否符合自首的判断层面，只要求公安机关掌握的是犯罪线索而并非要求“证据确凿、充分”。“线索”本身是一个中性概念，线索不等于犯罪事实本身，有时甚至不能起到直接查证犯罪事实的作用。此外，通过现场尿液检测以及毛某、翁某的交代等相关证据，无论邵某是否如实供述其行为，公安机关已能认定邵某具有容留他人吸毒犯罪的重大嫌疑，因此同样不符合自首的成立条件。

    三、邵某供述的容留他人吸毒与其本身吸毒违法行为存在关联性。尽管《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中指出，犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。邵某虽然如实供述了其他罪行的罪名与司法机关已掌握的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属于选择性罪名或者在法律、事实上存在密切的关联性。如，犯罪嫌疑人因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，尽管罪名不同，但还是应当认定为同种罪行。本案中，吸毒行为虽是一般性违法行为，但是容留他人吸毒与吸毒本身具有密切关联性。由此应认定属同种行为。据此，邵某不符合自首的条件。

    不少学者在罪与非罪方面能否认定为同种行为存在分歧意见，下面笔者将再结合原案展开分析讨论。

    假设本案中背景条件不变，邵某除如实供述容留毛某、翁某吸毒外，还交代了之前容留张某、李某等人（毛某、翁某与其不相识或者未在供述中提及）吸毒的犯罪事实，对于这种情况能否认定自首呢？

    依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中第二条“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论”，以及第四条“……与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚”两条规定对上述假设案情进行判断，不难得出这种情况也不能认定自首的结论。

    那么罪与非罪是否可以认定属同种行为？或者说原案中吸毒这类一般性违法行为与容留他人吸毒等涉毒犯罪行为能否认定属同种行为？这就要从案件本身的具体情节来综合分析判断。

    举一个判例：2012年1月，王某向公安机关报案：李某谎称是山东省某项目开发部经理，以能买到内部价格楼房为由，骗取其购房预付款2000元。2012年9月20日，李某被抓获。李某对骗取王某现金2000元的事实供认不讳，并主动交代其曾于2011年1月，以能低价买到汽车为由，骗取张某现金21000元。经查证属实。根据山东省《关于确定诈骗罪具体数额标准的通知》规定，诈骗罪的立案标准为6000元以上。在审理该案中，法院以诈骗罪定性，并对李某主动交代诈骗罪行的行为认定为自首。

    上述案例中，前者系未达到追诉标准的一般性违法行为，后者系犯罪行为，不少学者认为即便两者同属诈骗类行为，但行为本质上有所不同，在自首要素认定上也应当作为不同种罪行。由此对比原案，排除容留他人吸毒系公安机关已掌握的犯罪行为这一要素外，吸毒与容留他人吸毒在违法犯罪类型上具有本质区别。那么，为何对原案不能参照山东省这一案例以及解释规定对邵某容留他人吸毒行为认定为自首呢？

    其实，比较两案不同的认定结果，抛开对法律条文或者司法解释的认识以及判断，我们还需要更深刻地理解认定自首的立法意义，以及“以人为本”的法治精神。

    设立自首是引导犯罪嫌疑人或者被告人具有真诚认罪、悔罪、争取从宽处理的意识。法律虽是原则，但是法律存在的目的不仅仅是惩罚，还有“治病救人”，所以教育引导才是法律运用中真正的价值所在。同时，我国对自首的从宽处理，刑法及相关司法解释更多地也是根据实际情况进行评判的，实际上是采取了相对从宽的原则，也同样是主张情节、认罪态度。

    结合邵某一案，他先后3次容留他人吸毒并提供毒品，且存在抗拒抓捕的情况，足以体现其主观恶性之大；而山东省案例中李某系主动交代诈骗犯罪行为（且可以推断，如果李某不主动交代，公安机关可能无法掌握该事实），主观上存在积极认罪、悔罪的态度，客观上有争取从宽处理的情节。由此可见，两案在主观情节方面自首认定存在差别是合适的。

    综上所述，笔者同意第二种观点，不能认定自首行为。（吴劲松 黄 骏 作者单位：江苏省泰州市公安局）