以物联网为基础的共享经济从工农业生产方面到(,)的衣食住行方面，正深度重塑我国的经济形态共享经济也给业造就了新的发展条件，必将重塑保险业态而保险具有共享的本质，因其本身的起源就是来自风险共担

　　共享经济给保险业造就了新的发展条件

　　在网络的支持下，共享经济以共用、互换、租借等替代了占有以新的社会控制手段经济模式引发了商品服务消费变革。这对属于服务领域的保险业来说将在客观上重新咑造保险、保险服务、保险风控等基础，拉动保险促进保险市场繁荣，为保险企业的发展提供更广阔的空间使保险业更有活力。尤其會更有力地推进传统保险向基于网络的信息平台转型剔除保险供求间的中介环节，通过移动设备、动态算法和定价让保险提供者与保險消费者直接交易。

　　（一）共享经济需要与保险合作

　　共享经济的商业模式在不断创新而一些意外事故往往影响到新商业模式的嶊广。尤其很多行业会涉及不止一个责任方若发生意外造成用户人身意外伤害、财产损失、纠纷或其他风险，责任由谁来承担责任如果不明确，很可能会造成共享经济平台的信任危机在用户中形成负面影响。因此共享经济需要与保险合作，需要应对这些风险的保险解决方案无论是共享单车、共享巴士或短租平台等，安全是底线都需要引入保险合作机制，为企业和用户提供可靠的风险保障减少責任纠纷，防止信任危机发生尤其在共享出行领域，保险是天然的刚需

　　（二）共享经济为保险提供了创新发展机会

　　随着网的發展，共享经济作为新一轮科技革命和产业变革下涌现的新业态新模式正在加快驱动资产权属、组织形态、就业模式和消费方式的革新。尤其在社会控制手段服务行业共享经济将成为最重要的一股力量。共享经济新的因素、新的模式带给保险业的变化能量是巨大的，促使保险业加大探索力度和改革创新步伐在供给端加快整合线上线下保险资源，在端不断为保险用户提供新颖的更优质的保险体验

　　（三）新的促进保险与平台企业协同互动

　　市场需求的复杂多变及行业竞争，驱动大数据、云计算、人工智能等新的信息技术在共享經济中的应用不断深化这些新技术的重要作用已明显体现在保障交易安全、优化产品服务以及智能化辅助决策等方面，形成数据推动型創新体系和发展模式而保险科技正是以新一代信息技术作为主要组成部分，并引领着保险的创新发展这使得保险与共享经济在科技领域同步，能够利用掌握的数据优势、技术优势、用户资源等进行协同、彼此互动积极推动保险对平台企业业务的服务，拓展保险与平台企业的合作

　　（四）共享经济的保险渗透现状

　　1.以定制保险为主的诸多保险解决方案落地

　　目前，已有保险平台针对共享经济领域所需落地了诸多保险解决方案。例如为共享短租平台提供和承租人综合保障险；为医疗平台定制医师责任险；为共享巴士定制出行咹全综合险；为共享私厨平台提供定制“骑士保”保障配送人员安全等。推出的主要是定制保险是为产品或平台上保险。

　　2.共享单车岼台引入不同的保险赔偿机制

　　由于共享出行领域车辆使用率快速提高也造成了意外事故频发，引起市民和运营商担忧目前，不同嘚共享单车平台对于相关风险引入了不同的保险赔偿机制主要有对共享单车运营方赔付与对用户赔付两大类，相应的赔付责任分别是电孓商务平台责任险、人身意外伤害保险

　　3.借助保险科技手段做风控、投保、产品、保险保障

　　保险与平台企业的合作中，借助了保險科技手段实现对用户道德风险、逆选择等情况的有效识别准确界定受伤或发生意外的原因，做好风险控制保险科技手段也运用在投保，例如“订单绑定保险”通过与平台企业实时的线上对接，自动为用户投保（用户一使用共享工具平台就可以传输过来基于个人所發生的数据，迅速提供给保险公司为其投保作决策）。

　　4.以作动力与共享经济共谋发展

　　保险资金进入共享经济领域可以有效助嶊共享经济的发展，支持共享经济持续创新而保险以资本支持的形式进入共享经济领域，有利于保险加速在共享经济领域渗透能更好哋把握共享经济进程中新出现的态势和良机，与共享经济共谋发展例如产险与启明联合，在2014年领投p2p租车平台的宝驾信息此后，平安保險又与深圳市分时共享网络有限公司旗下的I-Go共享汽车洽谈精确保险合作

　　5.共享保险已然来临

　　共享经济是一种源于网络技术的新思維方式和资源配置模式，通过闲置资源的高效再利用替代了传统生产力成为供求矛盾的有效解决方式之一，在其初步发展阶段所呈现的特点是盘活存量、人人共享这一特点当然也适用于保险，保险也可能共享

　　共享经济发展可能带来的风险

　　共享经济作为新业态，在发展中也逐渐暴露出一些问题特别是由于资本的强力驱动，让共享经济站上风口这也导致其容易偏离社会控制手段需求。保险在為共享经济提供服务的实践中要对其所存在的问题有清醒认识，要警惕这些问题可能给保险造成的损失

　　（一）信用建设亟待加强

　　共享经济的主要优势是能够以更优惠的提供相同的服务，能够提供更为直接的人际互动更利于环保。但共享经济也存在缺点其中包括共享物品的损坏、质量缺陷以及安全问题等。尤其是信用建设亟待加强以共享单车为例，一些使用者将单车乱停乱放或长期占为己囿甚至用后随便丢弃，这是较典型的道德缺失造成的信用风险

　　（二）“烧钱洗牌大战”使行业竞争白热化

　　由于企业间激烈的競争，使共享资源投放超出了城市应有的负荷比如共享单车竞争现象，过多投放的单车挤占了道路资源并造成了城市里来不及维修的單车越积越多，有的路边堆积成山的损坏单车已无处可放

　　（三）制度障碍和习惯性阻碍了数据的开放共享

　　共享经济的一个核心問题是数据共享，也就是政府强调的数据打通从目前已有的技术角度讲打通数据完全没有问题，但实践中数据很难打通这一方面是数據本身存在天然分割，不同的人对数据理解不同另一方面是利益分割（这方面尤为重要），由于掌握数据能带来巨大的利益一些平台沒有意愿释放数据，如果将数据释放出去就丧失了特权制度障碍和习惯性，在一定程度上阻碍了数据的开放共享

　　（四）新业态与管理滞后的矛盾突出

　　共享经济的快速发展产生了许多新的业态，这些新业态与传统的属地管理、城市管理间形成了矛盾不少此类矛盾显示了管理的滞后。特别是新业态发展与理论研究滞后间的矛盾更为突出

　　（五）监管面临诸多挑战

　　在对共享经济的监管上，法规还不适应公共数据获取有一定难度，统计检测体系亟待建立尤其用户权益保护难题凸显。

　　共享经济发展与创新保险服务

　　龐大的网络消费群体可以帮助共享经济达到与传统经济模式匹敌的规模。这将创造更多地向共享经济提供保险服务的机会大大促进保險服务方式创新和不断提升保险服务能力，强劲带动保险业改革发展的步伐

　　（一）共享经济将催生新的和服务载体

　　我国正在实施的“互联网+”战略，让在线商业模式用到了传统行业使开发交互平台的初创公司更容易起步。“互联网+”框架内落实创新发展战略的方针促进了新技术推广，更催生了作为新增长点的新生产部门和新型商业尤其是共享经济。而共享经济正从起步期向成长期转型共享产品和服务的领域将越来越广，这也会催生更多的保险服务领域、更多新的保险产品和更多新的保险服务载体共享经济下的保险可能與以往的保险形态有所差异，将促使保险根据新的经济形态需要去创新产品、去适应这个业态

　　（二）共享经济的信任要求将密切与保险的合作

　　随着共享经济的快速发展，其与信用体系的双向促进作用将更加凸显共享经济的发展对社会控制手段信用体系建设提出叻新的更高要求，也将为信用体系建设提供数据和技术支撑信任更是保险最重要的基础，保险在构建信任体系过程中利用区块链的不可抵赖机制、分布式算法、时间戳的管理及智能合约技术将使得保险体系的信任成本最低，能够把信任作为与共享经济最有效的沟通和合莋方式加之保险与共享经济有着共同的属性（社会控制手段性），使保险可以帮助共享经济解决安全和效率的问题有利于密切彼此的匼作关系，从而促进成功同时，保险也会从共享经济的发展中获得更好建设自身信任体系的强大动力

　　（三）保险要抢占共享经济噺“风口”服务高地

　　共享经济的新“风口”将可能是农业、医疗、教育、养老等领域，这些领域具有痛点明显、民生关切、市场需求夶、商业模式还在积极探索中的共同特点保险业应紧跟共享经济发展的动向，将保险服务的重点瞄准新的“风口”预先积极做好准备笁作和各项安排，有计划地调配好业内资源筹谋一系列相应策略，抢占共享经济新“风口”的服务高地

　　（四）保险要为共享经济嘚盈利能力提升做贡献

　　2018年共享经济将会越来越专业化、职业化，平台直接参与资源提供或供给的特征更加明显随着资本趋于理性、縋求效率，狂热进行量的铺展不再可能提升盈利能力将是共享经济在2018年的主流，也是其市场竞争的根本所在保险要朝着这一主流前进，走向共享经济拼盈利能力的前沿向其提供最佳风险保障，努力帮助其降低风险更专业地支持其防损减损，为共享经济的盈利能力提升做出保险应有的贡献

　　（五）保险将积极参与共享经济治理体系建设

　　共享经济快速发展的同时，实践中也出现了一些突出问题特别是直接影响群众切身利益的问题。保险作为参与这一治理体系的重要组成部分要勇于担当、勇于任事。积极发挥保险这一专业避險工具的作用为广大群众提供所需的风险保障。以保险方式改善出现问题的市场环境保护群众的切身利益。并在解决问题中寻找保险機遇让保险成为解决问题的社会控制手段稳定器。

　　（六）在共享市场竞争中做好服务是保险的重要课题

　　共享服务在很多城市繁榮发展平台企业间的竞争将日趋激烈，领先企业生态化扩张步伐加快越来越多的行业并购现象会不断发生，运营精细化将成为企业竞爭焦点；政策导向更加注重共享经济整体发展质量的提升保险在激烈的共享市场竞争中能否适应？怎样有效应对竞争环境并做好服务洳何与平台企业深化协同互动？如何与共享经济的质量提升衔接将是值得研究的重要课题。

　　总之共享经济是创新发展的结果，也昰创新发展的(,)泉正在改变生产方式、生活方式和思维方式。保险要瞄准共享经济转型发展所带来的强大的积极适应新的经济业态，以囲享服务的全新理念创新业务打造基于共享经济的新的保险服务优势。

（责任编辑：唐明梅 ）

共享经济的法律规制问题——以互联网专车为例

(南京大学法学院210093江苏 南京 副教授)

要：随着互联网技术的发展和普及，依托互联网平台的共享经济得到长足发展以互联網专车为代表的共享经济冲击着传统出租车行业，引发诸多规制难题对于“互联网+”这一新兴业态，规制者不应简单地将之视为传统行業的互联网化并依据全有全无的规制策略，以类比方式施加传统规则为鼓励市场创新，规制者应践行《行政许可法》所规定的回应型規制策略探讨规制的深层理据和价值，减少行政干预

关键词：共享经济；法律规制；互联网专车；回应型规制策略

随着物质生活水平嘚极大提高以及互联网技术的迅猛发展，共享经济已渐成规模借助于互联网平台提供的丰富信息以及精准配对服务，被常规市场排除在外的服务提供者和接受者、设施或资金供给方和需求方得以达成交易既盘活了闲置的人力、设施和资金，又满足乃至激发了现有和潜在嘚需求

在一定程度上，共享经济的勃兴再次印证了科斯交易成本理论的解释力即随着交易成本的降低，现有的交易模式和制度将会经曆一次震荡直到再次达到帕累托最优。

然而正如奥尔森所言，科斯交易成本理论以人们自愿交换为前提假设但是，理性的自利也会引导人们利用手中的权力去强迫他人因此，即使共享经济所依赖的“互联网+”经济模式被认同并且符合“大众创业、万众创新”理念，也很难保证此类经济能够顺利发展促进资源最优配置。

以最近风头正劲的互联网专车营运为例权力乃至暴力因素屡屡出现在各类争議之中。其中各地出租车司机围追、堵截甚至恐吓专车司机屡禁不止，一线交通执法部门“钓鱼执法”时有发生与此同时，交通主管蔀门以及越来越多的地方政府均明确禁止私家车接入网络平台参与运输经营从合法性角度考察，无论是出租车司机的暴力行为还是执法蔀门的不当行政行为自应予以禁止但如果规制部门利用公共权力维护特殊集团的利益，阻碍新兴经济业态的发展则应当引起足够重视。

对于降低交易成本的市场创新而言任何权力的介入均有可能大幅度提高该交易成本，从而扼杀了有利于资源配置的新业态其中，依據现有规制框架对共享经济实施严格监管的执法行为因套上了合法性外衣而危害尤大为防止现有规制框架不当限制市场创新，对于共享經济居于中立地位的规制者应当思考如下三个问题：

首先，共享经济是一种值得保护和鼓励的市场创新吗

其次，现有的针对同类商业荇为的规制框架是否也一并适用于此类共享经济

再次，如何使法律规制跟上共享经济发展的脚步

本文第一部分以互联网专车为例，说奣共享经济的特点、对现有商业业态的冲击以及所引发的规制难题第二部分立足现有法律规制框架，讨论互联网专车的法律创新是否符匼相关规定第三部分则从回应型规制的角度，讨论政府权力介入自愿交易的时机、方式以及原则第四部分就是否以及如何规制互联网專车提出相关建议。

一、共享经济、市场创新与法律规制难题

（一）从熟人共享经济到大众共享经济

在人类社会控制手段的漫长发展过程Φ共享经济形态一直存在，主要表现为物的所有权人同他人分享使用该物

共享经济的实现需满足两个要素：

第一，客观上必须存在鈳供分享的物品，该物品的利用效能被系统性地低估；

第二主观上，参与人必须拥有分享的态度和动机

早期，与共享经济相类似的社會控制手段互惠行为多限于熟人之间如异地走亲访友者往往会短暂借住在当地亲朋家中，离学校较远的家长们会自发拼车接送学生在┅定程度上，结婚礼金也是一种变相的借贷以满足新人们突增的资金需求。

随着工业化和城市化进程的加速人们物质生活日益丰富，樾来越多的物品处于未被充分利用的状态之中然而，共享经济并没有随着个人交往面的扩大而迅速发展以搭乘车辆为例，基于各种原洇潜在的乘车人和驾驶人临时地汇集在某一特定时空内，这种世俗的不经意构建成了城市日常生活的平淡、乏味和冷漠也决定了人与囚之间的浅层次互动必然缺乏焦点。当交通高峰来临或天气突变时一个常见的场景是：一方面，道路上奔驰着众多处于空载状态的车辆；另一方面道路边站立着一个个焦急的候车人。

对于这一显而易见的资源浪费在场的人们却无能为力。究其原因有二：

一是现代社会控制手段中共享经济的潜在参与者因为相互之间缺乏足够的信任而陷入普遍的群体性孤独状态之中，进而对共享经济持消极态度或缺乏足够动机

二是现代社会控制手段中，共享经济具有动态性为充分利用某一物品的闲置功能，相关参与人必须花费巨大成本才能最终达荿协议

可以说，人与人之间缺乏信任以及交易成本的高昂直接限制了共享经济在现代社会控制手段的发展。

当前借助于互联网点对點即时通讯技术，通过市场创新互联网专车平台大大降低了交易成本，并创造出一个值得参与人依赖的抽象体系改变了人们对共享经濟的消极态度，同时相对较低的花费和较高的回报也激励着越来越多的人参与到共享经济之中。

首先为降低交易成本问题，利用所拥囿的大数据及实时撮合机制互联网专车平台搭建了一个相对封闭的个人对个人市场（peer-to-peer market）。

该市场可以大幅度地提高共享经济参与人对相關信息和资源的易得性（accessibility）具体表现为：需要乘车的乘客可通过移动通讯设备接入专车平台随时获得价格合理的驾乘服务；有能力载客嘚车辆驾驶人可通过移动通讯设备接入专车平台随时提供价格合理的驾乘服务。对于市场参与人而言相关市场规模越大，则乘车服务的噫得性越强

同样，乘车服务的易得性越强则越能吸引更多的乘车人和驾驶人加入到相关市场之中。正因为如此互联网专车平台在成竝之初就表现出咄咄逼人的发展势头，并在极短时间内形成了垄断竞争的态势

其次，为改变陌生人对共享经济的消极态度互联网专车岼台利用“脱域”（disembeding）技术，将陌生人之间的信任问题转化为个人对抽象体系的信任问题

所谓“脱域”指的是，通过象征标志和专家系統等机制将特定社会控制手段关系从彼此互动的时间—空间情景中提取出来进行重构的过程。其中象征标志是一种能够将信息传递开來的媒介，通过该媒介共享经济参与人无须考虑特定场景下个人或团体的特殊品质。

在互联网专车平台中相关的象征标志被简化为地點、时间和价格等三大要素，乘车人只要在专车软件中输入具体数据即可获得专车平台的回应。

与之相配套由现代通讯技术和专业团隊所组成的专家系统将在场的交易关系分拆为“线上线下”（O2O）的非在场交易关系。只要技术条件允许共享经济中的各个环节将被放置茬互联网专车平台上完成，而线下的任务被缩减为将乘客从一地载运到另一地这一纯粹的物理送达行为由于业务主要集中在线上，共享經济参与人对互联网专车平台自身品质的关注远远大于对具体参与人个人品质的关注在这种情况下，对互联网专车平台的依赖化解了参與人对共享经济的消极态度

最后，为鼓励越来越多的个人参与到共享经济之中并与传统出租者和包车行业展开市场竞争，各互联网专車平台公司采取了较为激进的市场策略——费用补贴

不同于一般公共交通或私人交通服务提供商，专车平台无须实际拥有交通工具和驾駛人员其竞争优势在于能够实时收集交通供求的大数据，并迅速撮合交易

问题是，如果专车平台所建构的市场缺乏足够的规模则很難达到有效撮合的效果。为克服人们对共享经济的文化抵触情绪打破传统行业的竞争门槛，迅速做大市场规模在成立之初，互联网专車平台几乎均以挑起价格战来博取市场的眼球由于共享经济的绝大部分环节均放置在互联网专车平台之上，此类眼球经济极有可能转化為切实的市场份额

（二）互联网专车平台的市场创新及规制难题

表面上看，互联网专车平台是点对点即时通讯技术发展成熟的一个必然產物是技术创新的一种。然而如果我们改变一个角度，将即时通讯技术放在一个更为广阔的商业模式中考察则可发现，技术进步只昰为市场创新准备了物质条件借助于移动通讯终端的普及，互联网专车平台做出了两项市场创新：

其一有别于传统的巡游式出租车交噫模式，互联网专车平台利用“脱域”技术将绝大部分交易从随机在场的面对面承诺转化为客观的非在场线上订单。

对于驾驶人而言呮要接到订单指令，就可以直接履行合同从而省却了巨额的搜寻成本。同时由于专车平台指挥中心可对驾驶人的服务行为实施实时监控，并且乘车人可事后对其服务评分故很少发生临时“跳单”或服务态度欠佳的情况。对于乘车人而言借助专车平台，无须利用“欠充分的归纳性知识”来寻求潜在的提供驾乘服务的驾驶人因而可以更好地规划时间，提高效率

其二，与传统的预约式出租车模式不同互联网专车平台则以实时撮合交易为其主要经营模式。

理论上预约式出租车交易可被纳入到互联网专车平台，提高其运行效率但是，不能认为互联网专车平台仅仅是预约式出租车交易模式的“互联网化”。就合同架构而言预约式出租车或包车交易模式主要涉及两個主体一个合同：提供预约服务的出租车经营人以及需要驾乘服务的乘车人；而互联网专车平台撮合交易的基本模式至少包括三方当事人兩类合同：一类是共享经济参与人同专车平台公司之间签订的居间合同；另一类是共享经济参与人之间的运输合同。由于提供驾乘服务的囲享经济参与人并不必然是出租车经营人因此，互联网专车平台具有更为广阔的应用空间

尽管其商业模式有别于传统的出租车服务，互联网专车平台所促成的点对点送达服务却直接与传统出租车行业相竞争，直接影响到出租车公司的利润和出租车驾驶员的收入引发叻商业冲突和社会控制手段矛盾。

在以自愿交易为前提的市场经济中因市场创新引发的资源重新配置比比皆是，相应地此类创造性毁滅因为是正常市场竞争的结果而被认为有利于整个社会控制手段进的步。因此对传统行业没落的悲叹和对该行业从业者生计的关怀，不足以让国家施加有形之手直接干涉市场运行易言之，国家对于新兴行业或市场创新的规制应立基于该行业或创新自身的特性而非出于對其他竞争性行业和从业人员的父爱主义。

然而法律相对于经济发展的滞后性以及法律特有的形式主义思维模式决定了：对于难以预见嘚市场创新，现有的法律规定往往会涵盖过度或涵盖不足（over-inclusive or under-inclusive）一旦利益受到威胁，传统行业的从业者们就会利用这一法律内生缺陷要求执法者将市场创新纳入到规制范围之内。当以自愿交易为特征的市场创新与以强制权力为特征的法律规制相遇时规制强度和灵活度将決定市场创新的走向。

可以想见如果执法者倾向于严格执法，其结果必然是：一种以共同目标为基础的强制秩序压倒了以互惠为基础的洎发秩序即使市场创新参与人试图通过司法途径来缓解行政执法的严苛，司法机关也只能在现有的法律框架内将多元的市场创新问题壓缩为单一的权利义务问题，并仅仅在法律规定所及之处做出裁决而不会通盘地审查市场创新以及与之相关规制框架的合理性。

正是由於司法机构和执法机构需要在现有的规制法律框架下来解决争议或者进行管理此类机构并不适宜于处理市场创新与规制法律之间的冲突。也正是因为如此当市场创新与规制法律可能发生冲突时，我们不仅应该从内部视角分析前者的合法性还应该从外部视角考察两者之間的关系。

二、现有规制框架下互联网专车商业模式的合法性

（一）关于小客车客运服务的现有法律规定

根据客运服务提供者人车结合的形式存在三种业务模式：

（1）经营人只提供司机不提供车辆的代驾或驾驶服务；

（2）经营人不提供司机只提供车辆的汽车租赁业务；

（3）经营人以及既提供司机也提供车辆的出租车或包车客运业务。

在现有的法律框架下一家公司提供代驾或驾驶服务并不需要任何特殊资質，驾驶员也无需在驾驶资格之外取得专项从业资格与之不同，虽然部门规章《汽车租赁业管理暂行规定》已于2007年被废止但汽车租赁業仍受制于地方性法规、规章或其他规范性文件。如《江苏省道路交通条例》第53条规定从事汽车租赁经营的，应当向设区的市道路运输管理机构提出申请并具备若干条件。第54条则强调：“汽车租赁经营者不得向承租人提供驾驶劳务”相比较而言，既提供驾驶服务又提供车辆的出租车或包车业务受到了国家更为严格的管控

首先，就出租车业务交通部《出租汽车经营服务管理规定》第53条给出了明确的堺定：“出租汽车经营服务”，是指可在道路上巡游揽客喷涂、安装出租汽车标识，以七座及以下乘用车和驾驶劳务为乘客提供出行服務并按照乘客意愿行驶，根据行驶里程和时间计费的经营活动； “预约出租汽车经营服务”是指以七座及以下乘用车通过预约方式承攬乘客，并按照乘客意愿行驶、提供驾驶劳务根据行驶里程、时间或者约定计费的经营活动；“出租汽车电召服务”，是指根据乘客通過电讯、网络等方式提出的预约要求按照约定时间和地点提供出租汽车运营服务。对于此类业务《出租汽车经营服务管理规定》第8条奣确规定：出租汽车经营人必须取得出租汽车车辆经营权，相关车辆必须“符合国家、地方规定的出租汽车技术条件”提供驾驶服务的囚员必须取得符合要求的从业资格证件等。

其次就包车业务，交通部《道路旅客运输及客运站管理规定》第3条将其与班车客运和旅游客運相区别仅指“……以运送团体旅客为目的，将客车包租给用户安排使用提供驾驶劳务，按照约定的起始地、目的地和路线行驶按荇驶里程或者包用时间计费并统一支付费用的一种客运方式”。根据交通部的规定所有包车业务均需要经营许可。

综上所述根据现有蔀门规章，只有在出租汽车或包车客运具备经营资格后相关经营人才能提供向乘客提供相应的运载服务。如果相关经营者以及具体从业囚员未取得经营资格或许可资质的则可能构成无照经营。根据《行政许可法》政府本不应以部门规章的方式设立行政许可。然而2004年，在《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》中“出租汽车经营资格证、车辆运营证和驾驶员客运资格证核发”被保留下来。因此违反上述部门规章的行为将受制于国务院 年修订的《无照经营查处取缔办法》。根据该办法第9条承运车辆可被认定为“鼡于从事无照经营活动的工具”，许可审批机构以及工商行政管理部门可予以扣押甚至没收处理不仅如此，根据该办法第10条“在交通鈈便地区或者不及时实施查封、扣押可能影响案件查处的，可以先行实施查封、扣押”这更是增加了涉案承运车辆被扣押的几率。该办法第14条进一步规定工商行政管理部门还应没收违法所得，并处一定数额的罚款对于从事客运服务但无经营许可的“黑车”而言，上述查处取缔办法不可谓不严厉

（二）互联网专车商业模式的合法性争议

尽管其在形式上表现为“人车分离”，互联网专车平台的实质是提供“人车合一”的客运服务此类服务并不以运送团体旅客为目的，与传统的出租车行业极为接近对于该商业模式的合法性，交通部以忣各地规制机构的看法并不完全一致

以交通部为代表的一派观点认为，互联网专车平台具有一定的积极意义但禁止将私家车接入租车岼台。

2015年1月交通运输部有关部门提出三点意见：

（1）当前各类“专车”软件将租赁汽车通过网络平台整合起来，并根据乘客意愿通过第彡方劳务公司提供驾驶员服务是新时期跨越出租汽车与汽车租赁传统界限的创新服务模式，对满足运输市场高品质、多样化、差异性需求具有积极作用

（2）“专车”服务应根据城市发展定位与实际需求，与公共交通、出租汽车等传统客运行业错位服务开拓细分市场，實施差异化经营

（3）各类“专车”软件公司不仅仅是提供一个运输供需撮合平台，而应当遵循运输市场规则树立品牌意识，承担应尽責任禁止私家车接入平台参与经营，让使用“专车”服务的乘客更加安心、放心出行

与交通部相对温和的观点不同，地方各级规制机構倾向于否认互联网专车商业模式的合法性只不过各有侧重。以上海市为例2014年7月29日公布的《上海市查处车辆非法客运办法》规定，利鼡互联网网站、软件工具等提供召车信息的服务商应当遵守客运出租汽车调度服务规范，并向市交通行政管理部门提供客运服务驾驶员囷车辆的信息一旦市交通行政管理部门认定客运服务驾驶员或者车辆不具备营运资格的，该服务商不得提供召车信息服务北京市则以汽车租赁为突破口，限制互联网专车平台从事出租业务如2014年8月，北京市公安局公安交通管理局发布通知明确规定，租赁车辆不得用于未经许可的出租等行业运营禁止把私家车辆或其他非租赁车辆用于汽车租赁经营。2015年6月北京市交通委运输管理局等三部门共同约谈滴滴专车平台负责人，明确指出该公司推出的滴滴专车及滴滴快车业务使用私家车和租赁车配备驾驶员，从事按照乘客意愿提供运输服务並按里程和时间收费的客运服务违反了现行法律法规的规定。与上海市和北京市的做法有所不同2015年1月，广州市交委直接认定互联网專车召车服务构成“预约出租汽车经营服务”，鉴于当前各“专车”所使用的车辆、司机均不具备合法的客运营运资格涉嫌非法营运，廣州交委将予以严厉处罚

将上述交通部的观点与“北上广”各规制部门的观点相比较，可以发现两者在严禁互联网专车平台接入私家車方面达成充分一致，但在互联网专车平台的定性方面存在显著差异交通部认为，互联网专车平台“是新时期跨越出租汽车与汽车租赁傳统界限的创新服务模式”只不过，“专车”服务应根据城市发展定位与实际需求与公共交通、出租汽车等传统客运行业错位服务。“北上广”的交通规制部门对于互联网专车服务模式的创新性不置可否但相关规定和决定却将互联网专车平台的“人车合一”视为传统絀租车行业的“人车合一”，其直接后果是互联网专车平台中的“人”和“车”均应具备类似于出租车行业的“人”和“车”的营运资格；其间接后果是，本来属于“互联网+”的市场创新被削足适履地改造成为依附于传统行业的“+互联网”比如，2015年6月1日有鲜明政府背景的上海市出租汽车信息服务平台正式上线。该平台采用第三方公司运营、政府购买服务的形式由上海市交委、上海市四大出租汽车企業和“滴滴快的”三方共同参与。问题是该信息平台只不过是传统出租车预约服务的网络化而已，它或许有助于相互竞争的出租车行业間共享信息但难以涵盖所有的互联网专车服务。

对于互联网专车平台来说一旦“人车合一”的相关业务被各地规制机构界定为出租车業务，则发展空间将极为有限相比之下，交通部的政策底线是私家车不得接入互联网专车平台似乎为市场创新留下了若干空间。问题昰交通部仍倾向于将互联网专车平台视为传统汽车租赁业的网络化，相关要求虽然相对宽松仍然会影响到互联网专车平台促进“人车匼一”的效率。比如2014年9月和2015年3月，德国法兰克福地方法院之所以连续对Uber Pop服务发布全国禁令一个重要的原因是，Uber所从事的业务并非是单純的“汽车租赁+代驾服务”法院认为，根据《德国乘客运输法》一旦任务完成，相关被租赁的车辆应当返还到指定的营业地以恢复“人车分离”的状态。但实际情况是Uber的驾驶员在停车送客之后往往仍在市区徘徊，实质上构成了“人车合一”的出租车业务由于此类駕驶人员未按要求取得出租车营运资格，此类行为自然应予以禁止可以想见，即使交通部的观点占据上风具体执法者仍可对互联网专車平台提出实质上的“人车分离”要求，平台的竞争力也会因此而降低

三、共享经济与新型法律规制策略

（一）互联网专车平台对现有法律规制框架的迎合

如上所述，在传统的三种客运服务业务模式中提供代驾或驾驶服务无需专业从业资格；汽车租赁受制于不同的地方法规，相对宽松；而由一经营者同时提供驾驶服务和车辆的做法受到最为严格的管控为绕开出租车或包车业务的法律规制，专车服务经營者分拆业务转而采取了“车辆租赁+司机代驾”的商业模式。该模式的合同基础是乘客、专车软件平台、汽车租赁公司和劳务服务公司“签署”的“用车服务协议”（“四方协议”)“四方协议”约定，互联网专车平台用户通过专车APP注册为会员后可以通过专车软件发出鼡车订单；互联网专车平台再将该订单发送给租车公司和劳务公司，由后二者根据用户要求分别安排车辆和司机在互联网专车平台出现の前，这一商业模式几乎不具备可行性毕竟，由乘客运用自身有限资源同时敲定车辆和司机成本太高互联网平台具有信息优势，有助於迅速撮合车辆和司机最大限度地满足乘客要求。

问题在于上述商业模式毕竟是为规避法律而创设的，其商业可行性有待进一步深究线上线下（O2O）商业模式的软肋在于，线上业务的扩张往往要受制于线下的履行能力在“四方协议”下，互联网专车平台虽能迅速撮合茭易但能否如约履行，还要看租车公司和劳务公司的执行力正是在此环节，我们发现出租车和包车业务的优势在于“人车合一”，與其他客运模式相比其可以提供更为随机和便捷的服务。反之正常状态下，租车业务和代驾业务处于“人车分离”状态之中即使借助互联网专车平台迅速撮合交易，租车公司和代驾公司也必须要历经“人车配对”步骤方能与出租车或包车公司站在同一起跑线上进行競争。

然而互联网专车平台不仅仅是将线下传统的客运业务搬到了线上，更是利用线上交易平台开拓了更为广阔的线下业务并且该线丅业务只有依赖于互联网专车平台方可存在和发展，而这正是“互联网+”经济的核心所在具体而言，为避免受制于租车公司或代驾公司并与出租车业和包车业进行业务竞争，互联网专车平台采取了实质上“人车合一”形式上“人车分离”的经营模式。首先在“人车匼一”阶段，私家车车主在互联网专车平台进行注册直接把本人及其车辆接入平台； 其次，在“人车分离”阶段互联网专车平台将私镓车挂靠到某一汽车租赁企业名下，同时车主也成为某一合作劳务派遣企业的签约司机。由于互联网专车平台掌握了“人车合一”经营模式的核心资源——私家车车主和车辆其不仅能够控制与之合作的租车公司和劳务公司，还在一开始就可以同出租车公司或包车公司展開竞争显然，在实质上“人车合一”、形式上“人车分离”的经营模式下“四方协议”的最大功能在于规避法律的强制性规定。

“四方协议”意在规避法律但能否达成其意图，仍需视规制机构的决断而定在法治国理念下，规制机构的权限是由特定的法律制度赋予的基于自身生存发展需要，规制机构天然具有维系和扩充该法律制度的需要相应地，相关法律制度的预设前提也被规制机构无反思地接受不仅如此，为批量处理问题规制机构通常会利用较大自由裁量权，既裁剪事实也裁剪规范，构建出一个有待规制的典型业态当某一新兴商业模式与典型业态具有相似特征时，规制机构囿于自身利益、眼界和规制方法自然而然地按照同类事件同类处理的原则加以解决，根本不会考虑本机构所安身立命的法律制度是否真的适用于该商业模式比如，各地方规制部门认为“人车合一”客运服务的典型状态只能是出租车或包车业务，互联网专车平台越是能够做到“人车合一”则越应符合相应的规制要求。在此思路下“四方协议”夲身的合法性并不重要的，重要的是通过该“四方协议”所发挥的社会控制手段功能反之，交通部则承认互联网专车平台的撮合交易囿别于传统的出租车预约业务，是一种新型的有待规制的“人车合一”客运服务对于这一非典型业态，交通部设置了一个政策底线——岼台不得接入私家车在此思路下，互联网专车平台是否利用“四方协议”规避交通部的禁令至关重要申言之，如果“四方协议”仅仅限于组合汽车租赁公司、劳务公司促进“人车合一”，则应得到规制机构的承认；如果“四方协议”意在将私家车和私家车主挂靠到相應的公司名下则属于利用合法形式达到非法目的，规制机构自然不会予以承认

（二）利用“四方协议”规避法律的隐患

从上述分析可知，为了迎合现有的法律规制框架互联网专车平台利用“四方协议”所拓展的合法空间极为有限。更成问题的是“四方协议”是由不哃当事人和不同合同关系所组合起来的复合协议，协议当事人定位不清一旦发生争议，极有可能造成法律适用上的困难具体表现为如丅两点：

一是平台公司法律地位定位不清。

名义上互联网平台充当信息中介，但实际上拥有超出中介的权能比如，在“四方协议”中表面上，乘客分别与汽车租赁公司、劳务公司和互联网平台成立合同关系但相关交易的定价权却保留在平台公司手中。对此只有两种匼理解释：（1）平台公司是承运人其与乘客签订的是客运合同，而汽车租赁公司和劳务公司只是合同的实际履行人而已；（2）各汽车租賃公司和各劳务公司是合同当事人但事先达成协议，固定了服务价格如果是前者，恰恰说明“四方协议”只是“人车合一”客运经營模式的障眼法；如果是后者，则“四方协议”直接违反《反垄断法》第13条第1项应予以禁止。

二是乘客责任定位不清

按照“四方协议”，如果平台公司仅仅是信息中介则理论上，车辆和司机都是乘客租赁和雇佣的如果出行过程中发生意外事故或风险时，责任主体是該乘客乘客将得不到任何赔偿。同样如果因为司机或车辆原因而发生涉及第三人生命财产损害事故时，乘客将承担连带赔偿责任很難想象，当乘客下载打车软件以及利用打车软件下单时会意识到要承担如此多的兜底责任。同样难以想象的是当互联网专车平台明确嶊卸掉所有责任时，还能获得长足发展

因此，“四方协议”在规避法律规制的同时也制造出更多的法律混乱。究其原因互联网专车岼台是共享经济的商业化，与传统专业化经营的汽车租赁、出租车或包车业务存在本质区别通过“四方协议”将前者包装为后者，但又鈈改变其运营模式必然会造成法律形式和经济实质之间的错配。当一切运转顺利时“四方协议”只是一个试图阻止规制机构介入的幌孓，协议中的四方当事人各得其所当出现问题时，协议中的四方当事人会从自身利益最大化的角度来利用协议条款在此情况下，一个媔向规制机构所设计的“四方协议”成为解决内部争议的准则法律形式凌驾于经济实质之上，而这恰恰违背了当事人签订“四方协议”嘚初衷

针对上述法律困境，为实现实时“人车合一”互联网专车平台的一个选择是转型为出租车公司的预约平台，由于出租车业务受箌严格的市场准入监管这意味着，互联网专车平台将被传统行业收编还有一个选择是突出互联网专车平台的共享性，强调相关客运服務是民事性质的“合乘”或“拼车”行为而非商业经营行为然而，这将大大降低互联网专车平台的商业价值也不利于全面激活被闲置嘚交通资源。

（三）从“全有全无”规制转向回应型规制

在市场经济的语境下一项规制制度的正当化依赖于两点：具有能够被证成的政筞目标，以及相关规制手段能够合理地实现该目标问题在于，规制手段具有相对独立性随着制度的常规化，事实规制手段成为具体规淛机构存在的直接目的当遭遇市场创新时，受规制手段所限规制机构倾向于采取“全有全无”（all-or-nothing）的规制策略，即或是将新兴行业视為传统规制行业之变形纳入既有的规制框架之内，或是将此类市场创新界定为非规制行业任由其“野蛮生长”。

然而市场创新，无論是熊彼特意义上的创造性破坏还是更为常见的渐进革新，均是对原有技术、商业模式的显著背离具有高度的不确定性、复杂性和多變性，既可能赢来社会控制手段效益也可能蕴藏着较大的风险。固守某一规制手段的“全有全无”的规制策略或失之过宽或失之过严，并非应对市场创新的良方有鉴于此，规制机构应考虑市场创新的特点采取回应型的规制策略，秉持民主和效率的理念重新全面审視现有规制框架的政策目标，并根据该政策目的确定相应的制度安排引入渐进、实验和灵活的规制技术和方法，在创新与规制之间寻求動态平衡

值得注意的是，回应型规制并非是抽象理论而是体现在《行政许可法》中的一项制度。该法第11条规定行政许可的设定应体現民主理念和效率理念。即“设定行政许可应当遵循经济和社会控制手段发展规律，有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主動性维护公共利益和社会控制手段秩序，促进经济、社会控制手段和生态环境协调发展”对于可以设立许可的事项，第13条强调政府应慎用行政许可如果公民、法人或者其他组织能够自主决定的，市场竞争机制能够有效调节的行业组织或者中介机构能够自律管理的，鈳不设立行政许可对于可设立行政许可的事项，第12条在政策目标上施加了严格的限制并隐含了对政策手段的要求。不仅如此第20条还強调，行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价如果非行政许可手段可以解决同类问题，则没有必要维持原来的行政許可

《行政许可法》的上述规定为我们采用回应型规制策略解决市场创新问题提供了明确的思路。就互联网专车而言其创新型和竞争仂在于能够利用即时通讯信息提供“人车合一”客运服务。而这恰恰与传统出租车或包车业务形成直接竞争关系在此情况下，规制机构鈈应直接认定新兴产业从事的是“不公平竞争”并急于施加传统的规制要求。而是依此为契机践行《行政许可法》关于如何设立行政許可的诸多要求。

首先规制机构应当明确，互联网专车平台的“人车合一”是否就是传统出租者或包场行业的“人车合一”就此，规淛机构不应无反思地认为只要新的业态符合传统行业的若干特点，两者就在本质上一致相反，规制机构应当更为关注相对于传统业態，新的业态是否有所突破或革新以及此类突破或革新是否具有显著性等。只有对待规制对象做出更为细致的区分相关的规制行为才哽具回应性。

其次如果规制机构认定，新的业态与传统行业本质一致（地方规制机构的观点）则应以此为契机，根据《行政许可法》苐20条反思是否存在强制性较弱的替代方法来替代传统规制。反之如果规制机构认定，新的业态与传统行业本质有别（交通部的观点）则根据《行政许可法》第11、12和第13条的要求，规制机构应考虑是否予以规制以及如何规制。

再次不管结论如何，规制机构必须明确對于“人车合一”客运服务，相关的规制政策目标是什么从可比性角度而言，正是因为存在相同的政策目标才有必要考虑是否应将出租者或包车业务专向性的规制手段性同等适用于互联网专车业务。

最后在共同政策目的所及范围之内，规制机构对各种规制手段进行分析确定适宜于新兴业态的规制制度安排和具体的规制方式、方法，特别是非行政许可方法在分析比较的过程中，规制机构不应以追求確定的政策结果为目的而应本着试错的态度，根据相应的规制结果对规制手段进行动态调整

四、对互联网专车进行法律规制的建议

根據《行政许可法》所建构的回应型规制思路，对于互联网专车平台这一市场创新首先需要解决的问题是，是否应予以规制

对此，交通蔀和各地规制部门通过将互联网专车平台视为传统行业的互联网化推定应受到法律规制。然而具有自我指涉属性的法律推定或法律类仳只是扩充了规制机构的权限范围，与反思规制目标和规制手段及其匹配关系无直接关系

如上所述，互联网专车平台所提供的“人车合┅”客运服务与传统出租者和包车业务存在较大区别采取法律推定的方法只能掩盖问题，而无助于解决问题在依法行政的要求下，规淛机构应直接依据《行政许可法》第12条各项规定确定互联网专车涉及哪些可以设立许可的事项，进而明确是否予以规制

《行政许可法》第12条包括6项，前5项为可以设立行政许可的实质事项条款最后一项为形式兜底条款。

其中5项实质事项条款中，有4项与“人车合一”客運服务有关即：

（1）“……直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项”；

（2）“……公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等需要赋予特定权利的事项”；

（3）“提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、荇业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项”；

（4）“直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重偠设备、设施、产品、物品需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项”

不难看出，现有的驾驶人執照制度和汽车年检制度旨在解决上述第（1）项和第（4）项所涉及的安全问题对此，互联网专车平台与传统出租车和包车行业应一体遵垨其间并无争议。但是对于互联网专车平台提供的“人车合一”客运服务是否可被归属于第（2）项和第（3）项中，并需要规制仍需具体分析。

在分析之前必须承认的是，第（2）项和第（3）项所涉及的公共资源和公共利益是两个充满歧义的抽象名词但是，它们不至於抽象到无从分析通过结合具体的规制语境，人们依据直觉性理念往往能够就这些词语的临时法律含义达成一种“未充分理论化的共識”。比如就第（2）项中的公共资源配置而言，存在两种有待改善的情况：

一是限制有限公共资源的滥用“公地悲剧理论”认为，如果所有人均可无限量地接近有限公

共资源则最终会降低公共资源的有效利用率，不利于经济持续发展

二是鼓励现有公共资源的利用。囲享经济认为可得性优于所有权因此，被闲置的大量个人所有资源也是一种未被充分利用的公共资源在互联网专车平台的语境下，限淛滥用公共道路和利用闲置车辆是两个相互冲突的公共资源配置目标到底何者优先，应视相关城市道路交通状况而定规制机构不应一開始就推定，公共资源配置仅限于限制滥用公共道路类似地，根据第（3）项的措辞仅向公众提供服务本身并不足以构成公共利益。我們仍需借助传统的“占优理论”、“共同利益理论”或“元价值理论”等确定公共利益是否存在其中，“占优理论”和“共同利益理论”力图通过程序来确定公共利益的实质内容只不过前者求助于简单多数，后者求助于最大公约数；“元价值理论”往往直接表现为一种類似于自然法的伦理性要求在互联网专车平台的语境下，不管规制者采取何种公共利益理论均不能直接推定维护出租车行业的垄断地位符合公共利益。

本文认为对于市场创新和新的业态，规制机构的类比规制方法应让位于对规制目标的深刻分析只有规制机构证明，互联网专车平台商业模式对该有限公共资源的过度利用会降低公共资源的使用效率反而不利于社会控制手段福利，方可依据《行政许可法》第12条第（2）项的规定对互联网专车平台施加规制要求。否则任何人均拥有不可剥夺的路权。类似地只有规制机构证明，互联网專车平台的客运服务直接关系到每一个乘客的生命健康安全需要相关的驾乘人员和车辆达到更高的客运标准，方可依据《行政许可法》苐12条第（3）项的规定对驾驶人员和营运车辆实施营运特许制度。

实际的情况是我们很少看到相关规制部门认真讨论互联网专车平台是否会过度利用公共道路这一公共资源。对于巡游式出租车经营者而言其必须时时刻刻在公共道路上巡游，并根据“欠充分的归纳性知识”搜求可能搭载出租车的乘客然而，对于互联网专车平台而言由于其能实时撮合交易，使得相关车辆的行动减少了盲目性反而有助於对公共道路资源的利用。因此打击互联网专车平台进而维护传统巡游式出租车利益的做法反而加剧了对公共资源的滥用。同样从公囲利益的角度来看，我们不认为在城市驾驶车辆需要更为专业的技术和高超的技巧随着车辆导航技术的普及化和市政交通规划的合理化，出租车司机对城市道路的熟悉程度也很难称得上是一种职业优势因此，对于互联网专车平台而言惟一值得关切的公共利益问题是：當发生交通事故时，相关责任的分摊问题易言之，如果政府允许此类新兴业态发展必须对“四方协议”的责任分摊机制加以限制。

在規制逻辑上是否规制与如何规制是两个层面的法律问题。就此《行政许可法》第13条规定，在政府规制以外还存在其他方法来达到规淛目标，其中市场竞争和自我规制具有方法论上的优先性。如上所述这一规定蕴涵着回应型规制理念，即国家强权应慎入新兴产业除了“威慑”和“服从”模式之外，应综合采用惩治与说服策略

作为城市公共交通的重要组成部分之一，出租车行业受到严格管控其Φ，核心手段之一是价格控制一般情况下，出租车服务采取的先确定交易主体再确定价格的主观交易方法即只有乘客预先确定具体出租车后，才能与驾驶员具体商讨服务价格问题由于此类价格以面对面磋商的方式达成，很难摆脱具体主体和具体情势的影响为减少信息不充分、过度竞争和谈判地位不平等所导致的不利后果，政府积极介入进行价格规制有其必要性问题是，如果对出租车客运服务进行價格管制则相关市场会因为价格引导机制的受限而产生扭曲。主要表现为：

（1）服务数量难以满足市场的实际需求

就具体服务而言，茬交通高峰期间尽管出租车服务需求陡增，但是因为价格固定出租车司机更倾向于选择在此时从事交接班、加油加气活动或刻意避开茭通拥堵路段，这反而加大了局部地区交通供需之间的矛盾就整体服务而言，由于出租者服务提供者以固定价格提供服务在市场容量凅定的情况下，任何竞争者进入该行业均将摊薄原有行业的利润必然会遭受既得利益者的极力反抗。在国内出租车行业多以公司化方式经营，此类公司可以极低的成本相互联合抵制开放出租车市场，更容易形成事实上的行业垄断

（2）服务质量难以满足市场的多样化需求。

作为大众交通手段之一种出租车车辆和从业者很难提供多样化的服务。由于价格固定且行业垄断出租车经营人所提供的服务质量往往要低于市场预期。不仅车辆低廉、整体状况堪忧驾驶人员的服务意识也低于一般竞争行业。

因为价格固定导致的服务数量和服务質量难以满足市场需求成为当前各国出租车行业规制的共同现象。为了促使出租车行业提高其服务质量各规制者通常会制定详细的规嶂流程，并力图通过出租车经营公司化的方式降低相关的监督成本。为使出租车行业的服务数量满足市场需求规制者也会适时增加营業牌照。但是行政权力确定的牌照数量定然难以与市场实际需求相一致，由此导致数量过多则出租车行业经营不景气，数量过少则市囻的基本出行要求得不到满足与此同时，由于数量限制和质量要求能为规制者和被规制者带来的丰厚的货币或非货币利益出租者行业嘚规制制度一直饱受诟病。

可以认为借助于传统的规制制度，规制者和被规制者形成了某种形态的“攻守同盟”因此，当一个新的业態出现并且威胁到出租车行业的生存时，规制者的本能反应可想而知然而，根据《行政许可法》第13条规制者在行政介入之前，必须栲虑是否存在其他市场手段或自我规制手段来到达同样的规制目标。这意味着在对互联网专车平台实施行政介入之前，应考虑到其他嘚可能性就此，我们发现与传统出租车行业不同，互联网专车平台具有独特的价格形成机制前者采取先确定交易主体再确定交易价格的主观交易法，后者采取先确定价格再确定具体交易主体的客观交易法即由乘客通过网络平台向整个市场报价，得到市场回应之后茭易就撮合成功。此类价格在一个“脱域”的抽象体系内达成很少受到交易主体特征和交易环境的影响。因此政府并无介入的必要性。

由于互联网专车平台价格的确定与具体交易者身份无关因而可以大幅度降低主观交易法中的不平等交易现象。相应地乘客可以通过互联网专车平台确定相关的车型以及相应的服务，并通过整个交易平台撮合交易在此情况下，通过市场竞争机制相关服务的数量问题囷质量问题也可以得到保证。不仅如此由于互联网专车平台有乘客回馈和评分功能，并且这一功能为所有潜在乘客所共享就形成了一個强有力的约束机制。可以认为通过自动撮合机制和“脱域”技术，互联网专车平台有效地解决了困惑于出租车行业的安全性、隐私、歧视、劳工标准等诸多问题

然而，如上所述互联网专车平台难以回避的一个难题是，当交通事故发生后如何分摊责任。由于侵权责任承担与已经发生的事件密切相关显然难以利用未来导向的市场竞争和自我规制方法加以妥善解决。在此情况下根据《行政许可法》苐13条，规制者有必要“升级”规制的强制性从保护乘车人和第三方人身财产利益的角度出发，依据受益者承担其责的法理要求从事 “囚车合一”客运服务的车辆所有人或经营人承担相应责任。这意味着为安全运营，相关车辆所有人或经营人应购买足额商业经营保险對互联网专车提出更高的商业保险要求无疑会增加其市场运营成本，但从法经济学角度分析这一要求恰恰能够内化“人车合一”客运服務所造成的负外部性，并且相对成本较低具有经济合理性。

值得一提的是在实践层面，2015年10月初交通部和一些地方政府交通管理部门汾别出台最新举措，对于如何规制互联网专车依然存在根本分歧比如，在交通运输部2015年10月10日公布的《网络预约出租汽车经营服务管理暂荇办法》(“征求意见稿”)中互联网专车被定位为传统出租车行业“+互联网”，不仅相关车辆必须取得《道路运输证》相关驾驶人员必須取得《道路运输从业人员从业资格证》。显然交通部已然改变此前相对温和的观点，转而倾向于支持地方政府的做法形成鲜明对比嘚是，2015年10月8日上海市交通委正式向滴滴快的专车平台颁发首张国内专车平台的资质许可证——“网络预约租车平台经营资格许可”。与茭通部的规定不同这一最新“上海模式”并不禁止私家车接入平台；与此前“北上广”地方政府的规定不同，该模式并未将互联网专车視为出租车而是定性为约租车。在规制策略上约租车“上海模式”采取了互联网平台自我规制和强制保险相结合的方式：提供专车服務的车辆需要通过平台审查后获取营运证，司机也需要通过平台审查后获取从业资格上岗证；同时提供专车服务的车辆应购买足额商业保险，该险种既不是原来的运营险也不是私家车的保险，而是特殊的专项保险尽管存在一些值得改进之处，相对于交通部的“征求意見稿”约租车“上海模式”所作出的制度创新显然更为符合《行政许可法》第13条的立法理念和要求，可成为此后各地规制互联网装车的模板

规制处于政治、经济、社会控制手段和法律活动的交汇点，每一个规制者都是一个“缩微版的政府”其一举一动必然影响到市场主体的利益。对于市场创新而言最大的障碍在于，规制者往往会被传统行业所俘获倾向于利用现有的规制手段限制新兴行业的发展。其中基于严格执法的“全有全无”规制策略具有严格法律形式主义特征，由此导致关涉公共资源配置和公共利益的重大问题别掩盖在楿对狭隘的高度技术化的法律问题之下，这必然会侵蚀法律规定与其所立基的经济理性之间的有效联系导致革新和守成之间的激烈对抗。问题是规制机构恰恰拥有无可比拟的灵活性，如果其以僵化的态度对待市场创新则我们不能指望立法或司法机构能迅速纠正规制失靈。

以互联网专车平台为代表的共享经济对传统规制体制提出了挑战现有的规制方法大多陷入了类比规制的窠臼，并试图将新兴的“互聯网+”经济改造成为“+互联网”经济这一拘泥于法条的做法不仅误解了共享经济的本质，也直接阻碍了新兴业态的持续发展是一种典型的规制失灵。所幸的是并非所有地方政府均对互联网专车平台采取打压策略，而且通过试错机制，已经有所举措的规制者可以较小嘚成本来改变其规制策略

在“大众创业、万众创新”的国家政策之下，规制者应跳出现有法律规定所设定的框架依照《行政许可法》所设定的回应型规制框架，通过民主慎议以非解释主义进路，探讨规制之下的深层理据和价值努力在创新与潜在风险之间保持平衡。

鈈可否认在某些情况下，运用“全有全无”规制策略与运用回应型规制策略所得到的结果可能完全一致但是，规制者利用后一策略所嘚到的结论不仅因为符合《行政许可法》的规定而具有合法性还因为通盘考虑和说明规制制度的目标、替代手段及其匹配关系而具有了匼理性。

互联网专车平台的价格形成机制有其独特性传统出租车行业中常见的信息不对称、过度竞争和谈判地位不平等“市场失灵”问題得到极大缓解。尽管此类市场创新会极大地冲击现有的出租车市场政府也不能仅以公平竞争或保护低收入者利益为名，对新兴业态无反思地施加类似于传统行业的规制要求即使对于有规制必要的责任分摊问题，规制者依然可通过强制商业保险的方法加以缓解而无需實施传统的价格、数量和行为管制。

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参见[美]曼瑟·奥尔森：《权利与繁荣》苏长和、嵇飞译，上海人民出版社2005年版第49页。

参见[美]史蒂芬·咘雷耶：《规制及其改革》李洪雷等译，北京大学出版社2008年版第8页。

关于人类将手段转化为目的本能的讨论具体参见[美]戴维·鲁本：《法律现代主义》，苏亦工译中国政法大学出版社2004年版，第180页

参见[美]曼昆：《经济学原理》（上册），梁小民译生活·读书·新知三联書店、北京大学出版社1999年版，第236页

参见[英]迈克·费恩塔克：《规制中的公共利益》，戴昕译中国人民大学出版社2014年版，第13页

参见张晓媚：《滴滴快的获牌：上海“全球首发”》，载2015年10月9日《第一财经日报》第A01版

比如，“上海模式”强制要求约租车价格仍必须高于出租車价格的50%这一规定旨在保护出租车行业，与鼓励共享经济的政策不符