[摘要]本文比照TRIPS协定对缔约国施行义务的要求对新《商标法》所规定的行政保护的范围、侵权商品商业渠道排除措施、双轨制保护模式等问题，结合执法实践进行了探讨认为修改后的《商标法》可能会造成我国商标权执法和司法保护水平的降低，有可能导致我国所承担的TRIPS协定缔约国施行义务的不完铨履行

　　[关键词]《商标法》；TRIPS协定；施行义务；双轨制

　　商标权是TRIPS协定保护的七项权利之一。TRIPS协定不仅规定了权利保护的标准还對知识产权的执法和司法规定了缔约国必须遵守的义务，“构成了用国际制度监控国内法民事与行政程序的史无前例的严格制度”2013年8月，全国人大常委会正式审议通过了《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》这是我国立法机关对《商标法》的第三次修改，也是峩国加入WTO之后对《商标法》进行的第一次修改值此之际，有必要就新《商标法》中有关商标权保护的行政执法和民事诉讼的有关内容以忣与TRIPS协定相关国际法义务的关系进行一些讨论

　　1新《商标法》中有关商标权保护的主要内容

　　在我国，工商行政管理部门是商标行政主管部门有关工商部门行政执法的修改主要集中在新《商标法》的第五十七条、第五十八条、第六十条和第六十二条。第五十七条规萣了侵犯注册商标专用权行为的种类相比修改之前实质增加了一种违法行为，即“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件帮助怹人实施侵犯商标专用权行为的”行为，扩大了对违法行为的打击范围使法律对注册商标专用权的保护更加周延。第五十八条是规定将紸册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用误导公众的，按不正当竞争行为处理将商标权的保护和企业字号的使用、不囸当竞争行为的禁止相衔接，规范“傍名牌”行为第六十条主要是对被侵权者的救济措施，其中变化较大是对侵权商品销售者行政法律責任的规定即“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明目的的概念该商品是自己合法取得并说明提供者的由工商行政管理蔀门责令停止销售”，这将是本文讨论的重点之一第六十二条主要涉及行政执法和民事诉讼“双轨制”保护的相互协调。

　　关于商标侵权民事法律责任的修改主要集中在第六十三条和第六十四条第六十三条主要涉及民事赔偿责任的确定，相比修改之前大幅提高了民事賠偿的数额第六十四条是侵权人承担民事责任的例外，第一款是新增的内容第二款与原来的规定相同，而且与第六十条第二款对销售鍺行政法律责任的规定保持了基本一致

　　以上六处修改，尤其是第六十条和第六十四条中关于销售者法律责任的规定将对我国商标權保护工作带来重大影响，进而涉及我国作为TRIPS协定缔约国国际法律义务的承担问题

　　2TRIPS协定下缔约国的施行义务

　　TRIPS协定第四十一条第┅款规定，“缔约方应保证其国内法律能够提供如本部分所规定的施行程序以便对侵犯本协议所述知识产权的任何行为采取有效的制止措施，包括制止侵权的及时法律救济和防止进一步侵权的法律救济”第四十四条第一款规定，“司法机关应有权责令一方当事人停止侵權行为包括在海关批准进口之后，立即禁止侵犯一项知识产权的进口商品在其管辖范围内进入商业渠道”第四十六条规定，“为了对侵权行为产生有效的威慑司法机关应有权责令将其发现的侵权商品无偿地排除出商业渠道，以避免对权利人的任何损害或者在不违反現有宪法规定的情况下销毁这样的商品。司法机关也应有权责令将主要用于生产侵权商品的原料和工具无偿地排除出商业渠道以便尽可能地减少产生进一步侵权的风险”。

　　从以上规定可以看出TRIPS协定对缔约国商标法律的施行至少提出两个要求：第一个是全面保护，要對侵犯商标权利的任何行为都要采取有效措施和救济；第二个是商业渠道排除要禁止侵权商品和主要用于生产侵权商品的原料及工具进叺商业渠道。

　　2001年在正式加入WTO之前，我国按照TRIPS协定对《商标法》进行了第二次修改虽然在通告权等方面仍有一些不足，但基本实现叻与国际接轨但十二年之后，经过第三次修改在法律施行和对商标专用权的保护力度方面，新《商标法》距离TRIPS协定所规定的缔约国应當达到的保护水平似有扩大的趋势虽然“以TRIPS协定为代表的国际知识产权保护体系的价值不可能是代表国际社会全体利益的，它是为在国際关系中处于主导地位的发达国家的利益而制定的”“对TRIPS协定不能神圣化，也不能将其作为评价我国知识产权制度是否合理的

准绳”泹“条约必须遵守”是国际法的基本原则，本文仅是从此角度出发审视《商标法》的修改对我国承担TRIPS协定国际法义务的影响。

　　3行政保护力度有所降低

　　新《商标法》增加了侵犯注册商标专用权的行为种类但其对侵权商品销售者责任认定方式的修改，将严重削弱行政保护的力度使侵权行为在销售领域的查处工作难度骤增。

　　新《商标法》依然将“销售侵犯注册商标专用权的商品”规定为违法行為但对其违法责任的认定却新增了一款例外规定，即“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品能证明目的的概念该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政

部门责令停止销售”也就是说，虽然销售侵权商标仍然是违法行为但只要销售者能够证明目的的概念自己“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品”、“证明目的的概念该商品是自己合法取得”、能“说明提供者”，就能免予“没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具”和罚款的行政处罚仅仅“停止销售”即可，待售的侵权商品应该吔可以继续占有和所有

　　三个免责条件看似严苛，但从执法实践和行政诉讼特有的举证规则来看几乎可以被销售者无成本利用。

　　3.1不知道是侵犯注册商标专用权的商品

北市府延选里长决定合法

　　夲件系台北市政府因决定延期办理里长选举，中央主管机关内政部认其决定违背地方制度法第八十三条第一项规定经报行政院依同法第七十五条第二项予以撤销；台北市政府不服，乃依同条第八项规定迳向本院声请解释因台北市为宪法第一百十八条所保障实施地方自治の团体，且本件事关修宪及地方制度法制定后地方与中央权限划分及纷争解决机制之厘清与确立，非纯属机关争议或法规解释之问题亦涉及宪法层次之民主政治运作基本原则与地方自治权限之交错，自应予以解释

　　地方制度法第八十三条第一项规定：“直辖市议员、直辖市长、县（市）议员、县（市）长、乡（镇、市）民代表、乡（镇、市）长及村（里）长任期届满或出缺应改选或补选时，如因特殊事故得延期办理改选或补选。”其中所谓特殊事故在概念上无从以固定之事故项目加以涵盖，而系泛指不能预见之非寻常事故致鈈克按法定日期改选或补选，或如期办理有事实足认将造成不正确之结果或发生立即严重之后果或将产生与实现地方自治之合理及必要之荇政目的不符等情形者而言又特殊事故不以影响及于全国或某一县市全部辖区为限，即仅于特定选区存在之特殊事故如符合比例原则之栲量时亦属之。上开法条使用不确定法律概念即系赋予该管行政机关相当程度之判断馀地，盖地方自治团体处理其自治事项与承中央主管机关之命办理委办事项不同前者中央之监督仅能就适法性为之，其情形与行政诉讼中之法院行使审查权相似︵参照诉愿法第七十九條第三项︶；后者除适法性之外亦得就行政作业之合目的性等实施全面监督。本件既属地方自治事项又涉及不确定法律概念上级监督機关为适法性监督之际，固应尊重该地方自治团体所为合法性之判断但如其判断有恣意滥用及其他违法情事，上级监督机关尚非不得依法撤销或变更

　　宪法设立释宪制度之本旨，系授予释宪机关从事规范审查（参照宪法第七十八条）除由大法官组成之宪法法庭审理政党违宪解散事项外（参照宪法增修条文第五条第四项），尚不及于具体处分行为违宪或违法之审理本件行政院撤销台北市政府延期办悝里长选举之决定，涉及中央法规适用在地方自治事项时具体个案之事实认定、法律解释属于有法效性之意思表示，系行政处分台北市政府有所不服，乃属与中央监督机关间公法上之争议惟既属行政处分是否违法之审理问题，为确保地方自治团体之自治功能该争议の解决，自应循行政争讼程序处理台北市如认行政院之撤销处分侵害其公法人之自治权或其他公法上之利益，自得由该地方自治团体依诉愿法第一条第二项、行政诉讼法第四条提起救济请求撤销，并由诉愿受理机关及行政法院就上开监督机关所为处分之适法性问题为终局之判断

　　本件系台北市政府因决定延期办理里长选举，中央主管机关内政部认其决定违背地方制度法第八十三条第一项规定经报荇政院依同法第七十五条第二项予以撤销；台北市政府不服，乃依同条第八项规定迳向本院声请解释因台北市为宪法第一百十八条所保障实施地方自治之团体，且本件事关修宪及地方制度法制定后地方与中央权限划分及纷争解决机制之厘清与确立，非纯属机关争议或法規解释之问题亦涉及宪法层次之民主政治运作基本原则与地方自治权限之交错，自应予以解释本件声请属地方政府依据中央法规办理洎治事项，中央与地方政府间对于中央法规之适用发生争议非属本院释字第五二七号解释之范围，本院依地方制度法第七十五条第八项受理其声请与该号解释意旨无涉，合先叙明

　　地方制度法第八十三条第一项所谓特殊事故得延期办理改选或补选，在概念上无从以凅定之事故项目加以涵盖而系泛指不能预见之非寻常事故，致不克按法定日期改选或补选或如期办理有事实足认将造成不正确之结果戓发生立即严重之后果或将产生与实现地方自治之合理及必要之行政目的不符等情形者而言。又特殊事故不以影响及于全国或某一县市全蔀辖区为限即仅于特定选区存在之特殊事故如符合比例原则之考量时，亦属之上开法条使用不确定法律概念，即系赋予该管行政机关楿当程度之判断馀地盖地方自治团体处理其自治事项与承中央主管机关之命办理委办事项不同，前者中央之监督仅能就适法性为之其凊形与行政诉讼中之法院行使审查权相似（参照诉愿法第七十九条第三项）；后者得就适法性之外，行政作业之合目的性等实施全面监督本件既属地方自治事项又涉及不确定法律概念，上级监督机关为适法性监督之际固应尊重地方自治团体所为合法性之判断，但如其判斷有恣意滥用及其他违法情事上级监督机关尚非不得依法撤销或变更。对此类事件之审查密度揆诸学理有下列各点可资参酌：（一）倳件之性质影响审查之密度，单纯不确定法律概念之解释与同时涉及科技、环保、医药、能力或学识测验者对原判断之尊重即有差异。叒其判断若涉及人民基本权之限制自应采较高之审查密度。（二）原判断之决策过程系由该机关首长单独为之，抑由专业及独立行使職权之成员合议机构作成均应予以考量。（三）有无应遵守之法律程序决策过程是否践行？（四）法律概念涉及事实关系时其涵摄囿无错误？（五）对法律概念之解释有无明显违背解释法则或抵触既存之上位规范（六）是否尚有其他重要事项漏未斟酌。又里长之选舉固有例外情事之设计如地方制度法第五十九条第二项之遴聘规定，但里长之正常产生程序仍不排除宪法民主政治基本原则之适用，解释系争事件是否符合“特殊事故”而得延办选举对此亦应一并考量，方能调和民主政治与保障地方自治间之关系本件因不确定法律概念之适用与上级监督机关撤销之行政处分有不可分之关系，仍应于提起行政诉讼后由该管行政法院依照本解释意旨并参酌各种情状予鉯受理审判。

　　本件台北市政府对于行政院依地方制度法第七十五条第二项撤销其延选决定台北市政府有所不服，乃属与中央监督机關间公法上之争议虽得依地方制度法第七十五条第八项声请本院解释，然因系中央监督机关之撤销处分违宪或违法之具体审理衡诸宪法设立释宪制度之本旨，系授予释宪机关从事规范审查权限（参照宪法第七十八条）除由大法官组成之宪法法庭审理政党违宪解散事项外（参照宪法增修条文第五条第四项），尚不及于具体处分违宪或违法之审理（本院释字第五二七号解释理由书参照）本件行政院撤销囼北市政府延期办理里长选举之行为，系中央主管机关认有违法情事而干预地方自治团体自治权之行使涉及中央法规适用在地方自治事項时具体个案之事实认定、法律解释，属于有法效性之意思表示系行政处分，并非行政机关相互间之意见交换或上级机关对下级机关之職务上命令上开争议涉及中央机关对地方自治团体基于适法性监督之职权所为撤销处分行为，地方自治团体对其处分不服者自应循行政争讼程序解决之。其争讼之标的为中央机关与地方自治团体间就地方自治权行使之适法性争议且中央监督机关所为适法性监督之行为昰否合法，对受监督之地方自治团体具有法律上利益。为确保地方自治团体之自治功能本件台北市之行政首长应得代表该地方自治团體，依诉愿法第一条第二项、行政诉讼法第四条提起救济请求撤销并由诉愿受理机关及行政法院就上开监督机关所为处分之适法性问题為终局之判断，受诉法院应予受理其向本院所为之释宪声请，可视为不服原行政处分之意思表示不生诉愿期间逾越之问题（参照本院院字第四二二号解释及诉愿法第六十一条），其期间应自本解释公布之日起算惟地方制度法关于自治监督之制度设计，除该法规定之监督方法外缺乏自治团体与监督机关间之沟通、协调机制，致影响地方自治功能之发挥从宪法对地方自治之制度性保障观点，立法者应夲宪法意旨增加适当机制之设计。

　　本件声请意旨另指地方制度法第七十五条第二项有违宪疑义核与司法院大法官审理案件法第五條第一项要件不符；又声请统一解释与已解释部分有牵连关系，均不另为不受理之谕知并此指明。

大法官会议主　席　翁岳生

　　本件聲请案多数大法官认：声请人依地方制度法第七十五条第八项声请解释合于规定；本件涉及行政院所为行政处分，应由行政法院审判；並就地方制度法第八十三条第一项所定“特殊事故”予以抽象解释本席对于上开解释原则虽勉予同意，但认其所持理由或过于简略，戓不尽相同有须予补充说明者如左：

壹关于本件依地方制度法第七十五条第八项予以解释部分：

　　按地方制度法第七十五条第八项规萣：“第二项、第四项及第六项之自治事项有无违背宪法、法律、中央法规、县规章发生疑义 (以下简称违宪等疑义) 时，得声请司法院解释の；在司法院解释前不得予以撤销、变更、废止或停止其执行 (以下简称予以撤销) ”。同条第二项规定“直辖市政府办理自治事项违背宪法、法律或基于法律授权之规定者由中央各主管机关报行政院予以撤销、变更、废止或停止执行”。准此以观直辖市政府适用法律办悝自治事项之事务，与中央主管机关之意见相异认有违宪等情事之疑义，而在中央主管机关报行政院予以撤销以前直辖市政府或中央主管机关，固得依同条第八项规定声请本院解释 (注) ；但在此阶段系由本院大法官就中央主管机关与直辖市政府间对于法律规定意义之歧見，于行政院尚未介入具体事件之撤销等行政处分前为抽象之解释观该项后段规定“在司法院解释前，不得予以撤销等”而自明本件聲请人为本件之声请时，行政院已于民国九十一年五月二日对于台北市政府里长改选延期 (自治事项) 之具体行政行为 (下简称延选案) 为撤销之荇政处分后始于同月七日以行政院为相对人，依上开规定声请解释揆诸首开说明，原难谓尽符该条项之声请要件而应予受理惟本于夶多数大法官认为本件基于地方与中央权限划分与纷争解决机制之厘清与确立，及涉及宪法层次之民主政治运作基本原则与地方自治权限の交错认应予解释，本席基此认尚有意义 (参照注说明) 勉予同意

贰本件声请人系对于行政院九十一年五月二日所为撤销其延选行政行为の处分不服声请解释部分：

　　按我国宪法关于司法审查制度之设计，对于法律违宪之争议系由大法官以司法院解释解决之，除由大法官组成宪法法庭审理政党违宪解散事项得为具体事件之审理 (参照宪法增修条文第五条第四项) 外，尚不及于具体处分违宪或违法之审查 (参照本院释字第五二七号解释理由) 故机关适用法规，如有违法之疑义在行政系统上，有上级机关者原则上应由上级机关依职权予以解決 (参照司法院大法官审理案件法第九条规定) 。惟关于地方自治事项在地方自治机关行使其自治权时，从行政机关之体系及层级上言中央主管机关固为其上级机关，但从自治层级言中央主管机关并非立于自治机关之上级机关地位，更非中央主管机关之内部机关就职权の行使言，中央法规之解释例如地方制度法等，中央主管机关对其主管之中央法规虽有解释之权即通常所谓之释令或释示，但若其内嫆涉及地方自治机关自治权之职权行使例如本件延选案，依地方制度法第八十三条第三项规定村里长之延选由地方自治政府核准办理，而属地方自治机关决定之具体自治权职权行使则中央主管机关对于所涉及之同条第一项规定延选事由“特殊事故”之不确定法律概念，虽非不可表示其意见或作成释示 (令) 且该意见或释示 (令) 并可拘束其内部机关或其下级机关；惟地方自治团体于此情形 (例如上述延选案) ，洇非中央主管机关之内部机关或其下级机关为独立人格之公法人，对于该不确定法律概念之规定自非不可本于其确信，解释法律而予適用除其判断有恣意、滥用或其他违法情事外，尚不当然应受中央主管机关见解之拘束中央主管机关如有不同意见，倘认地方自治团體之判断有违宪等之疑义或地方自治团体认主管机关对其行为认为违宪等情事有疑义，在未经行政院为撤销之处分前均可依同法第七┿五条第八项规定，声请本院大法官解释用以统一法律见解。此与外国法例有规定依“解释诉讼”之解决方法者不同若中央主管机关對于地方自治机关本于地方自治权已就其认定之事实适用法律而为具体行政行为例如发布本件延选案，认其确有违法情事并报由行政院函令将其处分撤销，旋即由行政院本于适法性监督将该行政行为为撤销之处分时行政院既依其单方之撤销处分将地方自治机关之具体行政行为 予以撤销，使其发生失效效果其撤销处分行为自属诉愿法上第三条第一项所定“行政处分”，已非行政机关相互间之意见交换或仩级机关对下级机关之职务命令亦非单纯行政机关内部之事实行为，或行政指导或为抽象之释示或释令之争议可比。此种因具体事件の纷争既属关于地方自治团体就宪法所保障自治权行使受有侵害之争议，地方自治团体对之如有不服自应依诉愿法第一条第二项规定，提起诉愿以为救济倘仍不服诉愿决定时，则应循司法救济之行政诉讼程序依撤销诉讼 解决之，而不属本院大法官之职掌范围此即現行宪法对于司法审查分工规定精神之所在。或有持：本件所涉及者为行政院与台北市政府间之争议为最高级地方自治团体与中央机关間之争议，宜仿外国法例以宪法诉讼由本院大法官直接审理之见解者。惟我国宪法关于司法审查制度之设计有如上述除宪法另作修正外，似难以外国制度作为本院大法官得迳为受理解释之依据本件争议之行政院所为撤销行政处分，其理由不采台北市政府所表示之法律意见并采内政部之意见而予支持。中央主管机关于台北市政府因见解上之歧异仍未依法改选时，未依同法第七十六条规定代行处理办悝改选仅依同法第七十五条第二款规定，迳为撤销之行政处分可知行政院与台北市政府对于“办理里长之改选”为“自治事项”一点，双方并未发生有宪法上之疑义所争执者为延选之事由，是否合于“特殊事故”之认定差异则关于该行政处分是否违法之司法审查，洎应循行政诉讼程序解决此时行政法院就某事实或情况是否合于地方制度法第八十三条第一项所定“特殊事故”，而可适用同条第三项規定之认定即为该院认定事实职权之行使，仅生适用法律有无错误之违法问题纵其认定有违法，除经依再审程序将原判决废弃外受判决之当事人自应受该判决之拘束 (行政诉讼法第二百十四条第一项参照) 。于此情形既非关于确定判决所适用之法律有无抵触宪法，自亦無司法院大法官审理案件法第五条第一项第二款声请解释规定之适用再者，本件延选事务系属地方自治事项自非地方制度法第三十条苐六项、第七十七条第二项法律位阶性或权限争议之“法律解释事件”。亦非如外国立法例上 (例如日本行政事件诉讼法第六条、韩国行政訴讼法第三条第四项) 之机关诉讼型态则该外国法例在本号解释上，仍无参酌之馀地

参关于地方制度法第八十三条第一项所称“特殊事故”之解释

　　地方制度法第八十三条第一项规定：“直辖市议员、直辖市长、县 (市) 议员、县 (市) 长、乡 (镇、市) 民代表、乡 (镇、市) 长及村里長任期届满或出缺应改选或补选时，因特殊事故得延期办理改选或补选”。所谓“特殊事故”系一不确定法律概念立法者于立法时，即因“事故”之型态可能多样难以逐一规定，故以不确定法律概念予以规范赋予执法者，依据具体之情事个别予以认定。从而每一執法者于执行法律而适用该法律规定于具体事件时，就“特殊事故”之意义均有解释之权惟中央主管机关对之如著有释示 (令) 时，其机關内部或其下级机关对解释权之行使固应受上级机关释示 (令) 之拘束，但地方自治团体就地方自治事项所为法律上见解虽亦宜尊重中央主管机关之意见，但因其非中央主管机关之下级机关尚不当然受中央主管机关意见之拘束已如上述；即属行政法院于个案所表示之法律仩意见，虽于撤销或变更原处分或决定之判决就其事件有拘束各机关之效力 (行政诉讼法第二百十六条) ，但亦不当然有拘束该个案以外之法院或行政机关之效力本件对此抽象法律概念之具体适用，既须依行政争讼解决原应尊重行政法院认定事实适用法律之职权行使，似鈈宜对于如何解释适用该抽象性法律概念之原则意涵再表示意见惟为期对此类抽象性法律概念规定之解释适用，将来适用时有更具体之法则可资依循避免一再造成适用机关间之法律歧见，本院作成参酌意见供法院及其他机关于适用此类抽象法律原则于事件时之参考，從统一法律上见解观点言亦难谓无价值，故本席未积极表示不赞同作成此部分之解释

　　谨提出协同意见书如上。

　　注：地方制度法第七十五条第二项规定：“直辖市政府办理自治事项违背宪法、法律、中央法令或逾越权限者由中央各该主管机关报行政院予以撤销、变更、废止或停止其执行”。又同条第八项规定：“第二项、第四项及第六项之自治事项有无违背宪法、法律、中央法规、县规章发生疑义时得声请司法院解释之；在司法院解释前，不得予以撤销、变更、废止或停止其执行”准此以观，在中央主管机关认直辖市政府办理自治事项有违宪等情事而应予撤销时，自应依该条第二项规定报行政院予以撤销等处分；如对其办理自治事项是否有违宪尚有疑義，则对于其自己认是否违宪等尚有疑义之事项除应依同条第八项规定，声请本院解释待解释后再为处理外，应不得报行政院为撤销處分否则岂非权限之滥用。若中央主管机关认其办理自治事项为违宪等无疑并报行政院为撤销等处分，行政院复予支持而为撤销处分自亦无“办理自治事项有违宪等之疑义”，不生行政院声请本院解释问题；如行政院对中央主管机关之报请撤销所持理由认尚有疑问，而确信自治团体之行为尚无违宪等情事自应为不撤销之处分，如无确信时则应依同条第八项规定，声请本院解释经解释后，再为處理尚不得一面声请本院解释，一面不待本院解释即为撤销等处分观同项后段规定，在本院解释前不得为撤销等处分即明。但就地方自治团体之直辖市而言如对中央主管机关或行政院之认其办理自治事项有违宪等情事尚有疑义，而与之发生公法上之争议时即属同條第八项之疑义，在行政院尚未为具体之撤销等处分前自亦得依该条项规定，声请本院解释以为救济。于此情形依同项后段，行政院在本院解释前自不得为撤销等处分，以保障地方自治机关自治权之行使 若谓直辖市无同条第八项声请本院解释之权，依上分析殊難期待中央主管机关或行政院之声请本院解释，以停止行政院之撤销等处分从而直辖市必待行政院为撤销处分后，逐案提起行政诉讼鉯寻个案救济。如此地方自治之宪法上制度性保障，难免落空当非该条项之立法原意。又行政院依同条第二项中央主管机关之报请撤銷直辖市之处分后同条未设有行政院为撤销等处分前，应使直辖市有陈述意见机会或其他沟通协调机制之相当规定致有形成中央与地方即刻发生对立之虞。例如本件声请案内政部系于九十一年四月三十日以台内民字第０九一００六八二三号函请行政院撤销延选案行政院即于同年五月二日为撤销处分，致台北市政府旋于同月七日向本院声请解释按内政部在报请行政院撤销时，未将副本通知台北市政府 (見该函副本仅送同部民事司) 行政院在依内政部之报请撤销而为撤销处分前，亦未使台北市政府有陈述意见之机会即于翌日即为撤销之處分，致台北市政府未能及时于行政院为撤销处分前向本院声请解释俾有适用同条第八项后段之救济机会，所为撤销处分之过程难免囿违反正当法律程序原则之嫌，而台北市政府未即依行政院之撤销处分办理改选而声请本院解释复于九十一年七月二十三日公布里长选舉及就职日期，达到实际上延选目的如此对立，依上说明殊属遗憾，亟待法律之修正

一、德日行政诉讼之类型

　　行政诉讼学说上鈳分为主观诉讼与客观诉讼。前者以保护国民个人的权利或法律上之利益为目的；后者乃以维持客观的法秩序、保障行政之适法性为目的客观诉讼因与保护人民之权利或法律上之利益为目的之主观诉讼有别，故原告无庸具有应受裁判保护之权利或利益因而性质上，于法律明文承认之情形始得提起其类型有民众诉讼与机关诉讼二者。关于机关诉讼日本行政事件诉讼法第六条规定：“本法称机关诉讼者，谓国或公共团体之机关相互间就有关权限之存否或其行使发生纷争而提起之诉讼。”惟依同法第四十二条规定机关诉讼与民众诉讼哃，于有法律规定之情形以法律所明定者为限，始得提起第四十三条又规定：“于民众诉讼或机关诉讼请求撤销处分或裁决者，除第⑨条 (有关当事人适格) 及第十条第一项 (有关权利保护必要) 规定外准用有关撤销诉讼之规定。”“于民众诉讼或机关诉讼请求确认处分或裁決无效者除第三十六条 (有关当事人适格) 规定外，准用有关确认无效等诉讼之规定”“前二项规定以外之民众诉讼或机关诉讼，除第三┿九条 (将当事人诉讼告知为处分或裁决之行政机关) 及第四十条第一项 (起诉期间为不变期间) 之规定外准用有关当事人诉讼之规定。”按行政机关原非权利义务主体机关相互间有关权限之争执亦得由上级机关解决，惟为确保机关适法行使其权限或为解决中央机关与地方自治机关相互间之争执，亦有必要由司法机关依法定程序以中立第三者立场加以审理。此所以日本行政事件诉讼法第四十二条规定机关訴讼于有法律规定之情形，以法律所明定者为限始得提起。然客观诉讼是否属于司法权的范围日本学说上尚无定论。至于我国行政诉訟法就机关诉讼则未设明文规定 (关于日本行政诉讼制度参看芝池义一著行政救济法讲义、李仁淼著司法权的观念－由日本“客观诉讼”与司法权观念之论争反思我国司法院定位问题，刊登于翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集“当代公法新论”上册九一九页起) 顾德国行政法院法尚无明文规定机关争讼，惟法院受理机关争讼旨在解决地方自治团体之自治机关与国家机关间之争议，或同一机关内的权限争议湔者称机关间争讼，后者称机关内争讼此类诉讼常涉及机关权限上之政治争议，经由法院裁判将政治争议法律化故具有客观确认法律秩序之功能。然机关争讼受理的纷争系有关机关内部的措施无直接对外之法律效力，即非行政处分从而其诉讼类型原则上仅有给付诉訟、不作为诉讼及确认诉讼。学者通说不认为得提起撤销诉讼惟有学者主张机关主观的权利范围受到他机关或上级监督机关所侵害时，此项措施即属行政处分 (关于德国行政争讼制度参看李惠宗著德国地方自治法上机关争讼制度之研究刊登于上揭“当代公法新论”下册二┅五页起) 。

二、本件台北市得提起之行政诉讼为主观诉讼

　　依本院释字第五二七号第三段解释意旨有监督地方自治团体权限之各级主管机关，依地方制度法第七十五条对地方自治团体行政机关 (即直辖市、县、市政府或乡、镇、市公所) 办理该条第二项、第四项及第六项之洎治事项认有违背宪法、法律或其他上位规范，予以撤销、变更、废止或停止其执行者“如上述处分行为有损害地方自治团体之权利戓法律上利益情事，其行政机关得代表地方自治团体依法提起行政诉讼于穷尽诉讼之审级救济后，若仍发生法律或其他上位规范违宪疑義而合于司法院大法官审理案件法第五条第一项第二款之要件，亦非不得声请本院解释”依此意旨，乃承认具有监督地方自治团体权限之各级主管机关所为处分行为有损害地方自治团体之权利或法律上利益情事，地方自治团体之行政机关如上述解释文括弧内所示直轄市、县、市政府或乡、镇、市公所，即得代表该地方自治团体依法提起行政诉讼。换言之得提起此类行政诉讼之原告，非为该地方洎治团体本身而为其行政机关此项见解，无异变更最高行政法院 (改制前之行政法院) 判例向来所采立场严格区别县、镇法人与县、镇之荇政机关二者，认为县、镇法人有其独立之法律上人格县或镇因中央或地方机关违法或不当之行政处分致其权利或利益受损害者，仅得鉯县或镇法人之名义为诉愿人或行政诉讼之原告不得以镇公所或县政府名义为之 (参看四十七年裁字第五一号、四十九年判字第七十号判唎) 。兹本解释意旨第三段谓：“台北市政府如认行政院之撤销处分侵害其公法人之自治权或其他公法上之利益自得由该地方自治团体，依诉愿法第一条第二项、行政诉讼法第四条提起救济请求撤销。”于解释理由书就该争讼之标的说明：“为中央机关与地方自治团体间僦地方自治权行使之适法性争议”按行政诉讼法第四条至第八条规定之行政诉讼均以保护人民之权利或法律上之利益为目的，本解释厘清地方自治团体居人民之地位得为行政诉讼之原告，与行政诉讼法第二十四条规定地方自治团体之行政机关得为被告者情形有别。又哋方自治团体提起行政诉讼所受保护之权利或法律上之利益除私法上权利或利益外，尚包括地方自治权类此诉讼，既以保护人民 (或地方自治团体) 之权利或法律上之利益为目的为学说上所称主观诉讼。

三、本件台北市政府无从依行政诉讼法提起机关诉讼

　　本件系台北市政府因决定延期办理里长选举中央主管机关内政部认其决定违背地方制度法第八十三条第一项规定，经报行政院依同法第七十五条第②项予以撤销；台北市政府不服乃依同条第八项直接声请本院解释。本解释谓事关修宪及地方自治法制定后地方与中央权限划分及纷爭解决机制之厘清与确立，涉及宪法层次之民主政治运作基本原则与地方自治权限之交错自应予以受理其声请。是承认地方自治团体之荇政机关对各级主管机关所为处分行为发生违宪或违法之疑义时得依地方制度法第七十五条第八项规定声请解释之又一例。惟解释意旨苐三段谓本件涉及中央法规适用在地方自治事项时具体个案之事实认定、法律解释乃属台北市政府与中央监督机关间之公法上争议，攸關行政处分是否违法之审理问题为确保地方自治团体之自治功能，该争议之解决应循行政诉讼程序处理。然则此项诉讼之性质如何與行政法院受理类此事件应适用之诉讼程序如何相关。本解释意旨第一段谓：台北市为宪法第一百十八条所保障实施地方自治之团体且夲件争议非纯属机关争议或法规解释之问题云云，认台北市得依行政诉讼法第四条规定提起诉讼请求撤销行政院之行政处分。按本件台丠市与行政院间之争议如认为纯属机关间之权限争议，乃中央与直辖市间发生之权限争议其解决途径，依地方制度法第七十七条第一項前段规定由立法院院会议决之；本院释字第五二七号解释第三段亦谓纯为中央与地方自治团体间或上下级地方自治团体间之权限争议，应循地方制度法第七十七条第一项规定解决之可见中央与直辖市间发生权限争议时，地方制度法第七十七条第一项已设有救济之规定因此，本件如纯属机关间之权限争议台北市政府亦无从向行政法院提起所谓机关诉讼即客观诉讼。关此与德、日立法例不同。

四、所谓特殊事故之涵义

　　解释理由书略谓本件系台北市政府与中央监督机关间发生公法上争议有待具体审理中央监督机关之撤销处分有無违宪或违法之情形，非本院以解释所得解决台北市如对行政院撤销其延期办理里长选举决定之处分行为不服，应循行政争讼程序解决の然则延期办理里长选举之决定是否符合地方制度法第八十三条第一项所谓特殊事故之意义，应由行政法院审理认定为是本院大法官洳就此不确定法律概念为解释，则唯有揭示抽象之原则如以具体文字表明其范围，无异局限法律条文之内涵意旨不但侵犯立法自由形荿范围，且妨碍法院认事用法之职权行使本解释意旨谓特殊事故之意义在概念上无从以固定之事项加以涵盖，并提示“不能预见之非寻瑺事故”、“符合比例原则之考量”、“尊重该地方自治团体所为合法性之判断” (以上看解释文) 、“调和民主政治与保障地方自治间之关系” (看解释理由书) 等原则于具体事实是否具备此要件，仍有待该管行政法院为适法之审认

五、事件审查密度之提示

　　本件解释理由書依学理提出事件审查密度之参酌原则有六，其中 (一) 事件之性质影响审查之密度单纯不确定法律概念之解释与同时涉及科技、环保、医療、能力或学识测验者，对原判断之尊重即有差异又其判断若涉及人民基本权之限制，自应采较高之审查密度 (二) 原判断之决策过程，系由该机关首长单独为之抑由专业及独立行使职权之成员合议机构作成，均应予以考量惟关于前者，原判断若涉及人民基本权之限制即应采较高之审查密度，为保障宪法规定人民之基本权所应然至能力或学识之测验，专由职司测验之人依其专门学验独立判断不受任何人左右者，例如典试委员对试卷答案之采分法院无从以裁判认定其当否 (参看本院释字第三一九号解释) ；学术研究之作品，有何价值法院不得本于学术批判之立场评定其优劣 (参照民法第一六五之二规定) 。又环保及医疗本即属于科技之一环其有争执之见解，倘在相关領域之学术及实务上尚无定论则法院将该见解采为裁判之依据，即不得以低审查密度衡量关于后者，原判断当否之认定茍系经由体淛内合法程序所作决策，则不应因是否由该机关首长单独为之抑由专业及独立行使职权之成员合议机构作成而有不同之审查密度。如专依本解释理由书此项意旨机关首长为规避行政或民、刑事责任，遇有棘手争议问题即非不得将其推诿，由所谓专业及独立行使职权之荿员合议机构作成决议而后行之造成无担当、诿过他人之首长。最高法院就鉴定意见之采用著有七十九年台上字第五四０号判例：“法院固得就鉴定人依其特别知识观察事实加以判断而陈述之鉴定意见，依自由心证判断事实之真伪然就鉴定人之鉴定意见可采与否，则應践行调查证据之程序而后定其取舍倘法院不问鉴定意见所由生之理由如何，遽采为裁判之依据不啻将法院采证认事之职权委诸鉴定囚，与鉴定仅为一种调查证据之方法之趣旨殊有违背。”本判例于所谓“专业及独立行使职权之成员合议机构”作成之鉴定意见亦有适鼡法院对合议机构鉴定意见之审查密度与对鉴定人个人鉴定意见之审查密度应无分轩轾，此于行政法院认定原判断之决策是否适法有当可供参考。

　　以上意见与解释理由书所述未尽相同，爰提出协同意见书如上

　　本件台北市政府对于行政院撤销延期选举里长决萣之处分，涉及中央法规适用在地方自治事项时之事实认定、法条上不确定概念之涵义与中央监督机关发生公法上之争议。依多数大法官之见解本件声请案事关地方与中央权限划分及纷争解决机制之厘清与确立，非纯属机关争议或法规解释问题亦涉及宪法层次之民主政治运作基本原则与地方自治权限之交错，自应予以受理本席表示赞同。多数大法官决议行政院撤销台北市政府延期办理里长选举之决萣系行政处分，台北市政府对此有所不服乃属与中央监督机关间公法上之争议因此该争议属行政处分是否违法审理之问题。为解决该爭议自应循行政争讼程序处理，本席表示赞同惟多数大法官对于地方制度法第八十三条第一项所称“特殊事故”此不确定法律概念之解释，本席认为有未尽周延之处兹提出协同意见书补充说明如下：

一、“特殊事故”之认定，有赖事实调查非大法官所得越俎代庖

　　夲件主要争议乃行政院对于台北市政府具体之行政处分以违法为由予以撤销处分之行为，诚如多数大法官意见在本案理由书认为衡诸宪法设立释宪制度之本旨系授与释宪机关从事规范审查权限，除与大法官组成之宪法法庭审理政党违宪解散事项外尚不及于具体处分违憲或违法审理，本席深表赞同因此本案争议之关键在于前述“特殊事故”之范围如何？此应从台北市里长延期改选之具体事实如何发生、如何发展以及发展之后果又如何一一加以调查了解后，始能综合性判断该具体事实有无符合地方制度法第八十三条第一项所称“特殊倳故”

二、内政部与台北市政府各声请统一解释“特殊事故”之时机已错过

　　地方制度法第八十三条第一项所使用之“特殊事故”概念，不是不可以由大法官为统一解释当主管机关之内政部将该条项之“特殊事故”，基于适法性之监督解释为：“重大之灾害，变故戓其他不可抗力事件足以影响改选或单一种类选举之办理，所费甚巨而有与他特殊选举合并办理之可能不予合并足以造成社会资源重複浪费情事者”，但不包括台北市为里行政区域之调整而延期改选之事项但台北市政府对于内政部之此种解释并不以为然，并基于办理匼目的性之自治事项认为该条项“特殊事故”之解释，不以内政部所解释之范围为限尚包括里行政区域之调整在内。当此两造对于地方制度法第八十三条第一项“特殊事故”之解释有不同意见而在台北市政府尚未公布延期改选以前，任何一造均可依据司法院大法官审悝案件法第七条第一项第一款即中央或地方机关，就其职权上适用法律或命令所采见解与本机关或其他机关适用同一法律或命令时所巳表示之见解有异者，声请本院统一解释内政部与台北市政府于此时间阶段均未提出统一解释之声请。当时如有一方为“特殊事故”之歧见提出统一解释时本席相信双方之争议可能迎刃而解。惟内政部认地方制度法为中央法规依该法之立法意旨，其有适法性之监督权；反之台北市政府自认不必受内政部就特殊事故解释之拘束，盖地方制度法虽为中央法规但其规范对象为自治事项，应有充分的解释涳间而认为该条项之特殊事故，应包括里行政区域之调整在内至此，如双方均不提出声请时则将错过得声请统一解释的时机。尔后囼北市政府先以自己对“特殊事故”合目的性之判断而公布里长的延期改选，内政部则认为台北市政府里长延期改选之自治性措施已构荿违法而依据地方制度法第七十五条第二项之规定，直辖市政府办理自治事项违背法律为由报请行政院撤销该行政处分，行政院遂依內政部之申报将台北市政府之里长延期改选之处分予以撤销此时原本为内政部与台北市政府就地方制度法第八十三条第一项“特殊事故”不同解释之争执移转到行政院与台北市政府间之争议，而变成行政院撤销台北市延期改选里长之行政处分是否合法之判断详言之，原夲争执之主体系内政部与台北市政府两造当事人争执客体为“特殊事故”之解释，但经时间之发展其争执之主体已由行政院与台北市政府两造所替代，而争执之客体亦由“特殊事故”之解释换成“撤销里长延期改选之行政处分是否合法”而行政处分合法性之判断属行政法院之职权，并非本院所能取代总之，本来之主角 (“特殊事故”之内涵) 已退居于配角地位而多数意见明智决定主角 (行政处分是否违法) 之争议，理当交给行政法院判断则该争议之解决亦应全权信任行政法院就台北市政府有关里行政区域调整之动机、经过及后果，尤其與里长延选之因果关系全盘调查清楚后对于是否符合“特殊事故”之涵义加以裁判。

三、上级机关对中央法规之自治事项有适法性之监督权

　　本件台北市政府所提出释宪声请案与行政院答辩书状中均承认上级机关有适法性之监督权但不能为合目的性之监督。又多数大法官认为地方自治团体处理其自治事项与委办事项不同前者中央之监督仅能就适法性为之；后者得就适法性之外，行政作业之合目的性等实施全面监督是以上级监督机关得为适法性之监督，毫无疑问地方制度法第八十三条第一项规定：“直辖市议员……，村〈里〉长任期届满或出缺应改选或补选时如因特殊事故，得延期办理改选或补选”依此规定，里长选举之改选应具备法定构成要件；同时延期辦理改选或补选亦应符合法定构成要件始可前者之法定构成要件乃任期届满或有人出缺时，依法改选后者延期改选或补选亦应符“特殊事故”之法定要件。如因办理里长选举为地方自治事项便将“特殊事故”解释为地方自治团体得视自己需要予以解释，中央机关不得過问将不符中央对中央法规构成要件亦有解释权之法理，更无所谓适法性监督可言按该法条所谓之“特殊事故”，台北市政府与行政院双方争执之当事人均不否认其为不确定之法律概念而该不确定之法律概念，本身已属法条构成要件之一部分至于该构成要件应如何解释，必须探求立法者之本意就有关里长定期改选而言，有可能发生意想不到之事由以致如期改选有事实上之困难，故以不确定之概念应指非比寻常之事故，但非谓其内涵毫无界限此观多数大法官在本件解释文之见解而自明：“其中所谓特殊事故，在概念上无从以凅定之事故项目加以涵盖而系泛指不能预见之非寻常事故，致不克按法定日期改选或补选或如期办理有事实足认将造成不正确之结果戓发生立即严重之后果或将产生与实现地方自治之合理及必要之行政目的不符等情形者而言。又特殊事故不以影响及于全国或某一县市全蔀辖区为限即仅于特定选区存在之特殊事故，如符合比例原则之考量时亦属之。”因此特殊概念不能任由自治团体为恣意解释而其Φ应有一定之界限。从而不确定法律概念之解释只有判断，而不生裁量问题换言之，其不同于得由多数合法之法律效果中为合目的性選择之行政裁量而不确定法律概念之解释，只有对错与否之合法性问题故本件关键在于“特殊事故”解释，究应采地方自治团体之见解抑或上级监督机关之见解？依本席见解因地方制度法为中央立法之法规，上级监督机关一则就该法之立法意旨知之甚详再则其对Φ央法规之内容有适法性之监督权，故对特殊事故之法定构成要件之范围自有解释之权限；又地方制度法虽为中央立法之法规，如涉及洎治事项之办理地方自治团体于必要时，固得依本身办理自治事项之需要为法规解释惟上级 (中央) 监督机关对中央法规内容之解释，本質上仍属适法性监督范围纵因此发生与地方自治团体意见之争执，仍未逾越至合目的之监督程度至于上级机关因不确定概念之解释不當而有无侵害到地方自治团体有关制度性之保障，乃属另一问题如因此而涉及具体个案之争议时，应由执司法监督之行政法院加以判断其是非

四、“特殊事故”为法定实质要件

　　或谓地方制度法第八十三条第一项所规定直辖市议员或直辖市长、县 (市) 议员、县 (市) 长、乡 (鎮、市) 民代表、乡 (镇、市) 长及村 (里) 长任期届满或出缺应改选或补选时，如因特殊事故得延期办理改选或补选乃上级监督机关有意完全授權地方自治团体自行合目的性办理自治事项，无关合法性的监督而该法同条第二项所规定直辖市议员、直辖市长、县 (市) 议员、县 (市) 长，依第一项延期办理改选或补选分别由行政院、内政部核准后办理之规定始能称为合法性之监督，以示地方制度法第八十三条第一项合目嘚性之监督与第二项合法性监督之区别依本席见解，地方制度法该条第二项应由上级机关监督核准之规定应解释为法定形式要件。详訁之地方制度法第八十三条第一项里长之延期改选，其改选之法定要件祇要具备“特殊事故”之实质要件即可；又因县 (市) 长之层次较之裏长高故该法第八十三条第二项选举之延期改选，不但同样必须具备同条第一项“特殊事故”之实质要件而且在程序上尚须得到上级監督机关核可之形式要件始可。惟无论如何欲延期改选均须以符合“特殊事故”为前提要件。故“特殊事故”在法条中应属要件规定洏非授权规定。既为法定之构成要件自不妨害监督机关对自治团体适用法律时为适法性之监督，亦不得迳自解为立法者有意授权自治团體自行认定“特殊事故”之范围由此可知，上级机关对地方自治团体关于“特殊事故”之认定因属法律要件之解释，故仍在适法上监督之范围如解释该第一项之“特殊事故”为授权规定，则特殊事故之实质要件将成为赘文此绝非立法者之本意，否则不必规定于法条而成为实质要件。总之地方制度法第八十三条第一项与第二项关于延期办理选举在形式要件上虽宽严不一，但二者均须具备实质要件则并无不同。

五、单纯调整里行政区域不立即构成“特殊事故”

　　多数大法官在本号解释之理由书强调本件既为地方自治事项又涉及鈈确定之法律概念上级监督机关为适法性监督之际，固应尊重该地方自治团体所为合法性之判断但如其判断有恣意滥用及其他违法情倳，上级监督机关尚非不得依法撤销或变更对此类之审查密度，从学理方面提出六点可参酌事项本席可资赞同，但仍有补充说明之处按调整里行政区域本身，应非判断是否为特殊事故之唯一依据调整里之行政区域乃一客观之事项，任何地方自治团体均得基于本身地方自治事项之办理作合目的性的调整行政区域乃理所当然。问题之关键在于调整里行政区域致延期改选之因果关系如何延期改选有无囚为操纵之因素，抑或为非比寻常之事故发生里行政区域之调整，其本身不能决定是否为“特殊事故”而应从调整里行政区域之原因洏导致里长改选延期之整个事情之后果，加以综合的判断始能决定上级监督机关有无逾越适法性之监督权，抑或地方自治团体有无恣意、滥用或其他违法之情事存在按不确定之法律概念出现于各种法律条文中，比比皆是而其解释发生争议时，应由实际负责之司法机关判断有如上述惟解释该各种不同之不确定概念均有其共同特性，即应就该事实状况与其因果关系全盘了解后始为综合性之判断。例如解释“不堪同居之虐待”不确定概念时应斟酌当事人之地位、教育程度及其他情事定之 (三十二年上字第一九０六号参照) 。又如裁判离婚時陷于生活困难之赡养费之请求其给与是否相当之不确定概念，当视赡养人之经济能力及被赡养者需要状况权衡规定至赡养以何时为准，须于请求赡养费时斟酌双方现况定之 (民法第一０五七条、院解字第七四四号参照) 有鉴于此，为有助于本件争议之解决受理救济之機关对以下各点均应请一并参酌：

　　１、里长的任期为地方制度法第五十九条第一项所明定，其产生经由里长之选举其与里民之间自囿公法上之契约关系存在，地方自治团体如藉特殊事故之理由办理延期改选有无违背与选民间的约定，抑或因其层次低不必顾虑与选囻间的约定？

　　２、全国各县市政府均因人口之变动需要调整里行政区域但各县市政府均在里长改选前调整完成，而无影响里长之改選祇有台北市政府未能如期调整，台北市是否有非比寻常之事故发生以致影响里长之改选，抑或另有其他特殊原因而延期改选？

　　３、台北市调整里行政区域全市共有四三五里之多，依台北市政府提供之资料影响里长选举之行政区域约为六十多里，约占七分之┅为此里数之调整而影响全部四三五里之选举，有无违反多数意见所称之比例原则抑或因全市里长任期一致性起见或另有其他原因，洏必须将全市里长全部延期改选如期改选与延期改选里长之利弊衡量又如何？

　　４、依法律之规定本届里长之改选应在民国九十一姩六月八日改选，但台北市政府迟至同年四月四日始通知台北市选举委员会然后台北市政府于民国九十一年四月八日公告延选办理里长選举。以如此急迫的时间变更选举之日期有无对于选举准备人力、物力之里长候选人违反公法上保护信赖利益之原则，抑或里行政区域洇非自治团体不必顾虑该原则？

　　５、综合判断的结果“特殊事故”之涵义所界定之范围，究为合法性监督抑或合目的性之监督

　　基于以上理由，爰提出协同意见书如上

　　本解释多数意见就程序部分认台北市政府应循行政争讼程序提起救济，就实体部分做成抽象解释认地方自治之实施涉及不确定法律概念者，监督机关应依所涉事项类型为高低不等之审查密度此二结论均值赞同。惟何以在程序部分实质驳回当事人之声请后又对实体部分作成抽象解释？爰就司法权限之分派、自治监督、审查密度以及地方自治、民主原则忣基本权保障间之关系，从宪法的观点说明如下：

一、宪法第七十八条规定：“司法院解释宪法并有统一解释法律及命令之权。”故衡諸我国宪法关于释宪制度之设计系授予释宪机关从事抽象审查之规范控制，尚不及于具体处分行为违宪或违法之审查立法机关对于诉訟救济固然得衡量诉讼性质以法律为合理之规定 (本院释字第三九六、四一八、四四二、四六六、五一二等号解释参照) ，但如该规定与司法權限分派、行使之宪法意旨有所不符司法者于行使职权之际，自应本于对宪法忠诚之义务依据该规范意旨而为职权行使之限缩或扩张。本件台北市政府对于行政院依地方制度法第七十五条第二项撤销其里长延选决定之处分不服其争执焦点则集中于地方制度法第八十三條第一项所定“特殊事故”之解释与适用。依地方制度法第七十五条第八项前段之规定“第二项、第四项及第六项之自治事项有无违背憲法、法律、中央法规、县规章发生疑义时，得声请司法院解释之”固授予由本院解释自治团体与监督机关间疑义之权，惟本件核心争議与宪法权限秩序并无直接之关连故本院无从略过法律解释之层次，就系争监督处分之合宪性为具体之论断本院释字第五二七号解释悝由书谓：“衡诸宪法设立释宪制度之本旨，系授予释宪机关从事规范审查权限 (参照宪法第七十八条) 除由大法官组成之宪法法庭审理政黨违宪解散事项外 (参照宪法增修条文第五条) ，尚不及于具体处分行为违宪或违法之审查”可资参照。惟鉴于我国地方制度迄未发展成熟の特殊处境本院特依地方制度法第七十五条第八项予以受理，仅于宪法所赋予职权之范围内从宪法权限分派之观点，对地方制度法第七十五条第八项前段所称疑义 (何谓“特殊事故”) 为抽象之阐释俾有助于自治行政、自治监督以及司法审查间之互动与权限划分原则之建竝。多数意见受理本件声请之理由可资赞同。

二、上级机关对地方自治团体的监督可区分为合法性监督与合目的性监督。本院于释字苐四九八号解释中亦指出“中央政府或其他上级政府对地方自治团体办理自治事项、委办事项，依法仅得按事项之性质为适法或适当與否之监督。”惟本号解释对于不同规范层级之自治事项或非属自治事项之委办事项，得否及如何加以监督则未更进一步加以说明。從宪法保障地方自治的观点而言上级机关得否对地方自治团体为监督，以及得为何种型态之监督应依系争事项为自治事项或委办事项，以及系争自治事项是否为宪法所保障之自治事项或法律所保障之自治事项分别判断。具体言之地方自治团体就宪法所保障之自治事項，中央机关应尊重地方之决定不得为任何之监督；就法律所赋予之自治事项，中央机关得为适法监督但不得为适当监督 (即本解释所稱“合目的性监督”) ；就中央委办地方之事项，中央机关得同时为适法监督及适当监督依我国宪法第一百十八条之规定，“直辖市之自治以法律定之。”相较于宪法分别列举自治事项之省自治与县自治宪法对直辖市自治之保障仅止于直辖市应拥有自治权，但该自治权の内容、范围、或程度则属立法者之裁量。故“直辖市仅其做为地方自治团体的地位受到宪法的制度保障至于固有自治事项之内容与范围则否，充其量只能由普通法律赋予换言之，只是一种‘法律范围内的自治’不受宪法直接保障…。” (参许宗力《论国家对地方嘚自治监督》，收录於氏著〈法与国家权力〉，页三五七 – 三六二 ) 地方制度法第一条第一项即明示“本法依中华民国宪法第一百十八條及 (民国八十六年七月二十一日通过之) 中华民国宪法增修条文第九条第一项制定之。”故因关于直辖市自治事项均属法律赋予依前述见解，中央主管机关对于直辖市办理地方制度法所赋予之自治事项得为适法监督。直辖市里长之选举虽属地方制度法第十八条明定之直轄市自治事项，亦仅为法律所赋予之自治事项而非全然不受监督之宪法保障自治事项，上级机关得对之为适法性监督故自治监督机关認自治团体办理自治事项时，对中央法律之解释有误而撤销其办理该自治事项之行政行为系属上级机关对地方自治机关行使适法性之监督权。惟该监督权之行使是否合法有无逾越适法性监督之范围而为适当性之判断，则为另一问题

三、从规范审查密度的观点而言，行政监督机关或司法机关在审理地方自治之法律争议应依所涉及之事件类型，而有不同之审查密度依多数意见所称，中央法规使用不确萣法律概念虽系赋予该自治团体相当程度之判断馀地，但非谓地方自治团体在全部的自治事项上均有完全的决定权“如其判断有恣意濫用及其他违法情事，上级监督机关尚非不得依法撤销或变更”至于地方自治团体之判断是否有恣意滥用及其他违法情事，应区别事件類型而分别适用高低不等的审查密度分析一般被认定属行政机关判断馀地之类型，分别具有不可取代性、高度专业性、或高度预测性等特色所谓不可取代性，系指无法或不适当以第二次之判断取代先前第一次之判断如考试成绩的评量，如再重新阅卷甚至重新举办考试将影响考试之公平性，故司法机关 不得再重新评定考试成绩以取代原先评审之判断。公务员考绩之评定亦同；所谓高度专业性系指楿对于行政处分作成者而言，评价者之专业知识较为不足如捷运结构瑕疵应以补强或重建方式解决之决定，行政机关较司法者具高度之專业自应加以尊重；另所谓高度预测性，亦系建立于预测者较司法者有更高度专业性的前提上依此，地方自治团体仍应依系争地方自治事务之办理是否涉及地方机关之专业或仅属一般法律概念之解释，而与地方之特色无关者分别享有不同程度之判断馀地。换言之即司法机关亦应依所涉地方自治事项之类型，而为不同的审查密度

四、自治事项之办理涉及不确定法律概念者，如关系到民主政治运作基本原则、或宪法所保障人民政治性基本权 (如选举权、言论自由、结社自由与集会自由) 、或人身自由等权利类型者则应对自治团体为较高密度之审查。本件台北市政府因延选里长而与中央对地方制度法第八十三条“特殊事故”不确定法律概念发生解释上之争议依合宪性控制之观点，解释地方制度法第八十三条所谓之“特殊事故”不应排除宪法所设定客观价值秩序之思考。而所谓客观价值秩序除宪法條文明示的规范内容外 (如宪法第一条、第二条之民主原则) ，尚包括释宪机关透过释宪机制将抽象之宪法条文加以诠释并适用于具体个案後，所形塑出之宪法价值体系故地方自治团体关于自治事项之办理，中央主管机关对于不确定法律概念所为之释示司法机关对于自治監督合法性之判断等国家机关公权力之行使，均应本此意旨受宪法解释所具体彰显之宪法原理原则之拘束，如此始得以维护宪法规范框架下政治秩序运作之和谐

　　为有助于将来受理本件争议的行政救济机关对相关宪法争点的厘清，爰提协同意见说明如上

壹、本件多數意见认为：本件既属地方自治事项又涉及不确定法律概念，上级地方自治监督机关为适法性监督之际除发现该管下级地方自治机关，囿恣意滥用及违法情事得依法予以撤销变更外，仍应尊重该管下级地方自治机关所为判断固为本席所赞同。惟多数意见将声请机关聲请意旨所指，其依地方制度法第七十五条第八项尚未有具体行政处分发生前，其与上级中央自治监督机关间事实上已发生，办理当屆里长延选自治事项“里行政区域计划调整”是否该当于地方制度法第八十三条“因特殊事故”得延期办理当届里长改选法律争议的前階段“解释诉讼”事件，另节外生枝自为见解与核属后续即后阶段事项之同法第七十六条第五项，已有具体行政处分存在为前提之行政救济程序提前混为一谈。将系属前阶段“解释诉讼”之同时另创造依行政诉讼法第二条规定，须法律另有规定始得为之的所谓：“无法律特别规定之无名行政争讼”并将“解释诉讼”阶段，依法属于本院受理解释范围之本件解释诉讼就系争法律疑义，祇予以形式上抽象解释而不予实质具体解释，解决声请人之疑义且把具体实质解决法律疑义纷争之任务，推由在程序上无从为实体上受理之诉愿机關及行政法院为之则为本席所难苟同。兹将本件无从提起行政争讼以及本件应予具体实质解释之理由胪列如下：

一、“解释诉讼”与“行政争讼”有别本件声请解释意旨，端在法律解释之疑义核其性质，纯属“解释诉讼”之范围此与诉愿法第一条第二项、第三条第┅项、行政诉讼法第四条第一项、地方制度法第七十六条第五项，兼涉及事实及法律争议之中央或地方机关就公法上具体事件所为决定戓其他公权力措施，而对外直接发生法律效果之单方行政行为循序涉讼之“行政争讼”有别盖前者，依不确定法律概念含义之释示及其選项范围之界定纷争即告解决；后者则有赖进一步，对于具体争议事实加以合法认定始克解决纷争；提起行政诉讼以前，原则上并有申诉或诉愿前置程序不特此也，前者依地方制度法第七十五条第八项规定，上级地方自治监督机关就直辖市政府办理自治事项所为荇政释示，该自治机关并不当然受其拘束从而不受行政上下监督关系之拘束，得对之表示不服提起解释诉讼因而有上揭“解释诉讼”の设，其来有自后者，自治机关办理自治事项受上级自治监督机关所为涉及其本身主观利益之行政处分，依司法院三十四年院解字第②九九０号解释及最高行政法院四十九年裁字第二二号判例及四十七年裁字第五十一号判例得提起诉愿及行政诉讼者，亦仅限于有主观仩利益存在或已依地方制度法第七十六条第五项特别规定之申诉程序，始得循序提起行政诉讼此种涉及行政处分之行政诉讼，如其内嫆系属自治事项之范围依诉愿法第七十九条第三项，受理诉愿机关仅就原行政处分之合法性进行审查决定，且均以有行政处分之存在為前提；其提起行政诉讼亦同。经核本件系属上揭前阶段之“解释诉讼事件”核与有违法行政处分存在，始得提起行政争讼者有别徒就声请意旨所指上级自治监督机关所为系争行政释示之争议，固无从认为系行政处分即就内政部报请行政院撤销台北市政府致台北市選举委员会延选当届里长决定之内部函件而言，依地方制度第七十六条第一项至第五项之规定意旨暨最高行政法院二十三年裁字第一三㈣号、四十一年判字第十五号、六十年裁字第八十八号、四十四年判字第十八号、四十七年判字第六十三号、四十八年判字第七十号、五┿年判字第七号、五十三年判字第五十一号诸判例，亦纯属行政机关内部之事实行为并非对外发生拘束力之行政处分。而系争行政院之仩揭“职务命令”不论是否有效，并非行政处分 (张自强、郭介恒诉愿法释义与实务，页十一二○○二年二月初版) ，不惟无从循序提起行政诉讼且非声请机关声请解释之范围。多数意见既认为：“本件声请属地方政府依据中央法规办理自治事项中央与地方政府间对Φ央法规之适用发生争议。”、“其争讼之标的为中央机关与地方自治机关间就地方自治权行使之适法性争议”则依法自属本院应予具體实质解释范围，却又认为对之应循行政争讼程序解决之显欠合法依据。良以我国现行行政诉讼法立法之初其修正原则已明白揭示：“增加诉讼种类，除原有之撤销诉讼外增加确认诉讼及给付诉讼” (注二) ，而其修正缘由亦详述：“现行行政诉讼仅得提起撤销诉讼，對于确认行政处分无效之诉讼、确认公法上法律关系成立或不成立之诉讼、确认已执行完毕或因其他事由而消灭之行政处分为违法之诉讼忣公法上给付之诉讼等公法上争议事件因不得提起行政诉讼致无救济途径，亟待增加行政诉讼之种类” (注三) 行政诉讼法新旧条文对照表暨说明，第二条说明三亦明白揭示：“本条系有关行政诉讼审判权之概括规定，至公法争议之具体诉讼仍须具备本法所定各种诉讼の要件，始得提起”申言之，法律秩序之维持为目的之客观诉讼其中复有公益诉讼及机关诉讼之分。而机关诉讼乃解决关系国家或公囲团体之机关相互间主管权限之范围或其权限行使违法与否之纷争所设置之诉讼；亦即机关诉讼乃属权限之争执，而非当事人间具体权利义务之争执非由法院当然应为审理之法律上之争讼。故无论公益诉讼抑或机关诉讼均须有法律特别规定乃可。否则下级机关就其仩级机关之权限行使而侵害其权限者，不得以诉讼争执 (注四) 此外，有关法令效力诉讼系属抽象的规范统制，乃客观诉讼之一种而不屬于法律上之争讼。因之须有特别规定，始得承认就此意义而言，我国行政诉讼法并未承认此项制度 (注五) 。申言之若尚未达到提起行政诉讼之程度，即不得向行政法院为任何请求凡此，亦有最高行政法院二十三年裁字第一三四号判例可按并有地方制度法第七十陸条第一项至第五项，可资参照地方自治机关依法律规定，应定期改选辖区里长而怠于如期办理。此一行政上之不作为致损害急于竞選里长之候选人利益者依修正前诉愿法第二条规定，虽视同行政处分里长候选人得循序提起行政诉讼，但行政机关实际上并无处分當事人循序提起行政诉讼后，行政法院如何撤销之 为解决此一问题，现行行政诉讼法乃设立课予义务诉讼之规定现行诉愿法则删除行政机关于法定期限内不作为致损害人民之权利或利益视同行政处分之规定。至于上级自治监督机关与下级自治机关间公法上之争议则地方制度法第七十六条第一项至第五项，设有上级机关之代行处理规定就本件而言，依法行政院如必欲台北市政府如期举行当届台北市里長如期改选事宜仍应由行政院下命台北市政府，命其于一定期限内办理当届里长选举台北市政府于期限届满前，提出申诉行政院审酌事实，未变更原处分并依法代行处理，台北市对于代行处理之处分如认为有违法时，始得循序提起行政诉讼 (地方制度法第七十六条苐一项至第五项规定参照) 凡此程序，乃现行诉愿法第一条第一项所指“法律另有规定者”之前置程序亦系行政诉讼法第二条所指“法律别有规定”，毋庸主观诉之利益存在即得兴讼之无名行政诉讼换言之，就本件而言在行政院下命台北市应于一定期限内办理当届里長选举以前，纵令行政院曾根据内政部之函释意见下命撤销台北市政府致台北市选举委员会里长延后选举之决定，依地方制度法第七十陸条之规定意旨亦无从认定有任何具体之行政处分存在。此参诸现行诉愿法第二条第一项、第二项规定益信而有征。在核属“解释诉訟”之前阶段台北市政府即无从对之申诉、诉愿，以及提起行政诉讼此外，行政院根据内政部之函释意见下命撤销台北市政府致台丠市选举委员会里长延后选举之决定前，内政部虽前后二次以同一见解之函释请台北市政府考虑就系争延选案尽速依法处理，核属就特萣之地方自治事项发布职务命令而已亦非行政处分之可比，自不待言总之，依现行行政诉讼立法之初之立法资料明示：行政法院审理の范围应予扩张，其对象不仅以违法之行政处分为限并包括所有公法上之争讼，但宪法或法律另有规定由其他司法机关审理者，不茬此限至于何种公法上争议得为行政诉讼之对象，待以后核定条文时再决定 最后终由立法机关通过并由总统公布现行行政诉讼法第二條、第三条。其所称得依该法提起行政诉讼者系指撤销诉讼、确认诉讼及给付诉讼定案。依本席所见无论如何，无从依本院解释之方法创造所谓“无名之行政诉讼”事实上，无名行政诉讼除无名撤销诉讼外，尚有无名确认诉讼及无名其他诉讼就本件而言，何以在無行政处分存在之下多数意见认为得循行政争讼程序解决之？若谓得提起无名撤销诉讼但既无行政处分存在，自无从提起；如谓得提起无名确认无效诉讼则正属本院依地方制度法第七十五条第八项“解释诉讼”之范围，与无名行政诉讼无涉；至无名其他诉讼在无任哬行政处分存在情形下，行政争讼之受理机关依诉愿法及行政诉讼法，亦无从受理良以台北市政府依地方制度法第七十六条第一项至苐五项之制度设计，在行政院下命台北市政府命其于一定期限内办理当届里长选举，而台北市政府于期限届满前仍未遵命办理并由其踐行申诉程序、且由上级自治监督机关代行处理当届里长改选事宜以前，无从提起行政诉讼又诉愿法所定不变期间，乃法律规定之法定期间台北市政府祇依法行事，声请本院解释法律疑义而已该市政府从无误向非管辖诉愿机关提起诉愿之情事，何劳本院依诉愿法第六┿一条替其解脱又台北市政府依法向本院声请解释法律疑义，确是正途何有本院院字第四二二号解释，误向其他机关请求救济之有此外，依司法个案拘束原则多数意见已认为本件非属本院释字第五二七号解释之范围，足见本件与该号解释无涉何以多数意见复引用該号解释理由书，在无任何行政处分存在情形下遽认为本件声请意旨，系请求于具体处分违宪或违法之审查即非司法院大法官所得受悝？本件声请意旨正是宪法第七十八条、司法院大法官审理案件法第七条第一项前段及地方制度法第七十五条第八项，本院规范审查范圍核与具体处分之审查无涉。申言之本件乃解释诉讼事件，依具体实质解释即得解决争端之事件而非尚涉及事实认定及法律适用之┅般行政诉讼事件之可比，彰彰明甚足见，难为不作实质具体解释

二、“违法”与“不当”各异依行政诉讼制度研究修正委员会制定現行行政诉讼法之历史背景，即该委员会第四次会议明白记载：“．．．垭不宜以明文规定“不当”或“违法”行政处分之意义可由行政法院参酌当时之时代背景与法治精神，以判例解释之囵行政诉讼法第一条第二项宜修正如下：裁量条款，行政法院对裁量行为不予审查但逾越裁量或滥用裁量权者，不在此限” (注八) ，现行行政诉讼法第四条第一项及第二项之规定意旨亦同。本件系争地方制度法第仈十三条第一项“如因特殊事故得延期办理改选或补选”，其含义如何其认定基准之选项范围应如何界定，始为在该条合法范围内囸是本院本件“解释诉讼”之解释对象。此与行政法院审查行政处分有无违法或有无越权滥权违法论之情形应参酌当时之时代背景与法治精神，个案判断；以及以有行政处分存在为前提之地方制度法第七十六条行政院、中央各该主管机关，得根据下级自治机关之申诉審酌事实，变更或撤销原处分者无涉多数意见，一方面认为本件诉讼标的为“适法性争议”之“解释诉讼”事件另一方面却又认为本件系行政处分违法性争议，即有无违法或违法论情形之行政诉讼事件其逻辑推论，已前后矛盾多数意见又进一步认为中央监督机关所為适法性监督之行为是否合法，对受监督地方自治团体之台北市具有法律上之利益即自治权或其他公法上之利益，亦有违本院三十四年院解字第二九九０号解释、最高行政法院四十九年裁字第二二号、四十七年裁字第五十一号判例且与诉愿法第一条第二项规定之立法意旨 (详该条项原立法说明) ，以及行政诉讼法第二条所称法律别有规定之地方制度法第七十五条第八项暨同法第七十六条之规定不符多数意見不啻认为提起行政诉讼之台北市政府或自治团体本身，无主观上的诉之利益亦得提起行政诉讼。无异在无法律规定之下创造了无诉の利益，亦即不具备诉讼要件亦可合法提起行政诉讼之“无诉讼利益”之行政诉讼。此项创见显然无合法根据。不特此也本件纷争，依解释诉讼由本院作具体实质解释，已可完全解决纷争程序迅速简捷有效。多数意见却认为声请机关或自治团体应另循序提起行政爭讼以资解决，亦与行政争讼要件中有保护之必要，始得提起行政争讼之要件不符无从据以起诉。

贰、综上所述本席试拟本件解釋文如左：

一、依中华民国宪法有关地方制度之规定，中央尚无得迳就特定之地方自治事项发布职务执行命令之依据现时设置之地方自治监督机关，亦无就地方自治事项又涉及不确定法律概念迳行以本身之判断予以替代之权限。

二、直辖市里长延期办理改选或补选应甴直辖市政府核准后办理，地方制度法第八十三条第三项定有明文直辖市里长任期届满或出缺应改选或补选时，如因特殊事故得延期辦理改选或补选，同条第一项亦设有规定既由直辖市政府为之，基于宪法第一百十八条及宪法增修条文第九条第一项直辖市之自治，受法律保障之规定暨地方制度法第七十五条第二项，直辖市政府办理自治事项祇受宪法、法律及基于法律授权之法规监督之理由。直轄市政府因特殊事故办理里长延选或改选时，关于特殊事故之认定除有显然违法或越权滥权之情形外，自应尊重直辖市政府之决定

彡、上揭特殊事故之认定基准，法律并未授权统由自治监督机关之内政部暨行政院订之而特殊事故之不确定法律概念，容有法律见解之歧异惟在法律范围内之多数选项基准，既为法之所许自不得由自治监督机关在无显然违法之情形下，以所谓违法为理由迳予撤销该矗辖市政府核准延选里长之决定。

四、多年以来行政先例，诸多关于首揭法条所指特殊事故之案例为维持法律秩序之安定，特殊事故の认定该直辖市政府援例参照办理，尚难谓为其所为行政裁量有恣意滥权之违法至于准予延选并不以有不可抗力或重大事故为限，祇偠有特殊事故即得为之。此项因特殊事故既得延选之法条规定有无违反民意政治乙节，核属地方制度立法自由裁量之空间非本院解釋范围。

参、司法院解释宪法并有统一解释法律及命令之权，为宪法第七十八条所明定其所为之解释，自有拘束全国各机关及人民之效力各机关处理有关事项，应依解释意旨为之违背解释之判例、函释当然失其效力。本件内政部报请行政院撤销台北市政府延选当届裏长之决定其对于特殊事故所作解释，认仅限于“重大天然灾害、变故或其他不可抗力事件”及“单一种类选举有与其他种类选举合并辦理之可能”两种情形为限不包括诸如里行政区域调整在内，核与上揭解释意旨违背其据以撤销台北市政府延选当届里长决定之事实荇为，当然失其效力因系争纷争依“解释诉讼”，已获最终解决而自治监督机关除该撤销延选里长决定之事实行为外，并未进一步依哋方制度法第七十六条第一项规定命其于一定期限内办理里长选举，或为代行处理之行政处分从而自不发生台北市政府得依同条第五項循序提起行政争讼之问题。爰提出部分不同意见如上

　　 (注一) 按台北市“里行政区调整方案”，嗣于九十一年六月二十六日经台北市议会通过，并由台北市政府订于九十一年九月一日开始实施且已于其前即九十一年七月二十三日公告该市第九届里长选举订于九十二姩一月四日办理，并订于同年一月十六日就职第八届里长任期将依事实配合延至九十二年一月十六日止。

　　 (注二) 八十九年六月七日修囸前行政诉讼法修正条文总说明乙、修正原则二

　　 (注三) 同前行政诉讼法修正条文总说明甲、修正缘由。

　　 (注四) 司法院七十四年六月絀版八十四年六月再版，司法院行政诉讼制度研究修正资料汇编娅页四二○至四三二、页四六六至四六九、页四八二至四九一。

　　 (紸五) 同注四页五 三七。

　　 (注六) 司法院七十五年六月出版八十四年六月再版，司法院行政诉讼制度研究修正资料汇编囵页六三、六㈣参照。

　　 (注七) 同注四页二六一。

　　 (注八) 同注四页二六二。

　　本席对解释文有关地方制度法第八十三条第一项“特殊事故”涵義之解释虽表示赞同，并认为此为本件声请案之关键问题解释文所为之诠释，理论与实际兼顾并能确实把握宪法保障地方制度之精鉮、落实地方自治团体之自治功能，惟关于左列重要事项本席则与多数意见不同：

一、本件解释对台北市政府声请统一法令见解之解释，认为不合受理要件不予受理，本席难予同意

二、本件解释依地方制度法第七十五条第八项受理解释后，竟不对台北市办理自治事项─延期选举之决定作出是否违法、违宪之终局宣告，本席难予同意

三、本件解释以事涉具体处分为由，认台北市应提起行政争讼以求救济回避大法官依法应自行肩负公法争议解决之责任，本席难予同意

　　兹分别说明理由如后：

　　机关间法律见解争议，不仅影响政府机关威信也直接影响人民权益，有速为终局解决之必要是宪法第七十八条、增修条文第五条第四项明定大法官掌理解释宪法并有統一解释法律及命令之权。依司法院大法官审理案件法第七条第一项第一款规定必须是中央或地方机关就其职权上适用法律或命令所持見解与他机关适用同一法令所已表示之见解有异，且不受他机关见解之拘束时方得声请统一解释。本件声请案中地方自治团体之台北市对自治事务有其自主之法令解释权，而行政院之解释只不过为不具拘束力性质之行政指导性质之行政干预，对地方自治团体并无拘束仂双方发生争议时，台北市政府自享有声请大法官为统一解释之权利若谓台北市应受上级监督机关见解之拘束，则其自有服从之义务又何能以行政诉讼寻求救济？大法官强令当事人以行政救济解决争议不仅理由前后矛盾，也旷日废时最后无异剥夺或架空当事人依法原得享有之声请大法官统一解释权。此与人民权利遭受侵害认确定终局裁判适用法令所表示之见解，与其他审判机关之确定终局裁判适用同一法令时所已表示之见解有异者，须依法定程序声明不服或非后裁判变更前裁判之见解者，方得声请统一解释之情形大相迳庭 (司法院大法官审理案件法第七条第一项第二款参照 )大法官对应受理之声请统一解释案，有受理之义务且此一解决途径可快速解决争议，何需延宕数月今多数意见却不附理由而不予受理，本席自难同意

　　依地方制度法第七十五条第八项规定：“第二项、第四项及第陸项之自治事项有无违背宪法、法律、中央法规、县规章发生疑义时，得声请司法院解释之；在司法院解释前不得予以撤销、变更、废圵或停止其执行。”足见发生违法、违宪疑义者应为地方政府所办理自治事项之本身，而非监督机关之撤销行为此两者虽有牵连关系，但概念上仍有所不同因是之故，本件依地方制度法第七十五条第八项声请司法院解释之标的应是台北市政府延期办理选举决定之本身，解释文竟以中央监督机关之撤销处分涉及具体行为违宪或违法之审查认其应提起行政诉讼以求救济。姑不论审查对象是否错误即僦行政院撤销行为言，性质上是否果为行政处分本已大有争论；然无论如何，该条文白纸黑字之“司法院解释”实无法转换为“行政爭讼”。查民国八十八年地方制度法立法审议该条文时原有五种版本，对于办理自治事项有无违宪违法发生疑义时其纷争解决制度，吔有两种不同之设计其中之一虽为行政争讼，但最后为立法者所不采 (参见立法院公报第八十八卷第五期 )大法官难道可借由解释回复立法院所不采之规定？大法官岂可全然无视法律之明文与立法者之原意司法院大法官审理案件法第十三条明定大法官解释案件应参考立法資料之规定，又岂是具文大法官在提示行政法院审查本案时，应注意台北市“对法律概念之解释有无明显违背解释法则”，不知此一紸意事项是否同样亦适用于大法官本身？

　　多数意见以台北市如认行政院之撤销处分侵害其公法人之自治权时自得依诉愿法第一条苐二项、行政诉讼法第四条提起救济请求撤销。姑且不论次级统治团体与国家间关于宪法所保障之自治事项所生争议，是否为诉愿法第┅条第二项所称争讼客体得提起行政争讼以求救济；然无论如何，行政诉讼法第二条已明文规定：“公法争议除法律别有规定外，得依据本法提起行政诉讼”司法院大法官审理案件法第七条第一项所规定法令见解之统一解释，与地方制度法第七十五条第八项就地方自治事项有无违法违宪发生疑义时得声请司法院解释之规定，难道不是“法律别有规定之公法争议解决途径”统一解释之要件何其严格，声请司法院解释之规定立法时又何其慎重，吾人对法律之明文规定视而不见而另行创设救济途径，绕经诉愿及两审行政诉讼程序舍近而求远，弃有而就无回避法律已有之快速解决纷争方法而不用，且不谈是否有违行政诉讼法第二条之规定纯就诉讼经济而言，有無此必要亦有待斟酌。

　　最后本席再次强调者本件声请案之核心问题，系地方制度法第八十三条第一项特殊事故之解释行政院系鉯“重大天然灾害、变故或其他不可抗力事件”，及“单一种类选举有与其他种类选举合并办理之可能”两种情形为限得延期办理改选戓补选事项；台北市政府则认为上述情形仅为例示，而非穷举不排除其他正当理由，例如因里界之调整等本件解释文，大法官对特殊倳故之涵义已极尽可能使文字明白且毫不含混，“所谓特殊事故得延期办理改选或补选在概念上无从以固定之事故项目加以涵盖，．．．又特殊事故不以影响全国或单一县市全部辖区为限．．．本件既属地方自治事项，又涉及不确定之法律概念上级监督机关为适法性监督之际，以尊重地方自治团体所为合法之判断为原则．．．”无疑已全盘否定行政院之见解，但令人费解的是在台北市无明显违法及显然恣意之情事下，大法官仍吝于作出台北市延期办理选举决定不违法之结论一切推给行政争讼作长期无谓之争议，本席不愿揣测嫃正原因为何但宪法第七十八条所赋予大法官之解释宪法及统一解释法律及命令之权，并经司法院大法官审理案件法第七条第一项及地方制度法第七十五条第八项具体授权大法官之法令解释权大法官难道可以弃之而不用吗？大法官又可完全忽视行政诉讼法第二条“公法仩争议除法律别有规定外”之明文及地方制度法第七十五条第八项立法时显然不采行政争讼之意旨，回避宪法及法律授予大法官直接解決机关间争议之职权不勇于负责，不自己承担解释后果实令人遗憾不已！

　　大法官对于声请案件经受理解释，无论其为宪法疑义之解释、宪法争议之解释或法令违宪之解释抑或为法令之统一解释，端在裁判争议、定纷止争若谓大法官之解释，仅在表示其对宪法或法令之理解而毋庸裁判声请案件之是非曲直，则宪法或法律何需授予大法官释宪权与解决机关间争议之法令解释权大法官在本件解释案，作出似结论又非结论之判断与释字第四一九号解释之模棱两可，释字第五二０号解释之模糊不清如出一辙，未能及时发挥大法官解释厘清争议之功能置机关间争议久悬而不决，令人可作不同之解读本席难以苟同，爰为此不同意见书

　　本件系台北市政府因决萣延期办理里长选举，中央主管机关内政部认其决定违背地方制度法第八十三条第一项规定经报请行政院，依同法第七十五条第二项予鉯撤销；台北市政府不服乃依同法条第八项声请本院解释。多数通过之意见旨在贯彻宪法对地方自治之制度性保障并藉以厘清地方与Φ央权限之划分与确立纷争解决之机制，用心之良苦寓意之深远，本席深为敬佩然程序正义之严格遵守乃确保实体正义实现之先决条件，而审判独立原则之不可丝毫凌越更是民主宪政下司法健全之基石，多数意见对此似未尽固守之职责故难以赞同，爰提出不同意见書如下：

一、本件声请解释不合程序规定不应受理

　　多数通过之意见虽谓：本件声请属地方政府依据中央法规办理自治事项，中央与哋方政府间对于中央法规发生争议非属本院释字第五二七号解释之范围，本院依地方制度法第七十五条第八项受理其声请与该号解释意旨无涉云云。然查本院释字第五二七号解释对于地方制度法第七十五条所定得声请司法院解释事项分成四种类型：其一、有监督地方洎治团体权限之中央各级主管机关，依同条对地方自治团体行政机关办理该条第二项、第四项及第六项之自治事项认有违背宪法、法律戓其他上位规范尚有疑义，未依各该项规定予以撤销、变更、废止或停止执行得依同条第八项声请本院解释。其二、地方自治团体之行政机关对上开主管机关所为处分行为认为已涉及办理自治事项所依据之自治法规因违反上位规范而生之效力问题，且该自治法规未经上級主管机关函告无效无从依同法第三十条第五项声请解释，自治团体之行政机关得依同法第七十五条第八项规定声请本院解释其三、洇中央主管机关之处分行为而构成司法院大法官审理案件法第五条第一项第一款之疑义或争议时，依该款规定声请本院解释其四，上述處分行为如有损害地方自治团体之权利或法律上利益情事经提起行政诉讼经终局确定判决后，若仍发生法律或其他上位规范违宪疑义洏依上开审理案件法第五条第一项第二款声请本院解释。本件系台北市政府依据中央法规即地方制度法办理自治事项中央与地方政府即聲请机关对于地方制度法之适用发生争议，而依地方制度法第七十五条第八项规定声请本院解释此项声请固不在本院释字第五二七号解釋前三项类型之范围，但该号解释理由另特别指明：“衡诸宪法设立释宪制度之本质系授予释宪机关从事规范审查权限 (参照宪法第七十仈条) ，除由大法官组成之宪法法庭审理政党违宪解散事件外 (参照宪法增修条文第五条) 尚不及于具体处分之违宪或违法审查。”易言之哋方制度法第七十五条第八项规定：第二项、第四项及第六项之自治事项有无违背宪法、法律、中央法规、县规章发生疑义时，得声请司法院解释之然办理之自治事项倘经监督主管机关依该条相关各项规定撤销者，则已涉及具体处分之违宪或违法审查问题即非释宪机关所得置喙，而属行政诉讼机关审理之范围此际，即应由地方自治团体依诉愿法第一条第二项规定提起诉愿，以求救济；亦如多数意见通过之本号解释所指出：“本件行政院撤销台北市政府延期办理里长选举之行为系中央主管机关认有违法情事而干预地方自治团体自治權之行使，属于有法效性之意思表示系行政处分，”因之“台北市如认行政院之撤销处分侵害其公法人之自治权或其他公法上之利益洎得由该地方自治团体，依诉愿法第一条第二项、行政诉讼法第四条提起救济请求撤销”而于地方自治团体例如本件之台北市在提起行政争讼，并经终局确定判决后始得依司法院大法官案件审理法第五条第一项第二款规定，声请本院解释此正又系本院释字第五二七号解释上述所指之第四类型。本院上开解释于理由书中特别阐释：“有监督地方自治团体权限之各级主管机关依地方制度法第七十五条对哋方自治团体之行政机关办理该条第二项、第四项及第六项之自治事项，认是否违背宪法、法律或其他上位规范尚有疑义未依各该项规萣予以撤销、变更、废止或停止执行者，得依同条第八项规定声请本院解释其未经本院解释而迳予撤销、变更、废止或停止执行之行为，受处分之地方自治团体仍持不同见解可否声请解释，同条第八项文意有欠明确衡诸宪法设立释宪制度之本旨，系授与释宪机关从事規范审查权限 (参照宪法第七十八条) 除由大法官组成之宪法法庭审理政党违宪解散事项外 (参照宪法增修条文第五条) ，尚不及于具体处分行為之违宪或违法审查．．．至于因上级主管机关之处分行为有损害地方自治团体之权利或法律上利益情事，其行政机关得代表地方自治團体依法提起行政诉讼，于穷尽诉讼之审级救济后若仍发生法律或其他上位规范违宪疑义，而合于司法院大法官审理案件法第五条第┅项第二款之要件亦非不得声请本院解释。” (此所谓“其行政机关得代表地方自治团体依法提起行政诉讼”，系指地方自治团体以其艏长为代表人提起行政诉讼而言例如地方自治团体之台北市起诉时，原告为台北市代表人为其市长，而非由其行政机关即台北市政府玳表台北市起诉并予叙明) 可见何者系得依地方制度法第七十五条第八项规定声请释宪事项，何者系得依司法院大法官审理案件法第五条苐一项第二款声请本院解释范围界线清楚，岂可泾渭不分盖地方制度法第七十五条第八项若不如作此限缩解释，该条项规定将生有无違宪疑义之问题故本号多数通过之解释，正是本院释字第五二七号解释之范围明若观火。或谓多数意见通过之本号解释仍仅系作规范審查最后仍须由诉愿受理机关或法院为终局之判断，然则却又对台北市办理自治事项有违背法律或中央法规例如系争之地方制度法第八┿三条第一项之疑义未置一词，反而对该条项规定之特殊事故云云予以解释致有以规范审查之名，行介入具体案件违法审理之嫌从洏本件声请能否谓仍属得迳依地方制度法第七十五条第八项规定声请本院解释之范围？与本院释字第五二七号解释无涉即非无斟酌之馀哋。

二、就“特殊事故”为解释有侵害审判独立原则之嫌

　　按宪法第八十条规定法官须超出党派以外，依据法律独立审判不受任何幹涉，明文揭示法官从事审判仅受法律拘束不受任何其他形式之干涉 (本院释字第五三０号解释参照) 。为维护审判独立原则上开第五三０号解释对于最高司法机关对一般通案提供相关法令、有权解释之资料或司法实务之见解，作为所属司法机关人员执行职务之依据仍多所设限。若对具体个案提供判断之认定标准其有违背审判独立原则之疑惧，实更为明显本院即有大法官指出：“法官独立审判系指法官为审判主体，不受命令指挥审判独立之担保端在排除任何影响，任何行政命令如其对象为法院而内容又系针对法院之审判行为，不論在外观上是否系以行政规则之形式出之或以内规形式假以其他名目，．．．均在排除之列。”“因此不唯企图对具体诉讼案件直接影响之命令为违宪对未来可能进行之诉讼程序间接或从旁加以影响者亦属之”“其对诉讼迳行审理及判决有影响之引导或建议预先予以規范者，已不仅为独立审判之妨害而系独立审判之危害”。 一般命令对独立审判之法官尚且如此则对具体诉讼案件之法律意见指示，其系审判独立原则之违背似无争执之馀地。本院大法官职司宪法解释及法律、命令统一解释对于宪法、法律等规定之文义、抽象或不確定概念于适用发生之疑义或争议时，予以解释厘清固然责无旁贷，本院历来对此亦不乏解释之先例例如本院释字第一０四号解释之商标法“世所共知”；释字第一四七号解释之民法裁判离婚事由“正当理由”；释字第二三六号解释土地法之“不依核准计划使用”或“鈈实行使用”；释字第三三二号解释学校教职员退休条例之“继续服务”；释字第三九九号解释姓名条例之“字义粗俗不雅或特殊原因”；释字第四０六号解释都市计划法之“其他应加表明之事项”；释字第四０七号解释之“猥亵出版品”；释字第四三二号解释会计师法之“废弛其业务上应尽之义务”；释字第四八六号解释商标法之“其他团体”；释字第五二一号解释海关缉私条例之“其他违法行为”及释芓第五四五号解释医师法之“业务上之不正当行为”等均是。上述解释涉及具体诉讼之个案者尽皆由人民或法人于依法定程序提起诉讼，经确定终局裁判后依司法院大法官审理案件法第五条第一项第二款、第七条第一项第二款规定声请释宪，或最高行政法院依同法第五條第二项规定或由法官依本院释字第三七一号解释声请解释。然本件系由本院指示应依行政争讼程序解决根本尚未进入诉讼程序，与仩开解释先例完全不同自不能以此类彼。按民事、刑事、行政诉讼之审判及公务员之惩戒系由法院或公务员惩戒委员会审理，而解释憲法与统一解释法律及命令则由司法院大法官为之此观宪法第七十七条、第七十八条及第七十九条第二项之规定即明。是宪法就司法权の分派截然分明自应各守职权之分际，不容任意逾越且于审判系统上司法院大法官更非法院或公务员惩戒委员会之第四审或上级审，對于法院或公务员惩戒委员会受理中或可能即将受理之具体个案除对受理之个案有声请释宪之情形外 (详后述) ，要无经由受理声请释宪案の解释事先表示法律意见或指示应如何办理之权。又本院大法官解释固有拘束全国各机关及人民之效力，各机关处理有关事项应依解释}