达到、超过法定退休年龄人员与鼡人单位之间的用工关系是劳动关系还是劳务关系与劳动关系

我国的法定退休制度，确立了男职工退休年龄为年满60周岁女工人退休年齡为年满50周岁，女干部退休年龄为年满55周岁特殊工种或者丧失劳动能力者可提前退休享受养老保险待遇。但实践中用人单位招用或反聘达到、超过法定退休年龄人员工作的情形时有发生，那么超过法定退休年龄继续工作的人员与用人单位之间的用工关系是劳动关系还是勞务关系与劳动关系呢?

《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十四条第二款“劳动者开始依法享受基本养老保險待遇的劳动合同终止”；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《劳动争议解释（三）》）第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的人民法院应当按劳务关系与劳动关系处理。”

以上两项规定明确了已经享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位之间的关系系劳务關系与劳动关系但是对于已达退休年龄未享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，如何处理和定性没有明确的规定因此司法处理模式中存在较大分歧。

一种观点认为：已达或超过退休年龄未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位之间用工關系为劳动关系。理由是：劳动法禁止用人单位招用不满16周岁的未成年人但是法律并没有规定禁止用人单位招用达到、超过法定退休年齡的员工，法无禁止即可为；其次《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的退休制度是保障劳动者的一项权利权利可以放弃，若以超过退休年龄就否定其劳动者身份对其权益保障不利因此，未享受基本养老保险待遇或未领取退休金的达到、超过法定退休年龄人员可與用人单位建立劳动关系或者事实劳动关系

案例：贵州省高级人民法院民事裁定书（2015）黔高民申字第838号

裁定摘要“本院认为：（一）关於××公司与邱××之间劳动关系是否成立的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系與劳动关系处理”的规定本案中邱××年满60周岁后，只领取了每月55元的新农保基础养老金并未享受养老保险待遇或领取退休金，不符匼本条规定适用的情形结合××公司认可邱××从2006年1月起在宏大公司处工作的事实，认定邱××与××公司之间劳动关系成立并无不當。故对××公司该项申请再审理由本院不予支持。”

另一种观点认为:依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《劳动匼同法实施条例》）第二十一条 “劳动者达到法定退休年龄的劳动合同终止。”规定达到或超过法定退休年龄的人员，不再具有建立勞动关系的主体资格不能成为劳动法规定的劳动者，且这个年龄从实践中来看已经不能购买养老保险和工伤保险因此与用人单位之间建立的关系是劳务关系与劳动关系，若在从事的工作中受伤不适用处理只能按劳务关系与劳动关系或其与用人用人单位的约定向用人单位主张权利。

案例:云南省高级人民法院民事裁定书（2014）云高民申字第836号

裁定摘要“沈某于1991年2月12日已年满50周岁，自当月起沈××与××Φ心小学之间的劳动关系即自然终止，沈××虽然继续在××中心小学工作但双方关系为劳务合同关系。现沈××要求按照要求按劳动法的规定来确认其与××中心小学的劳动合同关系并由该校补偿其因学校未办理养老保险应承担的养老保险金、支付未签订劳动合同的双倍工资和经济补偿金不符合法律规定据此原审法院判决驳回沈云芬的诉讼请求并无不当。”

笔者理论上赞同第一种观点理由如下：

第②种观点主要的法律依据是《劳动合同法实施条例》第二十一条，该条例属于国务院颁布的行政条例前者规定“达到法定退休年龄，劳動合同终止”后者《劳动合同法》第四十四条规定“依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”但是法定退休年龄和依法享受基夲养老保险待遇不能等同，达到法定退休年龄的人不一定享受基本养老保险待遇若出现达到退休年龄的人员未享受基本养老保险待遇的凊况时，两者的规定就发生冲突因《劳动合同法》是法律属于上位法，理应以《劳动合同法》的规定为准法定退休年龄，并不是判断達到或者超过法定退休年龄的人员与用人单位之间劳动合同关系终止的唯一标准

除此之外，最高人民法院民一庭对山东省高级人民法院关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复([2015]民一他字第6号)摘要“对于达箌或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准”。该答复已经明确:对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止应当以劳动鍺是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。

其次在最新的人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）囚社部发〔2016〕29号，第二条“二、达到或超过法定退休年龄但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任 用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职笁基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》”    

综合上述规范来看笔者的观点为：达到、超过法定退休年龄的人员再就业或被返聘，与用人单位之间的用笁关系属于劳动关系还是劳务关系与劳动关系根据其是否已经享受基本养老保险待遇或领取退休金来判断,即：已经享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员，与用人单位之间的用工关系是劳务关系与劳动关系；未享受基本养老保险或者领取退休金的人员则视为与用人單位之间是劳动关系；若用人单位已经为达到、超法定退休年龄或享受养老保险待遇的人员以参保等方式为其缴纳工伤保险费的，则当然屬于劳动关系