3月初以来，新冠疫情在上海及各地再度加剧，当前，一些单位的劳动者处于居家隔离、医学观察期甚至医学治疗等状态，这对企业和劳动者之间的正常用工关系带来了较大挑战。嘉定区工商联为助力企业度过疫情难关提供专项法律服务和法治保障，邀请嘉定区工商联服务民企法律顾问团成员、上海俊豪律师事务所律师沈萌艺编撰了《疫情防控 期间劳动用工合规管理及诉讼服务实务问答。

《疫情防控期间劳动用工合规管理及诉讼服务实务问答》为汇编作品，针对如何在合法合规情况下实现企业与员工协商求同、共克时艰的管理目标，本问答结合政府发布的疫情防控规定或官方解答，并对疫情期间劳动用工以及部分诉讼服务热点问题进行了梳理和汇总。

Q1：用人单位因疫情防控迟延复工或者虽复工但劳动者因疫情防控未能返岗期间如何支付工资？

A:根据人社部发【2020】8号的规定，在受新型冠状病毒感染肺炎疫情影响期间，要充分发挥企业、工会与职工的三方机制，灵活处理疫情防控期间的劳动用工问题，鼓励与职工协商优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假。在受疫情影响的延迟复工或未返岗期间，对用完各类休假仍不能提供正常劳动或其他不能提供正常劳动的职工，指导企业参照国家关于停工、停产期间工资支付相关规定与职工协商。

Q2：上海实行切块式、网格化核酸筛查过程中，以及“2+12”等管理措施中，要求居家隔离的，企业可否安排职工居家办公或者使用年休假？

A:可以。对企业安排未返岗劳动者通过电话、网络等方式提供正常劳动的，按正常劳动支付工资；对企业安排劳动者在受疫情影响延迟复工期间使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假期的，按相关假期的规定支付其工资。

Q3：上述员工无法提供劳动，其年休假也使用完毕了，企业应该如何支付？

A:原则上，在一个工资支付周期内的，按劳动合同规定的标准支付工资；超过一个工资支付周期的，由企业发放生活费。生活费标准各地不同。如上海市、天津市不低于当地最低工资标准。

【特别说明】对属于因政府依法采取停工停业、封锁疫区等紧急措施导致企业延迟复工或劳动者不能返岗的，遵循“协商求同、平衡保护”的基本原则，企业可以主动和职工沟通，采取必要的应对措施。对于用人单位按照法定程序通过与职代会、工会、职工代表进行民主协商的方式对调岗降薪、延迟支付工资、轮岗轮休、停工停产等事项达成一致意见，且该意见公平合理、仅适用于疫情期间的，可以作为裁审依据。

Q4：因医疗机构或者政府依法对新冠患者、病原携带者、疑似病人、密切接触者, 在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的，导致劳动者不能提供正常劳动的，如何支付工资？

A:上述人员，根据《传染病防治法》规定由医疗机构或政府依法实施隔离措施，导致劳动者不能提供正常劳动的，企业按正常劳动支付其在隔离期间的工资，不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。

Q5：新冠肺炎患者、病原携带者、疑似病人、密切接触者在医疗机构或者政府依法对其实施隔离措施结束后，仍需停止工作进行治疗，如何支付工资？

A:根据传染病防治法规定，隔离期结束后，对仍需停止工作进行治疗的劳动者，可按照企业劳动合同、集体合同约定或者国家医疗期有关规定支付其工资，支付工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十。

Q6：用人单位在疫情防控延迟复工期间，安排劳动者休带薪年休假或单位自设福利假等各类假，劳动者以未经过协商一致或未考虑本人意愿为由，主张已休的年休假无效，并要求相应支付未休年休假工资报酬的，是否支持？

A:《职工带薪年休假条例》第五条规定，“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在一个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨一个年度安排。”。虽然员工和单位双方可以进行协商，如果协商不能达成一致，员工还是须服从用人单位的安排。但从良好员工关系管理角度出发，最好有协商程序，以降低劳动争议风险。

Q7：企业因受疫情影响停工停产或经营困难时，可否降低员工奖金、绩效工资标准，或停发年终奖?

A:年终奖是企业给予员工的年终奖励，属于企业自主管理的范畴，现行法律法规对于企业发不发年终奖，发多少年终奖没有具体规定。对年终奖的发放，一是有约定的从约定，也就是说如果劳动合同里面有确定的年终奖数额，单位就应按时足额发放；二是无约定但单位有规定的从规定。即劳动合同里面明确约定的只有每月工资，对于年终奖等没有约定，也没有约定按照工作业绩发放年终奖，就要看单位依法制订的规章制度是如何规定的；三是既无约定也无规定的，按公平合理的原则处理。

Q8：疫情期间，居家办公等采取其他形式灵活办公的，考勤如何记录？

A:受疫情影响，许多用人单位改用线上、远程的居家办公形式。工作形式的改变，意味着原有的考勤制度不再可行。用人单位可在不违反法律强制性规定的情况下，通过符合《劳动合同法》第四条民主-公示程序修改单位规章制度，可采用微信打卡、钉钉等方式记录考勤。实践中法院在判断员工考勤情况时，主要着重审查用人单位是否有相应的考勤制度，考勤制度的修订是否符合法定程序，公司是否按照新修改的考勤制度执行考勤等。

劳动合同的订立、变更、解除和终止

1、劳动合同的订立问题

Q1：疫情期间员工受疫情影响，无法在约定时间办理入职，如何处理？

A:根据《劳动合同法》第七条之规定，员工与用人单位劳动关系建立的时间点为员工实际提供劳动之日，非办理入职之日。因此因疫情影响，劳动者未办理入职，而用人单位已安排工作（如要求居家办公）的，劳动者自实际用工之日起与用人单位建立劳动关系，用人单位应自实际用工之日起支付报酬。疫情影响消除后，劳动者与用人单位应及时补办入职手续。

Q2：疫情期间员工受疫情影响，无法与用人单位订立或者续订书面劳动合同，可否使用电子签的方式？

A：受疫情影响，用人单位无法与劳动者依法订立或者续订纸质版劳动合同的，经双方协商一致，且不存在《电子签名法》第三条规定的不适用电子签名的情形，可通过电子签名订立电子劳动合同，其效力等同于传统笔签订的纸质劳动合同。符合《民法典》相关规定的电子版合同，视为书面形式的合同，效力等同于纸质版劳动合同；符合《电子签名法》相关规定的可靠的电子签名，与手写签名或盖章具有同等法律效力。

Q3：疫情期间用人单位受疫情影响，未与劳动者签订劳动合同的，且不具备电子签条件的，劳动者可否主张未签订或续订书面劳动合同期间双倍工资？

A：用人单位因受疫情影响未及时与劳动者订立书面劳动合同，劳动者主张未订立期间2倍工资的，人民法院不予支持。

【建议】企业可通过经员工确认的邮箱或微信，将盖章(可使用电子章)后的劳动合同电子版发送给员工，员工将合同打印出来后签名并拍照回复；或者让员工通过邮箱或微信回复公司，确认其已收到电子版劳动合同，其同意签署电子版劳动合同并知晓劳动合同的全部内容，待隔离结束后企业应当与员工补签书面的劳动合同。

Q4：疫情期间用人单位或员工因受疫情影响，未能及时办理社保的，如何处理？

A：受疫情影响，用人单位或员工个人未及时办理社保，允许参保单位和个人延期办理，并根据当地的经办机构的有关规定，可网上办理的尽量网上办理。此外，因受疫情影响，用人单位、城乡居民及灵活就业人员逾期办理职工参保缴费的，补办应在疫情解除后三个月内完成，参保人员个人权益不受影响。

2、劳动合同的变更问题

Q1：疫情期间，用人单位可否“延长”试用期？

A：疫情期间，仍在试用期的劳动者因疫情影响无法正常返岗的，用人单位可采取灵活的考查方式。无法采取灵活考察方式，用人单位可与劳动者协商顺延试用期，不违反《劳动合同法》对试用期的相关规定。对于在试用期内劳动者无法提供正常劳动的时间，不计算在原约定的试用期内，上述情况不视为延长试用期。

1、与劳动者签订协议，协商一致，明确顺延的期限；

2、顺延试用期的时间起点不晚于原试用期满前；

3、劳动者正常提供劳动的期限总和不超过法定试用期期限（即劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月）。

Q2：关于受疫情影响用人单位调岗降薪、延迟支付工资是否属于劳动合同的变更？

A：在疫情防控的特殊时期，保障用人单位有序复工复产复市，尽可能减轻用人单位生产经营压力、稳定劳动者工作岗位和保障就业，是当前的首要任务。对于用人单位按照法定程序通过与职代会、工会、职工代表进行民主协商的方式对调岗降薪、延迟支付工资、轮岗轮休、停工停产等事项达成一致意见，且该意见公平合理、仅适用于疫情期间的，可以作为裁审依据。

1、此处的民主协商需要达成一致意见, 因此, 如果职代会、工会、职工代表对降薪提出异议, 则用人单位无法单方降薪;

2、降薪应当具有合理性, 包括合理的理由、合理的比例、合理的岗位;

3、降薪只能适用于疫情期间, 此处疫情期间的表述较为笼统, 鉴于新冠疫情已经持续2年多, 且尚无结束的迹象, 我们倾向于认为此处的疫情期间应做限缩解释, 即在疫情较为严重的期间, 如果以疫情尚未结束而将这种降薪作为一个常态化状态, 可能存在一定的法律风险;

4、该意见仅限于上海地区, 其他地区在没有明确文件的情况下, 用人单位需要降薪的, 仍需与员工协商一致。

3、劳动合同的解除、终止及经济补偿金问题

（1）劳动者要求解除合同

Q1：用人单位因受疫情影响延迟发放工资或者未依法及时为劳动者支付工资、缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同并请求经济补偿，应否支持？

A：一些用人单位如受疫情影响未及时足额支付工资、未依法缴纳社会保险，经审查该未支付或未缴纳行为确非用人单位主观原因造成，对于劳动者依据《劳动合同法》第38、46条规定要求支付经济补偿的请求，应坚持审慎处理的原则，一般不宜支持。

（2）用人单位要求解除合同

Q1：用人单位因受疫情影响导致生产经营严重困难而解除劳动合同（包括经济性裁员），劳动者能否主张经济补偿？

A：企业可通过与员工协商一致采取调整薪酬、延迟支付工资、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。如果企业的确生产经营困难，可以和劳动者协商一致解除劳动合同，或者按照劳动合同法第四十条第三款、第四十一条的规定行使单方解除权。

Q2：劳动者违反政府疫情防控措施拒绝治疗、医学观察、医学检查、隔离，用人单位能否解除劳动合同？

A：若员工违反防疫规定的行为被认定为刑事犯罪，则企业可依据《劳动合同法》第三十九条第六款规定“(六)被依法追究刑事责任的”，与员工解除劳动合同。若员工违反防疫规定的行为被认定为违反《治安管理处罚法》第五十条等规定从而被拘留的，要看企业的规章制度是否将受到行政处罚被拘留界定为严重违反规章制度的行为，如果有规定的依据，企业可以与员工解除劳动合同。

Q3：用人单位合规复工复产后，劳动者不愿复工，用人单位以此为由解除劳动合同的，是否支持？

A：对不愿复工的职工，要指导企业工会及时宣讲疫情防控政策要求和企业复工的重要性，主动劝导职工及时返岗。对经劝导无效或以其他非正当理由拒绝返岗的，指导企业依法予以处理。鼓励企业积极探索稳定劳动关系的途径和方法，对采取相应措施后仍需要裁员的企业，要指导企业制定裁员方案，依法履行相关程序，妥善处理劳动关系，维护企业正常生产经营秩序。

Q1：用人单位终止在疫情防控期间到期的劳动合同，劳动者请求继续履行或者支付赔偿金，应否支持？

A：如劳动者系新冠肺炎患者、病原携带者、疑似病人、密切接触者，根据相关规定被采取隔离观察、医学观察或其他紧急措施，在此期间劳动合同到期的，劳动合同期限可以顺延至隔离期、医学观察期或其他紧急措施期满时终止。

用人单位终止在上述期间到期的劳动合同，劳动者请求继续履行的，应予支持。劳动者不要求继续履行或者劳动合同已经不能履行，请求根据劳动合同法第八十七条规定支付赔偿金的，应予支持。

劳动者患新冠肺炎的工伤认定问题

Q1:员工在工作中或上下班途中感染新冠病毒能否认定为工伤?

A：根据《工伤保险条例》规定，在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，才能被认定为工伤；上下班途中仅有受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，方可认定为工伤，感染新冠为患病，故感染新冠无法认定为工伤。目前暂无法律、法规明确规定普通员工（医护等特殊职业除外）因工作原因感染新冠可认定为工伤，且实践中员工较难举证证明其是因工作原因才感染新冠。

Q2：劳动者因患新冠肺炎被认定为工伤，应如何处理？

A：已参加工伤保险的上述工作人员发生的相关费用，由工伤保险基金和单位按工伤保险有关规定支付；未参加工伤保险的，由用人单位按照法定标准支付，财政补助单位因此发生的费用，由同级财政予以补助。全市各级人力资源社会保障部门和社保经办机构要全力以赴，搞好服务，开设“绿色通道”，及时做好上述人员的工伤认定和待遇支付工作。

1、对于确诊新型冠状病毒感染的肺炎患者发生的医疗费用，在基本医保、大病保险、医疗救助等按规定支付后，个人负担部分由财政给予补助，实施综合保障；

2、对于确诊新型冠状病毒感染的肺炎的异地就医患者，先救治后结算，报销不执行异地转外就医支付比例调减部分；

3、确诊新型冠状病毒感染的肺炎患者使用的药品和医疗服务项目，符合卫生健康部门制定的新型冠状病毒感染的肺炎诊疗方案的，可临时性纳入医保基金支付范围。若企业未为员工正常缴纳社会保险则企业需承担医保基金支付的医疗费。

Q3:员工居家办公期间发生事故伤害突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，是否可认定为工伤?

A：根据《工伤保险条例》第十四条第一款规定，在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应认定为工伤。第十五条第一款规定，在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，应视同工伤。企业安排员工居家办公期间，员工在企业规定的工作时间内，在家完成企业安排的工作任务，此时员工的住所可以视为工作场所，在此期间员工因工作原因受到事故伤害，或因突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，有较大可能性被认定为工伤，实践中，具体还需根据个案实际来进行认定。

Q4:疫情期间，员工在从事新冠防疫志愿活动时受到伤害的，是否可认定为工伤?

A：根据《工伤保险条例》第十五条第二款规定，在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的视同工伤。志愿者在从事新冠防疫志愿活动时受到伤害的，有可能属于在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的情形，但目前未出台明确政策，存在一定的不确定性。

疫情防控期间劳动者共享用工问题

Q1：疫情防控期间共享用工的劳动关系，劳动者在借用期间的劳动报酬、社会保险费、工伤保险待遇等由谁承担？

A：疫情期间，“共享用工”等新型灵活用工模式，在一定程度上缓解了用人单位的用工压力和劳动者的就业压力，起到了多方共赢的效果。在处理相关纠纷时，要注意区分共享用工、劳务派遣、劳务外包等的差别。对于借出单位（即与劳动者存在劳动关系的用人单位）非以营利为目的，与借入单位、劳动者三方在疫情期间签订员工借调协议，约定劳动者在疫情期间为借入单位提供劳动，疫情结束后回到借出单位工作的，不应认定借出单位、借入单位、劳动者三者之间形成双重劳动关系。借调期间劳动者与借出单位仍为单一劳动关系，双方劳动权利义务不变。

【特别提示】用人单位采用共享用工等模式，可解决短期就业结构性矛盾。对行业相近、岗位相似的企业，鼓励搭建企业间共享用工调剂平台，建立企业间用工调剂制度，实现人力资源优化配置。对疫情期间与其他企业共享用工的，可继续享受相应就业补贴扶持。

法院立案、诉讼服务及仲裁、诉讼时效相关问题

Q1：疫情防控期间，全市法院立案、诉讼服务窗口是否开放？

A：除因疫情防控需要封控外，目前全市法院立案、诉讼服务窗口有序开放，当事人及代理人可通过“上海法院诉讼服务网”、“上海法院12368”微信公众号、“人民法院在线服务上海”微信小程序中的“网上预约”模块，预约线下立案和诉讼服务事项。进入法院诉讼服务中心时，应按疫情防控规定出示健康码、行程码和核酸检测阴性报告。

Q2：疫情防控期间，当事人如何参加在线庭审？

A:法官安排在线开庭信息后，当事人将收到短信通知，获取开庭时间、会议号及庭审视频客户端下载地址，还可以通过“微法庭”参加在线异步庭审。

当事人可关注上海市高级人民法院官方微信公众号“浦江天平”，搜索2022年3月21日发布的“（最新版）在线庭审操作指南”，2022年3月22日发布的“封控在家，怎样使用‘微法庭’？”了解具体准备工作和操作方式。

Q3：疫情防控期间，如需联系法官、邮寄证据材料、查询案件进展等应如何操作？

A:当事人可通过上海法院12368热线电话、“上海法院诉讼服务网“、“上海法院12368”微信公众号、“人民法院在线服务上海”微信小程序、上海一网通办“诉讼服务”、随申办APP“诉讼服务”中的相关模块，进行相关查询和提交。

Q4：疫情防控期间的仲裁时效、起诉、上诉期限及案件审理期限如何把握？

A：根据《传染病防治法》和市政府相关防疫政策规定，新冠肺炎疫情防控期间，原则上可以将政府采取的疫情防控政策理解为不可抗力。当事人提供患新冠肺炎、疑似新冠肺炎或因疫情防控被隔离等受疫情影响的证据，证明其无法在规定的仲裁时效或诉讼期限内申请仲裁或提起诉讼的，主张仲裁时效或起诉期限扣除受疫情影响期间的，原则上应予以支持。

当事人或者代理人受疫情影响，无法参加诉讼、仲裁，可以向人民法院或者仲裁机构申请延期审理，人民法院、仲裁机构受疫情影响难以按法定期限审理案件的，可相应顺延审理期限。

当事人受疫情防控措施影响无法在法律规定的诉讼期间起诉或者上诉，在障碍消除后的10日内申请顺延期限的，人民法院可予准许。

附：新冠疫情防控期间法律法规汇总

1、人力资源和社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电【2020】5号）

2、人社部《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（人社部发【2020】8 号）

3、《中华人民共和国劳动合同法》

4、《职工带薪年休假条例》

1、上海市高级人民法院、上海市人力资源社会保障局《关于疫情影响下劳动争议案件处理相关指导的意见》（沪高法【2020】203号）

2、上海人力资源与社会保障局《关于应对新型冠状病毒感染肺炎疫情实施支持保障措施的通知》（沪人社办【2020】38号）

3、上海市人力资源和社会保障局《对市政协十三届四次会议第655号提案的答复》

4、上海市人力资源和社会保障局 上海市财政局关于印发《本市人社领域全力支持抗击疫情的若干政策措施》的通知（沪人社规【2022】10号）

5、《上海市高级人民法院关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答（五）》

6、《上海市高级人民法院—疫情防控期间上海法院诉讼服务十问十答》

沈萌艺，嘉定区工商联（总商会）服务民营企业法律顾问团成员、嘉定区商事调解委员会调解员、上海俊豪律师事务所律师。