在本人的前篇文章“对不明知是“假毒品”而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的行为的定性问题的探索”（已同载于微信公众号“雨辰学法”）中例举了一个案例： 2015年3月，张三以12克面粉冒充毒品“海洛因”，交给不知情的李四贩卖，约定每克200元，平分所得。李四贩卖“海洛因”给王五，刚交易完毕即被抓获。

对本案，根据行为无价值论的观点与相关司法解释（最高法《关于适用全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定的若干问题的解释》、最高检《关于贩卖假毒品案件如何定性问题的批复》，均已失效），对张三而言，由于其明知是假毒品而让李四贩卖，王五受骗而购买了该“毒品”，蒙受了财产损失，张三因此而获得了不利益。行为人张三涉嫌诈骗当无疑问，但涉案金额只有2400元，达不到诈骗案的立案追诉标准，进一步说，张三没有骗取到财物，属于诈骗未遂。因此，张三不承担刑事责任。

对李四而言，因其误以为是毒品，定性为贩卖毒品（未遂），根据《刑法》第347条第3款，贩卖海洛因10克以上不满50克的，处7年以上有期徒刑并处罚金；根据《刑法》第23条第2款，对未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚，则对李四可能判处5年左右的有期徒刑。

若果真如此，本案就陷入一个无法解决的尴尬境地。张三、李四作为同案犯，张三的社会危害性明显大于李四，张三却不承担刑事责任，李四则可能获刑5年。对李四的处罚远远重于对张三的处罚，其合理性值得怀疑，也明显违背了“罪刑相适应”的原则。在本案中，行为无价值论的不合理性越发凸现。

事实上，若不计金额，张三构成诈骗罪，是诈骗罪的间接正犯，张三利用了不知情的李四的行为。在这种情况下，李四并无危害公众健康的贩卖毒品的行为，不成立贩卖毒品罪；其也无诈骗的故意，不成立诈骗罪；二者也没有重合之处，故也不成立其他犯罪，李四无罪。

这是结果无价值论的观点，其合理性得到了越来越多的法官、检察院、律师等法律人的接受。

但主张行为无价值论的部分学者、法律人士也提出了质疑：其一、李四为了贩卖毒品而和王五谈妥了价格，约定了交易时间，地点，这是为了犯罪，制造条件，是明显的犯罪预备吧，李四的持续发展行为，到了进一步交易时被抓获，“毒品”中事后未检出“海洛因”，这是意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂吧。结果无价值论者却当作了“对象不能”处理，对李四的行为不作为犯罪论处，明显违背了犯罪预备即可处罚，而发展下去的“犯罪未遂”却不处罚，甚至当作了无罪处理的常情常理。其二、实务中，公安机关抓获李四后，通常在等待鉴定意见的几天中会对李四处以刑事拘留，若未鉴定出“毒品”成分，则对李四不作为犯罪处理而撤销案件，释放李四，那么，李四可能会要求国家赔偿，还会要求公安机关赔礼道歉，这在情理上接受不了，更会束缚办案人员的工作，不利于对犯罪的一般预防。据此，他们认为，在这一问题上，结果无价值论的观点和处理方式是非常不合理的。

面对以上质疑，有必要展开讨论行为无价值论与结果无价值论。

行为无价值论与结果无价值论的对立，原本是关于违法性实质的对立，这种对立现在扩展到了整个犯罪论、刑罚论与具体犯罪的各个方面，已经涉及到了罪与非罪。两者的争论过程，也是相互批判对方缺陷的过程，批判可以促使对方完善自己的观点，也可能促进对方放弃不合理的观点，还能促进批判者的理论完善，以完善的理论来指导实践。

行为无价值论的基本立场是，行为本身恶，行为人内心的来是违法性的根据，对于与结果切断的和行为本身的样态所作的否定性的评价，侧重对秩序的维护，对犯罪的一般预防。行为无价值论，也称为人的违法论。其中，完全不考虑法益侵害及其危险，仅将行为人的“意思”作为违法性判断基础的立场，可谓“主观的一元的行为无价值论”；不仅将行为人的“意思”，也将法益侵害及其危险也作为违法性判断的基础的立场，称为“二元的行为无价值论”。

由于主观的一元的行为无价值论，强调的是行为人的志向无价值，即行为人的恶的主观志向是处罚根据，存在诸多缺陷，主观归罪的色彩深厚，现在持这种观点的学者已经不多。行为无价值论是个多义的概念，近年来的国内外相当有力的观点认为，行为无价值是指行为的违反规范性，多采取“二元的行为无价值论”。

结果无价值论的基本立场是，违法性的根据在于行为造成了法益侵害或危险结果，即结果恶才是违法性的根据。行为无价值论，也称为物的违法论。倡导刑法的目的与任务是保护法益，没有造成法益侵害及其危险的行为，即使违反社会伦理秩序，缺乏社会的相当性，也不能成为刑法的处罚对象；应当客观地考察违法性，主观要素原则上也不是违法性的判断资料，故意、过失不是违法要素，而是责任要素。在结果无价值论内部，也存在一些争论，比如关于“危险”的判断标准，少数学者持具体的危险说，也有人持客观的危险说，修正的客观的危险说。张明楷教授倡导修正的客观的危险说。

通俗地说，行为无价值即行为“恶”，结果无价值即结果“恶”， 那么，违法性的根据究竟是行为恶还是结果恶，便成为了行为无价值论与结果无价值论争论的焦点问题。行为无价值论与结果无价值论是日本学者根据德语翻译而成，概念很生涩，让人难懂，应译为“行为反价值”与“结果反价值”更为合适，因约定俗成的缘故，沿用至今。

我们回到本案中的问题，即部分行为无价值论者对结果无价值论的批判一：同一个案件，已经存在犯罪预备阶段（可予刑事处罚），继续发展下去，到了“犯罪未遂”，反而可能发展成“对象不能犯”，不能处罚，作无罪处理，这是相当不合理的，甚至是荒谬的。

笔者认为，这是一个假问题。对同一行为人的同一犯罪而言，不存在“已经存在犯罪预备阶段（可予刑事处罚），继续发展下去，到了“犯罪未遂”，反而不受处罚”。即是说，行为人的行为由“犯罪预备”果真发展到了“犯罪未遂”，当然更应受处罚。没有受处罚，是因为根本没有发展到“犯罪未遂”，甚至连之前的“犯罪预备阶段”也不成立。

这一问题，涉及到“着手”的认定和“危险”的判断。在此，也存在多种学说和分歧。“着手”的认定，存在主观说，形式的客观说，实质的客观说等学说。我国传统刑法理论认为，所谓着手，即开始实行刑法分则所规定的某一犯罪构成客观要件的行为，可谓形式的客观说，这也是行为无价值论的通常观点。张明楷教授主张实质的客观说中的结果说，即危险结果说，只有当行为产生了作为未遂犯的结果的危险性（危险结果），即发生了侵害法益的具体危险状态时，才是着手，因此，未遂犯都是具体的危犯,这是结果无价值论的观点。至于怎样判断“危险”的有无，又怎样判断“危险”的大小到了值得科处刑罚的地步，则应根据不同犯罪，不同案件的具体情况来综合判断。

本处所讨论的危险的判断，是就未遂犯与不能犯的区别而言。结果无价值论认为，未遂犯是具有造成法益侵害结果的紧迫危险的行为，而不能犯是不具有造成法益侵害的紧迫危险，因而不成立犯罪或仅成立预备犯（或成立其他犯罪）的情形。

结果无价值论者主张，行为是否构成未遂犯，首先必须考虑现实行为是否具有侵害的危险性，而不是考虑行为人主观上有无犯罪故意，不是考虑行为人原本打算实施的行为是否具有侵害法益的危险性。判断的顺序是从客观到主观。当然，在行为人存在认识错误的场合，导致后来的行为没有侵害法益的危险因而不成立未遂犯的情况下，如此前的预备行为具有侵害法益的抽象危险，并达到了值得科处刑罚的程序，则将预备行为认定为犯罪，但不能认定为犯罪未遂，这涉及此罪与彼罪的问题。对同一行为人的同一犯罪而言，不存在“已经存在犯罪预备阶段（可予刑事处罚），继续发展下去，到了“犯罪未遂”，反而不受处罚”的情形。例如，行为人为了杀人而将硫磺给他人食用，相对于故意杀人罪而言是不能犯（该行为不可能致人死亡），但如果造成或足以造成他人身体伤害，则成立故意伤害罪或故意伤害罪的未遂。

部分行为无价值论者主张抽象的危险说，认为应当以行为人当时所认识到的事实为基础，以一般人的见地判断有无危险；如果按照行为人的计划实施行为具有发生结果的危险性，就是未遂犯；不具有发生结果的危险性，则是不能犯。这也是传统的观点，没有考虑到客观上是否侵犯了法益，导致客观上完全不可能侵犯法益的行为也成立犯罪未遂，这会导致处罚的扩大。其判断顺序是从主观到客观。例如，A明知前方是稻草人，且周围没有任何人，而“唆使”B将稻草人当做仇人开枪射击。根据传统观点，B成立故意杀人未遂，A成立故意杀人罪的教唆犯。这是难以接受的，A不可能成立故意杀人罪的教唆犯。传统观点带来了不当结论，不合理性明显。

部分行为无价值论者主张具体的危险说，认为应当以行为当时 行为人特别认识到的事实以及一般人可能认识到的事实为基础，从客观的见地、作为对事后的预测（即站在行为时预测该行为事后会发生结果，也可谓事前判断），判断有无发生结果的危险。如果存在具体的危险，则成立未遂犯；否则，成立不能犯。例如：行为人A以为是活人而向尸体开枪时，如果在当时的情况下一般人认为对方是活人，则成立未遂犯；如果行为人A认为是活人，但是一般人在当时的情况下均认为是尸体，则成立不能犯。反之，一般人认为让B吃某种食物不会死亡，但行为人因具备某方面的知识而特别认识到具有特殊体质的B吃食物会死亡而使其吃某种食物的，则存在危险，成立未遂犯。

相较抽象的危险说，具体的危险说存在一定的合理性，更加符合客观的未遂犯论的立场，但存在以下缺陷。

一、具体的危险说具有不明确性。

1、具体的危险说主张以行为人特别认识到的事实以及一般人可能认识到的事实为判断资料决定行为是否具有危险性，但如果行为人的特别认识到的内容与一般人可能认识到的内容不一致时，就不明确究竟以什么“事实”作为判断资料，而“摇摆”不定。

2、具体的危险说不明确“一般人的判断”基准是什么？例如，一小包灰白色粉末究竟是“海洛因”还是“脑复康”，只有事后对该灰白色粉末进行鉴定才能判明，而在行为当时，一般人是如何判断其危险性的，并不明确。

二、具体的危险说主张以行为人特别认识到的事实以及一般人可能认识到的事实为判断资料，因此在以行为人的特别认识为判断资料这一点来说，与抽象的危险说得出的结论相同，容易导致以行为人认识的有无来决定危险性的有无。但抽象的危险说是主观主义的立场，存在理论根基的缺陷，理应摒弃。

三、具体的危险说以一般人的判断为基准判断是否存在危险性（事前判断），而完全不考虑事后判明的情况，这不合理。刑诉法设立了鉴定制度，而鉴定都是事后进行的，鉴定制度意味应当考虑事后判明的情况。从审判的实践来看，事后判明的情况，必然影响“危险”的判断。例如，行为人向被害人的食物中投放了不足以致死量毒药的案件，法官在进行危险判断时，通常会考虑被害人的身体健康情况，行为人未能致死毒药量的经过，原因等事后查明的情况。这表明具体的危险说，可能不符合审判实践。

四、具体的危险说与刑法保护法益的目的相矛盾，可能导致连科学上完全没有危险的行为也肯定其危险性，脱离了客观实际，而扩大了处罚范围，形成一般人不懂科学知识而使他人受刑罚处罚的局面。

五、具体的危险说也可能导致缩小了处罚范围。即根据某种科学法则，某种行为具有侵害法益的危险，而一般人的认识和社会通念还未意识到这一点时，则具体的危险说认为这种行为没有危险性，不能作为未遂犯处罚，则不当的缩小了处罚范围。

在结果无价值论的内部，部分结果无价值论者采取客观的危险说（纯粹客观说），认为应以行为时的一切客观的、具体的情况为基准，并考虑事后判明的事实，再根据科学的因果法则（科学的一般人）进行判断，如具有危险，则成立未遂，否则，成立不能犯。

客观的危险说的判断结局是，所有没有造成结果的行为都是绝对不能，因而所有的未遂犯都是不能犯。因为对事物的经过进行事后的、科学的考虑时，一切没有发生结果的也都是必然的。现行刑法既然规定了处罚未遂犯，那么，就不允许将“危险”决定于事后的纯科学的判断。客观的危险说，过于缩小了未遂犯的处罚范围，虽然符合刑法的谦抑性的要求，但是否符合保护法益的目的，存在疑问。

部分结果无价值论者采取修正的客观的危险说（属于客观的未遂犯论的范畴）。这是张明楷教授极力倡导的，也得到了越来越多的法律人的认同。该学认为：在侵害结果没有发生的场合，应根据科学的因果法则事后考虑假定存在什么事实（假定的事实）时才能发生侵害结果，再考虑这种假定的事实有无存在的可能性，进而决定有无具体危险。结果的发生要以概率的形式来表现，以客观的因果法则，不能根据行为人或一般人的观念判断危险的有无。立足客观的因果法则来考察具备何种要素时会发生侵害结果，在行为当时具备这种要素的可能性。

再回到本案中，部分行为无价值论者认为李四为了贩卖毒品而和王五谈妥了价格，约定了交易时间，地点，这是为了犯罪，制造条件，是明显的犯罪预备。进而，李四和王五交易“毒品”时被抓获，因未鉴定出“毒品”成份，而认定李四是出于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。这是片面的看待问题，割裂了犯罪构成的整体性，得出这样的结论是依据抽象的危险说，以李四当时所认识到的事实为基础，以一般人的见地判断有无危险，完全脱离了事后的“鉴定结果”等客观事实，具有刑法主观主义的色彩，违背了刑法的目的，是不妥当的。

众所周知，刑法并不惩罚思想犯。根据修正的客观的危险说，事后鉴定结果判明李四贩卖的不是“毒品”，这一关键证据必然影响到“危险”的判断，综合全案客观情况来看，按照从客观到主观的判断顺序，李四的行为从始至终都没有侵害法益，在概率上也不存在侵害法益的危险，其行为连“犯罪预备”都不成立，更不可能发展成“犯罪未遂”。即是说，李四的行为只是生活行为，事实行为，不是刑法意义上的“实行行为”。事实上，李四从始至终，都是张三利用的“工具”，张三是其“诈骗罪”的间接正犯。

本案中，有观点质疑：公安机关对李四处以刑事拘留，后因未鉴定出“毒品”成分，不作为犯罪处理而撤销案件，释放李四。那么，李四可能会要求国家赔偿，甚至还会要求公安机关赔礼道歉，这在情理上接受不了。

笔者认为，这是另一个问题。公安机关的处理没有错，李四不能申请国家赔偿，要求公安机关赔礼道歉，没有法律依据。

根据《刑事诉讼法》第82条第1款第1项，公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，有下列情形之一的，可以先行拘留：（一）正在预备犯罪，实行犯罪或犯罪后即时被发现的。本案而言，李四的行为是“现行犯，且正在实行犯罪”。符合上述法律规定。

讲到此，有人质疑了，刚才讲到“犯罪形态”时，李四“不构成犯罪”，现在讲到刑事拘留时，李四是“正在实行犯罪”，这不自相矛盾吗？难道是两个标准。

是的，是两个标准，但并不矛盾。

李四的行为不构成犯罪，涉及刑法理论上的犯罪构成，涉及到对法益侵害或危险结果的判断标准，在此不再赘述。

对李四采取刑事拘留时，是依据刑事诉讼法的相关规定。众所周知，未经法院宣判，不得确认任何人有罪。确认被告有罪的主体是法院，且得经过一系列的法定程序。公安机关行使侦查权，对犯罪嫌疑人采取强制措施，是刑事诉讼的第一个环节，犯罪嫌疑人是否有罪，有待法院的判决，尚需经历逮捕、起诉、审判等各个阶段，历时较长。在侦查阶段，即要求公安机关“认定”犯罪嫌疑人有罪，是一种苛求，不切实际，也违背了法律规定，且超越了公安机关的职权。在侦查阶段，认定犯罪嫌疑人正在实行“犯罪”和法院判决的被告人“有罪”，这两处的“罪”，不是一个概念。在侦查阶段，认定犯罪嫌疑人正在实行“犯罪”，这里的“犯罪”，认定的标准较低，只需要达到形式上的认定标准即可。本案而言，李四和王五“谈妥了价格，约定了交易地点”，正在进行“交易”时被抓获。对于李四，其贩卖的是假毒品，还是真毒品，有待于鉴定结果来判明，但其“贩卖”的形式表现是完全一样的，公安机关认为李四“正在实行犯罪”，定性正确。

根据《国家赔偿法》第17条的规定，刑事拘留的赔偿范围是：（一）违反刑诉法规定的条件采取拘留措施的；（二）违反刑诉法规定的程序采取拘留措施的；（三）依照刑诉法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑诉法规定的时限。这就是《国家赔偿法》中著名的“错拘不赔”，行政法上对行为人被刑事拘留的赔偿，采取的是违法归责原则。

本案而言，公安机关对李四采取刑事拘留，只要按照法定的程序，符合刑诉法规定的条件，且拘留没有超期的，则不属于违法拘留，不承担赔偿责任。公安机关是依法履行职责，更无赔礼道歉之说。

《刑事诉讼法》、《国家赔偿法》、张明楷教授：《刑法学》第五版第110至114页，第330至360页。《行为无价值论与结果无价值论》2012年版，第6至第23页，第210至225页。大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2009版第3版，第360至368页。木村龟二：《刑法总论》，有斐阁1978年增补版，第360至375页。

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华声在线6月22日讯(记者 张鼎峰 通讯员 文坚)近日，长沙县公安局经过数月的缜密侦查，成功破获公安部督办的“”特大贩毒目标案件，摧毁一横跨湖南、广东、河南、辽宁四省的贩毒网络。

目前，该案已抓获违法犯罪嫌疑人115人，其中刑事拘留28人，监视居住2人，行政处罚85人，强制隔离戒毒8人，社区戒毒12人，搜缴毒品冰毒16.4公斤、麻古183.35克，大麻23.67克，扣押毒资110余万元。

“该案是长沙县公安局历史上抓获违法犯罪人员最多，缴获毒品数量最大，转战省份最广的贩毒案件。”长沙县公安局相关负责人介绍，2016年3月，长沙县公安局在办理一起涉毒案件时获悉一条重要线索，一外号叫“彭姐”的长沙县金井籍女性，长期在长沙贩卖毒品，且交易量巨大。

长沙县公安局迅速组织禁毒、刑侦等部门对该线索进行核查，发现“彭姐”系彭某忠，长沙县金井镇人，有贩毒前科，其上线为岳阳平江籍人员，毒品来源于广东东莞。经过前期侦查摸排工作，发现该团伙成员涉及湖南、广东、河南、辽宁等多个省市，销售网络覆盖广、销售方式隐蔽且贩毒数量十分巨大。

鉴于案情重大，长沙县公安局迅速成立专案组，并抽调精干警力参与案侦工作。经过3个月的侦查摸排工作，专案组彻底查清了一个以吴某鑫、陈某平等人为首的贩毒团伙。该团伙自今年1月份以来，以岳阳籍男子陈某平为首，伙同周某光(男)、杨某(女)多次到广东省东莞市，从贩毒人员吴某鑫(男)处进购毒品冰毒，运至长沙后加价贩卖给“下线”彭某忠(女)、戴某良(男)、杨某(女)、李某顺(男)、曾某华(男)等人，销售横跨湖南、广东、河南、辽宁四省。

5月4日，专案组获悉陈某平再次安排“马仔”周某光前往东莞找“上线”吴某鑫进购毒品，决定全面收网。在长沙市公安局相关部门的支持下，长沙县公安局从各部门抽调百余名警力组成多个抓捕组，由其中一组便衣民警前往东莞，对此次毒品交易全程进行严密监控，其余抓捕小组提前进入指定位置，待时机成熟统一实施抓捕。

5月5日上午9时许，周某光与吴某鑫完成交易后，周某光携带毒品搭乘东莞至浏阳社港的大巴车返回湖南。当天20时许，在浏阳市社港镇，周某光携带毒品下车与陈某平接头时被民警抓获，当场缴获冰毒11公斤。

与此同时，长沙战场的收网行动也在同步进行，十余个抓捕小组统一行动，当晚，先后在开福区、芙蓉区、长沙县境内将主犯曾某华、彭某忠、李某顺、戴某良以及“上线”杨某等人抓获，缴获冰毒5公斤。

5月6日，“上线”吴某鑫等四人在东莞一酒店内被专案民警抓获，另一主犯杨某在岳阳市平江县境内落网。随后，专案民警根据其贩毒网络，对该案的吸毒人员全面收网，共抓获吸毒人员85人。

在随后的审讯工作中，专案组又掌握了一条重要线索，犯罪嫌疑人彭某忠交代其购进毒品后，将冰毒藏匿在冰箱内，通过物流发送至辽宁，多次贩卖给一名叫张某博的男子。5月29日，民警赶赴辽宁省营口市盖州，将犯罪嫌疑人张某博抓获归案并押解回长。