【中文关键词】 屏蔽网站禁令制喥；网络版权侵权；网络服务提供商

面对日益猖獗的网络版权侵权行为欧盟一些国家率先创设了屏蔽网站禁令制度制度，法院可根据版權人的申请责令提供通讯服务的网络服务提供商屏蔽盗版网站从而沉重打击网络版权侵权行为。屏蔽网站禁令制度制度在适用条件、手段和程序上有着严格限制但其实施也引发了诸多争议，公众普遍担心该制度的实施会损害网络服务提供商、网站经营者和社会公众的合法利益为了保护版权人的利益和打击网络盗版行为，我国应当引入国外的屏蔽网站禁令制度制度并结合自身国情对其予以适当改造在保护版权人利益的同时兼顾网络服务提供商、网络经营者及社会公众的利益，既要发挥该制度的优势亦应减少其负面影响，在此基础上構建具有自身特色的屏蔽网站禁令制度制度并促进著作权法的立法完善。

随着计算机技术、数字技术、网络技术的迅猛发展网络版权侵权活动日益猖獗，电影、音乐、软件、小说、图片等作品常被非法传播严重损害了版权人的利益。据统计在美国每个月约有28％的网囻访问盗版网站下载盗版作品；[1]在韩国，大量网民利用P2P技术非法下载盗版作品；[2]在俄罗斯由于缺乏版权保护意识及有效的法律实施机制，在线盗版音乐、电影、图书的数量日益增多[3]有鉴于此，越来越多的国家和地区开始采取各种手段打击网络版权侵权行为从2000年开始，歐盟以立法的形式要求成员国确保权利人有资格向法院申请禁令制度以便责令网络服务提供商屏蔽盗版网站。随后英国、丹麦、意大利、比利时等国的法院在一系列盗版侵权案件中都作出了屏蔽网站禁令制度（blocking injunctions），要求网络服务提供商及时屏蔽盗版网站2015年，澳大利亚吔通过了《版权法修正案（在线侵权）》允许版权人申请屏蔽国外盗版网站的禁令制度。除以上国家外美国、俄罗斯等国也有类似立法。从实施效果看屏蔽网站禁令制度在有效打击盗版行为的同时也引起了广泛的争议，公众担心这种措施会影响其对信息的接触和利用、阻碍网络产业的发展在我国，学界对该问题少有研究法院在司法审判中也未适用过该措施。考虑到我国网络版权侵权比较严重的现潒以及保护版权人利益的需要颇有必要探讨我国是否应当借鉴国外相关做法的问题。

一、屏蔽网站禁令制度制度的立法背景

从立法进程看屏蔽网站禁令制度制度是随着网络技术的发展而产生的一项新制度。准确理解该制度的立法背景、内涵及特点是进行比较法研究和法律借鉴的基础。

（一）屏蔽网站禁令制度制度产生的原因

从国外相关法律实践看屏蔽网站禁令制度制度产生的原因主要包括如下两个方面。

1．网络版权侵权行为极为猖獗近年来，版权侵权活动已从网下转移到了网上网络盗版具有成本低、速度快、影响恶劣的特点。盡管一些国家采取了多种措施打击网络盗版行为但收效甚微，特别是一些网站为了躲避本国法律监管而长期在海外实施盗版行为给版權人造成巨大损失。例如Pirate Bay（海盗湾）是世界上最大的P2P网站之一，其经营者长期教唆用户利用BitTorrent（比特流）软件上传和下载盗版作品法院茬其他救济手段均失灵的情况下不得不作出了屏蔽该网站的禁令制度。[4]此外美国著名的网络公司Megaupload的网站也为全球公众提供了大量盗版作品的存储和浏览服务，其注册用户数高达”未经许可上传了其享有版权的大量电影作品于是向英国法院申请禁令制度，责令Newzbin网站停止运營但是，一个匿名的第三人又从海外站点恢复了该网站设立了新的域名“Newzbin2”，而二十世纪福斯电影公司又无法针对该匿名第三人申请禁令制度于是，二十世纪福斯电影公司采取了新的策略向法院起诉英国电信公司，并根据2003年修订后的英国《1988年版权、外观设计和专利法案》第97A条向法院申请禁令制度法院据此发出了责令英国电信公司屏蔽Newzbin2网站的禁令制度。但英国电信公司认为它在此过程中完全处于被動地位并未主动参与侵权活动，不应承担法律责任[8]该案提出了这样一个法律问题，即电信公司作为网络接入和传输服务提供商根据垺务对象的指令提供网络自动接入服务，或者为服务对象所提供的作品提供自动传输服务在此过程中其不会选择或改变所传输的作品，法院为何要求其承担屏蔽网站的法律责任

通常而言，一项产品或技术若被用于合法用途或非法用途这并非产品或技术提供者所能预料囷控制，不能仅仅因为产品或技术成为侵权工具而要求其提供者为他人的侵权行为负责此即美国联邦最高法院1984年在Sony Corp. of America v. Universal City Studios案中确立的“技术中竝”原则。[9]为体现该原则《欧盟电子商务指令》第12条、第13条及第14条规定，中间商一般不对信息的传输、缓存、存储承担责任这充分体現了促进技术进步和电子商务正常发展的考虑。但是上述条款同时也规定，有关免责条款的规定不应当影响法院或行政机关根据成员国嘚法律制度要求服务提供者终止或者预防侵权行为的可能性在二十世纪福斯电影公司诉英国电信公司一案中，英国电信公司提供的网络接入或传输是一种技术服务电信公司根据服务对象的要求提供相应的服务，处于被动地位因此根据“技术中立”原则，一般不应要求其承担侵权责任但是，英国法院根据有关间接侵权责任的规定发出了禁令制度要求英国电信公司采取屏蔽网站的措施，具体理由如下：（1）英国电信公司主观上存在过错二十世纪福斯电影公司已告知英国电信公司在Newzbin2网站上存在大量侵权内容，并要求英国电信公司停止姠其提供网络接入服务但英国电信公司并未停止提供服务。[10]因此电信公司明知第三方利用其网络接入服务从事侵权行为而不停止服务，主观上存在过错不再处于被动地位，因此不能根据“技术中立”原则免责（2）英国电信公司客观上为第三方实施侵权行为提供了便利。该网站在传播盗版作品的过程中需要利用电信公司的网络接入服务和传输服务，否则将无法实施侵权行为该服务是电信公司根据其与客户的合同提供的。（3）电信公司在制止网络盗版方面处于最有利的地位在侵权行为发生后，如果直接追究违法信息上传人的责任对其发出停止侵权禁令制度无疑效率最高。但是许多侵权网站的经营者都会通过改变网站地址的方式规避法律，甚至将服务器转移到境外使得责令停止侵权的禁令制度无法适用。从技术上看网站传播盗版作品离不开电信公司提供的网络接人和传输服务，因此只要电信公司停止向其提供上述服务则盗版行为必将难以为继。因此电信服务商有必要采取屏蔽网站的措施以终止盗版侵权行为。[11]

由上可知如果网络服务提供商在提供通讯服务时明知或应知网站利用其服务从事侵权行为，其在主观上有过错应承担间接侵权责任，版权人有權请求法院发出要求网络服务提供商屏蔽侵权网站的禁令制度反之，如果网络服务提供商事先不知道网站的侵权事实而提供了通讯服务其在主观上无过错，不应承担间接侵权责任但是，如果法院告知了侵权事实并责令网络服务提供商屏蔽侵权网站网络服务提供商仍囿履行的义务，因为它此时已知其服务被第三方用于从事侵权活动应当屏蔽侵权网站。而在德国等大陆法系国家法律没有关于间接侵權责任的规定，法院一般是根据民法中的“帮助侵权责任”规则进行处理允许权利人向法院申请禁令制度，责令网络服务提供商屏蔽侵權网站由此可见，英美法系国家的间接侵权理论和大陆法系国家的共同侵权理论为创设屏蔽网站禁令制度制度提供了学理支撑

二、屏蔽网站禁令制度的适用解析

屏蔽网站禁令制度的适用既涉及版权人的利益，也涉及网络服务提供商、网站经营者及网络用户的利益必须慎重创设该制度。屏蔽网站禁令制度制度的主要内容包括禁令制度的适用条件与方式等

（一）屏蔽网站禁令制度的适用条件

关于屏蔽网站禁令制度的适用条件，《欧盟知识产权实施指令》第11条及该指令《序言》部分第23条将其交由各成员国具体规定在欧盟成员国中，英国於2003年修订了《1988年版权、外观设计和专利法案》增加规定了第97A条：“若服务提供者实际知道有人利用其服务侵犯版权，则高等法院（或苏格兰的高等民事法院）有权针对网络服务提供者授予禁令制度”据此，可将英国高等法院适用屏蔽网站禁令制度的条件归纳为以下四项：（1）作为被申请人的网络服务提供商属于《欧盟电子商务指令》所述的“中间商”即该网络服务提供商向社会提供网络接人或传输服務；（2）网络用户或者网站经营者侵犯了申请人的版权；（3）网络用户或者网站经营者利用了被申请人的服务实施侵权行为；（4）被申请囚实际知道上述情况。[12]

就上述第一项适用条件而言被申请人应为网络服务提供商，其服务被第三方用于实施侵权行为那么，网络服务提供商和第三方侵权人之间是否需要有合同关系在UPC Telekabel Wien GmbH v.Constantin Film Verleih GmbH一案中，英国法院并不要求证明网络服务提供商和第三方侵权人之间存在合同关系僅需证明被告的服务被用以实施侵权行为为已足。[13]

就上述第二项适用条件而言网络用户或者网站经营者实施了直接侵权行为或者间接侵權行为。所谓直接侵权行为是指网络用户或者网站经营者直接上传或下载盗版作品的行为；所谓间接侵权行为，是指网站经营者实施的為网络用户的侵权行为提供存储、搜索、链接等服务的帮助行为

TelecommunicationGmbH一案的判决中指出，“利用”是指网络接人服务商提供的服务使客户能夠接人网络客户可以利用该服务实施侵权行为，使盗版作品在客户和第三人之间传递[14]换言之，网络接人服务商提供了使客户的侵权行為得以实施的技术条件在UPC Telekabel Wien GmbH v. Constantin Film VerleihGmbH一案中，欧盟法院指出《欧盟版权指令》第8条第3款及其他条款都未要求证明侵权人和网络接人服务商之间存茬特殊的关系，因此只要可能发生这种利用行为就可以适用禁令制度因为禁令制度是一种预防性措施。[15]

就上述第四项适用条件而言“實际知道”是指被申请人明知或者应知有人利用其服务实施侵权行为。英国高等法院法官在二十世纪福斯电影公司诉英国电信公司一案中指出：“我认为必须弄清网络服务提供商是否知道有人在利用其服务侵犯他人的版权网络服务提供商了解的侵权信息越多，他实际知道嘚可能性就越大网络服务提供商只需要知道某类作品的版权受到了侵犯、存在某些侵权行为、实施侵权的某些主体为已足，而不需要具體知道某人实施了某一具体的侵权行为”[16]因此，如果网络服务提供商收到了版权人提交的存在侵权行为的通知且通知的内容足以使其通过调查了解这些侵权行为的细节，就应认定网络服务提供商实际知道侵权行为的存在笔者认为，以“实际知道”作为禁令制度的适用偠件充分体现了过错原则的要求可以避免过分加重网络服务提供商的法律责任。此外《欧盟电子商务指令》第15条免除了网络服务提供商的监督网络义务，[17]如不以“实际知道”为适用要件则相当于对其施加了监督网络并审查网络信息的义务，这既会限制网络产业的发展又会损及公众获取信息的权利。

（二）屏蔽网站禁令制度的适用方式

关于适用屏蔽网站禁令制度的方式《欧盟信息社会指令》第8条第1款强调禁令制度应当措施有效、与救济效果相适应并具有阻止力。《欧盟知识产权实施指令》第3条也强调禁令制度的适用手段、程序和救濟方式应当公平、合理不应过于复杂或实施成本过于高昂，不应不合理地缩短禁令制度期限或有意拖延为此，法院必须根据上述立法確定禁令制度适用的方式

所谓措施有效，是指禁令制度措施能够阻止侵权行为的进一步发生《欧盟信息社会指令》未明确规定应采取哬种手段屏蔽网站，在司法实践中一般采取三种方式：（1）屏蔽网站域名域名系统能够将域名转化为具体的互联网通信协议地址（IP地址），因此网络服务提供商可以通过改变域名的服务设置阻止用户访问某些网站实施该措施的成本并不高，但容易被侵权人规避且容易產生过度屏蔽的问题，因为网站上的一些合法信息也被屏蔽了[18]（2）屏蔽IP地址。网络服务提供商可以将一些IP地址纳入“黑名单”使网民鈈能访问侵权网站。这种方式的实施费用较低且难以被侵权人规避。不过该方式也容易产生过度屏蔽的问题，因为IP地址往往包含了大量的网页一些合法的网页内容也被屏蔽了。（3）网页过滤网络服务提供商利用技术手段对网页内容进行过滤，可以准确屏蔽侵权的内嫆网站经营者和网民很难规避该种方式，但其实施成本高昂尽管第三种方式的实施成本最高，但最符合欧盟法院“将禁令制度严格适鼡于侵权对象”（the Targeted）的要求不过，一些网络服务提供商也可能利用其技术措施收集用户的个人信息而侵犯其隐私权在司法实践中，网絡服务提供商可以根据案情需要采取一种或多种方式以阻止侵权的进一步发生。当然不同的法院对于有效性的认识存在差异，个别法院在一些案件中曾认为屏蔽网站的措施可以被技术手段规避而拒绝发出禁令制度[19]对此，欧盟法院在UPC Telekabel Wien GmbH v. VerleihGmbH一案中提出了两个评价标准即禁令淛度适用后是否使人们难以接触受保护的作品，以及这些措施是否打击了网络用户的盗版积极性[20]换言之，在评价措施是否有效时不能呮考虑其是否存在被规避的可能，而应重点考虑其在现实生活中是否实际被规避盗版行为是否减少，网民所能接触盗版作品的数量是否丅降如果能在减少盗版行为的同时对公众利用作品影响不大，就应当认为该措施有效

所谓与救济效果相适应，是指屏蔽网站禁令制度嘚适用程度应与救济效果相当既要保护版权人的利益，也要保护第三人的合法权益同时不得妨碍贸易自由和言论自由，不得超过必要嘚限度首先，屏蔽的范围应有一定限制不能过分损害网站经营者和第三人的利益。例如在Ahmet Yildirimv. Turkey Telecommunications Directorate一案中，Google公司旗下的一个网址上存在盗版莋品版权人于是请求土耳其法院发出禁令制度，要求土耳其电信公司屏蔽该网址上的侵权内容但该电信公司认为自己在技术上难以做箌，于是就屏蔽了Google公司提供服务的所有网址包括一些内容合法的网址。欧盟人权法院认为该做法违反了《欧洲人权公约》第10条、第19条有關保护言论自由的规定该电信公司仅仅因为Google公司提供的服务中存在某些非法内容就屏蔽其所有网址是不公平的，与救济效果不相适应[21]其次，屏蔽网站禁令制度不应妨碍第三人获取合法的信息根据宪法的规定，公民有权通过网络获取合法的信息这是言论自由的体现。唎如在Richemont International SA and Others v.British Sky Broadcasting Ltd and Others一案中，法院指出版权人的利益和第三人的利益应保持平衡在适用屏蔽网站禁令制度时不应影响网络用户接触合法信息的权利。如果仅仅因为网站中的部分内容侵权就屏蔽整个网站显非妥当。[22]

所谓手段和程序公平、合理是指屏蔽网站禁令制度的适用手段和程序应当符合大众公认的公平和合理原则。这体现在如下几个方面：（1）程序公平在适用禁令制度时应当遵守民事诉讼程序的规定，应由法院发出禁令制度应当保护被申请人及其他利害关系人的合法权益。例如英国法院在CartierInternational AG v. British Sky Broadcasting Ltd一案中采取了保障当事人合法权利的如下措施：受影响的用户可以申请变更或解除此禁令制度；法院要求在被屏蔽网站的页面上向用户充分显示关于屏蔽禁令制度的消息；禁令制度的期限一般为两年。[23]不过在多数案件中，英国高等法院的判决通常未明确禁令制度终止的期限但允许被申请人申请解除。例如在Football Association Premier League Ltd v. British Ltd一案中，法院允许被屏蔽网站的经营者申请变更或取消禁令制度[24]显然，上述做法给予被申请人和其他利害关系人维护其利益的机会（2）适用禁令制度的手段和费用合理。从英国的相关司法实践看在适用禁令制度的费用分担上，一般由申请人承担向法院申请禁令制度的费用洏由网络服务提供商承担采取屏蔽措施的费用，[25]其他国家的做法也与此类似考虑到网络服务提供商从网络产业中获取了一定的利益，版權人总是试图将申请禁令制度的费用转嫁给网络服务提供商而不是由自己承担这引发了网络服务提供商的不满，因此其也不愿采取成本過于高昂的措施根据《欧盟知识产权实施指令》第3条的规定，网络服务提供商采取的措施应有效阻止侵权行为但该措施不应过于复杂戓实施成本过于高昂，这往往需要根据具体的情况予以判断有时，网络服务提供商会通过提高网站服务费用的方法转嫁相关费用该做法也不甚合理。

除上述欧洲国家的立法外澳大利亚《版权法修正案（在线侵权）》第115A条第5款也规定了适用屏蔽网站禁令制度时应考虑的洳下因素：侵权的恶性程度；网站是否为侵权提供了便利；网站经营者是否不尊重版权；屏蔽网站的措施是否与侵权行为相称；该网站是否在国外已被屏蔽；屏蔽网站对于用户及公众利益的影响；权利人是否遵守法定的程序；是否有其他的救济方法。[26]这与其他国家的相关规萣比较接近但内容更为详细。

三、屏蔽网站禁令制度制度引发的争议及评价

在屏蔽网站禁令制度制度实施后Pirate Bay、 Megaupload等一大批长期发布盗版莋品的网站被及时屏蔽，盗版作品的网络传播渠道被切断侵权人的嚣张气焰遭到沉重打击，有力地维护了版权人的利益因此在欧美等國获得了版权人的好评。不过该制度在实施过程中也引发了诸多争议。

（一）屏蔽网站禁令制度制度引发的争议

反对者认为屏蔽网站禁令制度制度存在如下缺陷。

1．屏蔽网站禁令制度在其适用程序上有违程序正义所谓程序正义，是指涉及法律实施的方法和过程必须公囸、合理任何权益受判决结果影响的当事人有权获得法庭审判的机会，并且应被告知控诉的性质和理由[27]为此，《与贸易有关的知识产權协议》第42条强调知识产权诉讼程序应公平、合理：“被告应有权及时获得内容充实的书面通知其中包括控告的依据。应允许成员方由獨立的法律辩护人充当其代表关于强制性的亲自出庭，程序中不应规定过多繁琐的要求该程序所涉及的各方应有充分的权利证实其要求，并提出所有相关的证据”但是，《欧盟知识产权实施指令》第11条将程序适用问题留给各成员国自行规定而成员国并未作出具体规萣，以致许多法院在发出屏蔽网站禁令制度时既不通知网站经营者也不倾听其意见，仅依据权利人的申请意见就责令屏蔽涉嫌盗版的网站而且，在屏蔽网站的过程中网站经营者和网络服务提供商也很少就禁令制度提出反对意见，被屏蔽的网站经营者既未获得参与诉讼嘚通知也无申辩的机会，其权利得不到保障不符合程序正义原则。[28]尽管法院可能提出其原因在于涉嫌盗版的网站的经营者身份难以查奣但这种不公开的程序可能会导致法院滥用其权力，损害网站经营者的正当权益

2．屏蔽网站禁令制度的适用给网络服务提供商带来了較大负担，影响了网络产业的发展首先，屏蔽网站措施对打击侵权行为的作用有限因为盗版网站可以通过技术手段规避该禁令制度。楿反网络服务提供商需要不断采取措施屏蔽非法网站从而使其正常的经营活动受到冲击。[29]其次屏蔽网站措施对于网络服务提供商而言既花费时间又花费金钱，额外增加其经营成本由此损害了其自由经商的权利。最后网络服务提供商对于未来的行为缺乏预见性而使其產业受到影响。例如在二十世纪福斯电影公司诉英国电信公司一案中，网络服务提供商认为有关屏蔽网站禁令制度适用的规定不明确嫆易使其对未来的行为缺乏预见性。但英国高等法院的法官认为2003年修订后的英国《1988年版权、外观设计和专利法案》第97A条及《欧盟信息社會指令》第8条第3款对此已作出明确的规定，英国电信公司采用屏蔽手段在技术上能够实现因此该禁令制度的适用具有可预见性。[30]其实現行法律仅对屏蔽网站禁令制度作出原则性规定，具体的适用条件都是通过判例确立的法官的自由裁量权很大，因此使得网络服务提供商难以预见其行为的后果

3．屏蔽网站禁令制度的适用不利于公众获取信息。获取信息的权利是一项基本人权《世界人权宣言》第27条规萣：“每个人都有权自由参与社会文化生活，分享文化艺术和科技进步带来的利益；每个人都有权就其创作完成的文学艺术或科学作品所帶来的人身和经济利益要求获得法律保护”所以，著作权法在保护著作权人利益的同时应当确保人们能够获取作品。而屏蔽网站禁令淛度的适用直接切断了人们与网站的联系使人们不能再从该网站上获取信息，这侵犯了人们的信息获取权[31]在司法实践中，如果网站的內容中只有一部分侵权屏蔽该整个网站会妨碍人们获得合法的信息。例如在Scarlet Extended SA v. SABAM一案中，比利时的著作权集体管理组织SABAM申请法院发出禁令淛度要求网络服务提供商Scarlet Extended SA安装网络过滤系统以屏蔽网站上的侵权内容，并承担由此产生的各种调查费用Scarlet Extended SA提出了上诉，请求上诉法院根據《欧洲人权公约》判断这是否损害基本人权[32]显然，此案即涉及版权人的利益保护与公众信息获取权之间的协调问题

4．屏蔽网站的措施有时会侵犯个人信息保护权。《欧盟数据保护指令》第5条规定要保护个人的信息此处的个人信息也包括个人的IP地址信息。网络服务提供商在屏蔽网站的过程中有时为了辨别侵权人的IP地址必须对用户个人的IP地址进行调查，这在实质上构成了对网络个人信息的监控[33]侵犯叻个人的信息保护权。

（二）对相关争议的评价

笔者认为任何一项法律制度的实施都有利有弊，制度的选择就是一个利益衡量和利弊权衡的过程尽管上述批评意见都有一定的道理，但从总体上看屏蔽网站禁令制度制度的实施利大于弊。

首先屏蔽网站禁令制度制度在咑击网络版权侵权方面具有其他制度所不具有的功用。在此之前尽管许多国家都采取了多种手段打击在线版权侵权，但收效甚微因为許多盗版网站都采取了各种措施规避法律，特别是一些盗版网站在被查封后又转移到境外继续实施盗版行为[34]如不将这些盗版网站屏蔽，則无法制止盗版活动在适用屏蔽网站禁令制度制度后，侵权人失去了实施盗版侵权行为的平台无法再从事侵权活动，版权人的利益得箌了切实保护这是其他救济手段所无法做到的。即使一些盗版网站采取了技术规避手段但网络服务提供商也可以采取相应的技术手段予以屏蔽。

其次屏蔽网站禁令制度在适用程序上存在的问题可以通过完善立法予以解决。欧美等国在屏蔽网站禁令制度的适用程序上的確存在对相关当事人利益保护不充分的问题但这毕竟是次要问题，其可以通过完善立法予以解决如增加复议、异议程序保障利害关系囚的听证和质证权利等。

再次屏蔽网站禁令制度的适用对网络产业发展的负面影响有限。尽管该禁令制度的适用会给网络服务提供商带來一定的经济负担但法院只要求对大肆从事盗版活动的网站予以屏蔽而非屏蔽全部网站，因此该措施的成本并不太高而在网络服务提供商可接受的限度内。而且网络服务提供商也从通讯服务中获取了一定的利益，根据权利与义务相一致的原则法院责令网络服务提供商采取屏蔽网站的措施是合理的，对网络产业发展的负面影响也是有限的

最后，屏蔽网站禁令制度的实施不会影响公众获取信息权和个囚信息保护权屏蔽网站禁令制度的实施切断了盗版作品的网络传播渠道，但这并不妨碍公众从合法网站或其他渠道获得合法的作品而苴，屏蔽网站禁令制度一般只针对专门从事盗版活动的网站仅存在个别盗版作品的网站一般不会被屏蔽。因此公众的获取信息权不会洇此受到损害。此外网络服务提供商在屏蔽网站的过程中对用户个人的IP地址进行调查是为了辨别侵权人的IP地址，而非为了窃取个人信息只要在立法上对网络服务提供商的调查行为予以规范，将不会损害个人信息保护权

四、我国借鉴屏蔽网站禁令制度制度的合理性及其淛度构建

“他山之石，可以攻玉”适当借鉴英国、丹麦、奥地利、澳大利亚等国屏蔽网站禁令制度制度的经验，可以为我国立法者和执法者提供解决网络版权侵权问题的新思路笔者认为，参考国外的立法经验及本国的实践我国应当借鉴屏蔽网站禁令制度制度。

（一）借鉴屏蔽网站禁令制度制度的合理性

在借鉴他国法律制度时既应考虑国外的相关制度是否获得了良好的运行效果，也应充分衡量本国的政治、经济和文化环境是否与之相适应

1．从国外实践看，屏蔽网站禁令制度制度已成为打击网络版权侵权的最有效手段在与网络版权侵权行为作斗争的过程中，许多国家都曾适用过“通知删除”规则但收效甚微。这如同“打地鼠”游戏刚刚删除了一个网站上的侵权莋品，它又在其他网站上冒了出来而且往往还是由同一个人上传的。对于这些专门实施网络侵权行为的网站在采取其他措施都失效的凊况下，只有采取屏蔽网站措施才能从根本上阻止其继续侵权为此，英国、丹麦、澳大利亚、新加坡等30多个国家已适用屏蔽网站禁令制喥措施由于该措施手段严厉、效果显著，其先进经验值得我国借鉴

2．从国内执法情况看，借鉴屏蔽网站禁令制度制度可以有效遏制网絡版权侵权蔓延的势头进入21世纪以来，越来越多的中国用户通过网络获取和使用作品据中国互联网信息中心统计，截至2015年12月我国网絡音乐用户规模达5.01亿，较2014年年底增加了2 330万占网民总数的72.8％；网络视频用户规模达5.04亿，较2014年年底增加了7 093万[35]与此同时，网络版权侵权问题茬我国日渐突出诸如“人人影视网”、“中国高清网”、“BT天堂”、“圣城家园”等网站专门从事盗版侵权活动。国际知识产权联盟（IIPA）曾指责中国音乐作品的盗版率高达90％在中国消费的音乐作品中88％是以在线下载方式获得的，但只有约1％左右的人付费购买[36]尽管这一指责有过分夸大之嫌，但也说明网络盗版问题目前在我国还相当突出这既不利于激励创新，也不利于文化产业的发展而我国《信息网絡传播权保护条例》所规定的“通知删除”规则在打击网络版权侵权行为方面效果有限，相当多的盗版作品被转移到其他网站上版权人吔很难追究网站经营者特别是国外网站经营者的法律责任。由于我国《著作权法》没有明文规定屏蔽网站禁令制度制度著作权人不能直接向人民法院申请屏蔽侵权网站，只能求助于行政机关例如，山东省工商行政管理执法部门根据著作权人的投诉于2014年查处了网络盗版案件47起，关闭侵权网站30家关闭、屏蔽不良网站150多个。[37]尽管这在一定程度上保护了版权人的利益但这种救济方式仅针对严重的侵犯著作權且损害社会公共利益的行为，著作权人的利益能否得到保护需要由行政机关判断侵权行为是否损害了社会公共利益行政机关也很难对此作出清晰的界定并说明理由。一些侵权人即使承认了侵权事实也常常以其未损害社会公共利益为由质疑行政处罚的合法性。[38]因此著莋权人请求行政机关屏蔽侵权网站的救济效果十分有限，且容易引发行政机关权力滥用的现象反之，倘若实施屏蔽网站禁令制度制度則著作权人在权利受到侵害的情况下可以及时向法院申请禁令制度以保护自己的利益而不需要行政机关的介人，法院也可以根据申请及时責令网络服务提供商屏蔽侵权网站从而阻止网民接触盗版网站。由于盗版网站的收人主要来源于广告费用一旦采取屏蔽网站措施，盗蝂网站的访问流量和广告收入将大为减少其经济来源将被切断，从而达到遏制侵权蔓延的目的这是现有的救济措施所难以做到的。

3．從立法规定看借鉴屏蔽网站禁令制度制度将促进我国现行立法的完善。我国《著作权法》第50条规定了诉前禁令制度制度在司法实践中，著作权人一般是请求人民法院作出责令上传人或提供存储服务的网络服务提供商删除侵权作品的禁令制度而非请求人民法院作出责令提供通讯服务的网络服务提供商屏蔽侵权网站的禁令制度，这是因为我国现行法律及司法解释对此未予明确规定我国《侵权责任法》第36條第2款规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服務提供者在接到通知后未及时采取必要措施的对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。虽然其规定被侵权人有权通知网络服务提供商采取屏蔽措施但杨立新等学者认为此处的“网络服务提供者”一般是指提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供商以及在自己的网站上发表作品的网络内容提供商，而非提供通讯服务的网络服务提供商[39]所以，著作权人在权利受到侵害时是否有权请求法院责令提供通讯服务的网络服务提供商屏蔽侵权网站还需要法律或司法解释作出明确规定。在理论上在发生网络版权侵权行为时，如果提供通讯服务的网络服务提供商事先不知道侵权事实而提供了通讯服务其主观上无过错，根据“技术中立”原则不承担侵权责任如果网络服务提供商明知或应知侵权人利用其服务实施侵权行为，则其在主观上存在过错在客观上为侵权行为提供了帮助，应承担共哃侵权责任如果此时法院根据著作权人的申请责令网络服务提供商屏蔽网站，那么网络服务提供商应当屏蔽侵权网站显然，上述分析與我国《民法通则》第130条[40]和《侵权责任法》第36条规定的共同侵权责任制度相一致但《侵权责任法》或《著作权法》需要就此作出明确规萣，以便为著作权人申请屏蔽网站禁令制度提供法律依据

（二）关于在我国构建屏蔽网站禁令制度制度的建议

从司法实践看，屏蔽网站禁令制度措施虽然在保护版权人利益方面发挥了巨大的作用但也因触动网络服务提供商和社会公众的利益引发了激烈的争议。为此必須在借鉴欧美国家先进经验的基础上结合我国国情对该制度予以适当改造，使之与我国现行立法相融合以最大限度地发挥其优势并减少負面影响。具体而言笔者建议在我国《著作权法》中构建该制度并作如下规定。

1．明确增加屏蔽网站禁令制度的原则性规定我国《著莋权法》第50条有关诉前禁令制度的规定非常原则，对此可以增加关于屏蔽网站禁令制度的规定因此在修订《著作权法》时应当明确允许著作权人申请屏蔽网站的禁令制度，即当著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人借助网络服务正在实施或者即将实施侵犯其權利的行为如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害时，可以在起诉前向人民法院提出责令提供通讯服务的网络服务提供商屏蔽侵权网站的申请

2．合理规定屏蔽网站禁令制度的适用条件。在适用屏蔽网站禁令制度时既要充分保护著作权人的利益也不应不合悝地损害网络服务提供商的利益，更不能不合理地妨碍公众获取网络信息因此在立法中应当慎重规定其适用条件。笔者认为应将英国、仳利时、澳大利亚等国规定的禁令制度适用条件从四要件扩展为六要件：（1）有权申请禁令制度的主体应是认为自己的合法权益受到网络著作权侵权行为损害的著作权人或者与著作权有关的权利人（2）被申请屏蔽的网站的主要目的是实施网络著作权侵权行为或主要帮助他囚实施网络著作权侵权行为，且其侵权行为恶劣难以制止例如，“人人影视网”等网站的主要目的是传播盗版作品以获利对其应予以屏蔽。此外“BT天堂”等网站主要提供盗版作品的P2P种子搜索、链接，或者主要为侵权作品的上传提供存储空间在客观上为侵权行为的实施提供了方便，也应对其予以屏蔽反之，某些视频分享网站的主要目的不是为了传播盗版作品尽管有用户上传了个别盗版作品，但不應就此屏蔽该网站所谓“行为恶劣难以制止”是指被申请屏蔽的网站故意实施著作权侵权行为，持续时间长网站上标明的联系方式虚假，难以通知其停止侵权行为或者其在收到通知后也置之不理。之所以强调应屏蔽那些主要目的是为了从事盗版侵权活动的网站乃是為了将执法重点限于这些侵权行为恶劣的网站而避免误伤一些合法经营但存在个别盗版作品的网站，避免影响整个网络产业的发展同时防止该禁令制度被滥用。在那些主要从事盗版活动的网站被屏蔽后公众仍可以从其他合法网站获得合法的信息，因此这并不会过多地影響公众的言论自由和获取信息的权利（3）被申请屏蔽的网站通过网络向公众传播侵权作品或为公众利用侵权作品提供存储、搜索、链接等便利。（4）网络服务提供商为被申请屏蔽的网站提供了网络接入或传输服务（5）被申请屏蔽的网站利用网络服务提供商的服务实施了著作权侵权行为。（6）网络服务提供商明知或应知其服务被他人用以侵权此处之所以强调网络服务提供商在主观上应为“明知或应知”，是为了坚持过错责任原则使网络服务提供商仅在有过错的情况下承担责任，而不至于阻碍网络产业的发展

3．合理规定屏蔽网站禁令淛度的适用手段。关于屏蔽网站禁令制度的适用手段既要达到有效阻止网络著作权侵权的目的，也要注意避免不合理地损害网络服务提供商及社会公众的利益为此应借鉴《欧盟信息社会指令》第8条第1款及《欧盟知识产权实施指令》第3条的规定，强调禁令制度措施应当公岼、合理和有效与救济效果成比例，不应过于复杂或实施成本过于高昂不应不合理地缩短禁令制度期限或有意拖延。具体要求包括如丅几个方面：（1）措施公平、合理和有效法院应责令网络服务提供商根据案件的具体情况采取合理的措施，包括屏蔽网站域名、屏蔽IP地址、网页过滤等法院在作出禁令制度时应当充分考虑该措施对于被屏蔽网站的经营者、网站用户、网络服务提供商等利益主体的影响，既要达到阻止网络版权侵权的目的也要考虑各方利益主体的正当权益。（2）措施与救济效果相适应如果网站上传的侵权作品数量巨大、上传频率高、持续时间长，则采取屏蔽网站的措施与救济效果相适应如果网站的主要目的不是为了上传侵权作品，且网站上的侵权作品很少则采取屏蔽网站的措施就不合适。（3）措施不应过于复杂或实施成本过于高昂法院不应要求网络服务提供商采取过于复杂或实施成本过于高昂的措施屏蔽网站，而应根据技术发展的实际情况要求其采取合理的有效措施（4）措施不应不合理地缩短禁令制度期限或囿意拖延。屏蔽网站禁令制度的期限应合理既不能太短也不能太长，应达到及时制止侵权行为的目的为此，法院在作出禁令制度时应當确定适当的期限或者先确定一个期限，在该期限届满时再根据实际情况确定是否延长当然，如果法院采取的其他措施已制止了侵权荇为则不一定再作出屏蔽网站的禁令制度。

4．合理规定屏蔽网站禁令制度的实施程序欧美等国在司法实践中存在的一些程序不公平的現象引起了当事人的争议，我国在构建屏蔽网站禁令制度制度时对此应当予以完善具体而言，为了保证程序上的公平给被屏蔽网站的經营者、网络服务提供商、网络用户或其他利害关系人表达自己诉求的机会，立法上应规定复议和异议程序即在法院作出屏蔽网站的禁囹制度后，网络服务提供商、被屏蔽网站的经营者对裁定不服的有权申请复议。网络用户或其他利害关系人对裁定不服的有权向人民法院提出异议。法院应对复议或异议进行审查并根据申请作出维持、变更或撤销禁令制度的裁定。通过这种程序可以保障当事人和利害關系人的听证和质证权利从而实现程序正义。

5．合理确定申请禁令制度和实施禁令制度的费用就申请禁令制度的费用而言，根据《民倳诉讼法》的相关规定申请保全措施的费用一般由申请人承担，因此申请屏蔽网站禁令制度的费用应由申请人承担就实施禁令制度的費用而言，网络服务提供商是通讯设施的管理者在实施禁令制度时处于最有利的地位，而且一般都向侵权网站收取了服务费用因此屏蔽侵权网站的实施费用应由其承担。

除上述程序外在实施屏蔽网站禁令制度时还应遵守我国《民事诉讼法》的其他相关规定。根据上述汾析笔者建议我国《著作权法》在修改时应增加有关屏蔽网站禁令制度的如下规定。

1．关于屏蔽网站禁令制度适用条件的条款应规定：“当著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在借助网络服务实施或者即将实施侵犯其权利的行为如不及时制止将会使其匼法权益遭受难以弥补的损害时，可以在起诉前向人民法院提出责令提供通讯服务的网络服务提供商屏蔽侵权网站的申请提出责令网络垺务提供商屏蔽侵权网站的申请应符合如下条件：（1）申请人应是认为自己的合法权益受到网络侵权行为损害的著作权人或者与著作权有關的权利人；（2）被申请屏蔽网站的主要目的是从事网络侵权行为或主要帮助他人实施网络侵权行为，且行为恶劣难以制止；（3）被申请屏蔽的网站通过网络向公众传播侵权作品或为公众利用侵权作品提供存储、搜索、链接等便利；（4）网络服务提供商为被申请屏蔽的网站提供了网络接入或传输服务；（5）被申请屏蔽的网站利用网络服务提供商的服务实施著作权侵权行为；（6）网络服务提供商明知或应知其垺务被他人用以侵权”

2．关于屏蔽网站禁令制度适用方式的条款应规定：“网络服务提供商屏蔽侵权网站的措施应当公平、合理和有效，与救济效果相适应不应过于复杂或实施成本过于高昂，不应不合理地缩短禁令制度期限或有意拖延人民法院责令网络服务提供商屏蔽侵权网站的，应确定适当的期限在该期限届满时根据实际情况决定是否延长。在人民法院作出责令网络服务提供商屏蔽侵权网站的裁萣后网络服务提供商、被屏蔽网站的经营者对裁定不服的，可以在收到裁定书之日起五日内申请复议一次人民法院应当在收到复议申請之日起五日内作出复议决定。复议期间不停止裁定的执行网络用户或其他利害关系人对裁定不服的，有权向人民法院提出异议人民法院经审查认为理由成立的，应当裁定变更或撤销屏蔽网站的措施”

3．关于申请或实施屏蔽网站禁令制度费用的条款应规定：“申请采取屏蔽侵权网站措施的费用由申请人承担，但屏蔽侵权网站的实施费用由提供通讯服务的网络服务提供商承担”

【注释】 *作者单位：中喃财经政法大学知识产权研究中心本文系教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“知识产权强国建设与版权保护”（项目批准号：16JJD820023）嘚阶段性成果。

[5]参见新华社：《美国关闭知名共享网站Megaupload遭黑客报复》《京华时报》2012年1月21日第7版。

[6]参见马宁：《我国避风港规则的不足与唍善—基于美国DMCA的“通知一移除”机制比较分析》《知识产权》2014年第8期。

[7]参见《欧盟信息社会指令》第2条

[9]参见张今：《版权法上“技術中立”的反思与评析》，《知识产权》2008年第1期

[17]《欧盟电子商务指令》第15条第1款规定：“在服务提供者提供本指令第十二条、第十三条鉯及第十四条规定的服务时，成员国不应当要求服务提供者承担监督其传输和存储的信息的一般性义务也不应当要求服务提供者承担主動收集表明违法活动的事实或情况的一般性义务。”

[27]参见梁玉霞：《聚焦于法庭的叙事：诉讼证明三元系统对接—论裁判者心证自由的限喥》《中外法学》2011年第6期。

[35]参见卢扬：《中国在线音乐用户达5.3亿人85后成主力》，《北京商报》2016年8月1日第4版

[37]参见许亚薇：《我省去年關闭屏蔽150多个不良网站》，《齐鲁晚报》2015年3月19日第6版

[38]参见蔡乐渭：《刍议著作权行政处罚中的‘公共利益前提”》，《出版发行研究》2011姩第10期

[39]参见杨立新：《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》，法律出版社2007年版第180页。

[40]我国《民法通则》第130条规定：“二人鉯上共同侵权造成他人损害的应当承担连带责任。”　

【期刊名称】《法学》【期刊年份】 2017年 【期号】 3

一、对“参照执行”效力的理解“参照执行”的一般意思是指按照其原则和精神“执行”（但可以在具体问题上有所变通），而不是指“可以执行也可以不执行”。仳如：

《最高人民法院政治部关于全国法院司法警察参照执行公安部五条禁令制度的通知》
……最近针对公安队伍中出现的违反枪支管悝使用规定、酗酒滋事、参与赌博等问题，公安部制定并下发了“五条禁令制度”……，最高人民法院政治部决定全国法院司法警察參照执行公安部“五条禁令制度”，并作为长期制度认真贯彻落实。

二、提问的情境下，使用“参照执行”是否合适1、如前所述從提问所述的情境来看，使用“参照执行”在效力上并没有什么问题比较准确地反映了起草者的意图。

三、建议1、对部门名称的差异问题，从立法技术来讲很好解決只要不在制度中直接写部门名称，而采用“某某主管部门”、“某某归口管理部门”的表达就可以了这样如果部门、机构做出调整，就不必更改所有制度比如：

第六条　国务院建设行政主管部门对全国的建筑活动实施统一监督管理。
第三条 国务院铁路主管部门主管铨国铁路工作对国家铁路实行高 度集中、统一指挥的运输管理体制，对地方铁路、专用铁路和铁路专用线 进行指导、协调、监督和帮助

第二十二条 省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况可以将城鎮居民社会养老保险和新型农村社会养老保险合并实施。

论商业秘密保护中的禁令制度救濟制度

一、完善禁令制度制度在商业秘密保护中的必要性

商业秘密的侵害救济是指在商业秘密受到侵犯时应予实施或请求实施的救济的方法商业秘密是不为公众所知悉，具有实际的或潜在的经济价值或竞争优势并经所有人采取合理保密措施在一定期间不宜公开的技术信息、管理信息或经营信息。商业秘密的特征及侵害手段、原因的复杂性、多样性决定了商业秘密侵害救济的多元性和复合性商业秘密的禁令制度救济就是商业秘密侵害救济中的一种。商业秘密的禁令制度救济有什么重要作用为什么要在商业秘密侵害案件中采取这一救济方式?下面个广东长昊商业秘密律师邱戈龙从禁令制度救济实际作用方面来分析其必要性。

(一)禁令制度救济可以最大限度的保护原告的合理利益

在商业秘密案件中，原告的最大利益是秘密性和对受侵害信息的排他使用与不正当竞争其他类型案件相同，在侵害商业秘密诉讼Φ证明原告的损失数额与被告违法行为的关系，存在困难责令赔偿有时不会充分弥补原告损失。所以对被告的继续使用或使用或披露威胁，通常要求下达禁令制度救济

(二)在一些案件中禁令制度救济可能是唯一合适的救济。

很多商业秘密案件中可同时发布禁令制度囷责令赔偿：责令赔偿可弥补原告的经济损失，发布禁令制度则能防止被告继续使用或披露可能造成的损失然而在一些案件中禁令制度救济可能是唯一合适的救济，如对用不正当手段获得的商业秘密被告尚未披露或使用；或被告威胁要违反商业秘密的保密义务。

(三)发布禁令制度可以防止进一步违法使用

造成的损失和消除被告因侵权行为获得的额外利润。如果有关信息尚未为公众所知为保护原告的商業秘密权，也有必要发布禁令制度如果商业秘密已经进入公有领域，为消除被告因侵占获得的领先时间和其他不正当优势也应发布禁囹制度。

与其他商业秘密的救济制度相比禁令制度救济有其必要性。因为商业秘密具有特殊性仅仅依靠赔偿损失或刑事救济并不能起箌良好的救济作用。如果不进行禁令制度救济在侵权人支付赔偿金后商业秘密仍有可能被公布或利用，对商业秘密权人造成进一步的损害禁令制度救济可以有效地制止侵权人违法利用商业秘密谋取利益，避免了权利人继续受损防止侵害后果的扩大。

二、介绍外国关于禁令制度救济制度的立法例

禁令制度制度最早产生于英国1817年发生在英国的案是近现代商业秘密法制史上最早的判例。在该案中被告擅洎使用了原告一种治疗痛风病的秘方，由于原告举证的原因法院无法确定满足哪些条件的秘密才受法律保护，所以最后判决被告赔偿原告的损失但拒绝给予原告禁令制度救济。1820年英国衡平法院审理的一案则以判例的形式确定了商业秘密的禁令制度救济制度在该案中，針对被告偷抄原告秘方欲自己生产的情形，法院以被告破坏保密关系为由发出了禁令制度禁止被告使用或者泄露该药方。此后禁令淛度救济便在英美国家的众多商业秘密侵权案中得以适用，成为商业秘密侵权案中最主要的救济措施如1868年，美国马萨诸塞州最高法院审┅案时在未援引先例的情况下发布了禁令制度，并指出：“当损害赔偿不足以弥补原告损失时法官便可以行使衡平权发布禁令制度以阻止对保密关系的破坏。”1886年新泽西州法院在审理一案时指出：“如果不适用禁令制度救济，任由被告自由使用和泄露原告的商业秘密原告的胜诉将变得毫无意义。”此后禁令制度救济在大量商业秘密侵权案中得以适用。正如海里根先生所言禁令制度是商业秘密侵權案中最主要的救济措施，类似案例无可胜数可见，在近代商业秘密法诞生之初禁令制度救济就得到法庭的认可，发挥着保护权利人商业秘密的作用随着商业秘密法制的进一步发展和完善，禁令制度救济的理论与实践也日趋成熟

海里根先生甚至指出，“禁令制度救濟好比商业秘密法的血液”任何商业秘密诉讼的首要目的都是为了防止未经授权的获取、披露或者使用。当竞争对手已获取了权利人的商业秘密损害赔偿往往不足以弥补权利人的损失。“一旦泄密就无法计算竞争对手对商业秘密的使用给权利人造成了多大的损失。”綜上所述商业秘密的禁令制度救济是一项重要的商业秘密救济制度，尤其在商业秘密没有被公开的时候更有重要作用所以英美法系对於商业秘密的禁令制度救济的各个方面都进行了较为详尽的规定。

三、介绍并评价我国对禁令制度制度的相关规定

在1985年至2002年期间我国颁咘实施的与商业秘密(含技术秘密)保护相关的重要法律及法规共计一百多件。这些法律和法规共同构成了保护商业秘密的法律渊源

我国《反不正当竞争法》第二十五条规定：违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为可见，禁令制度救济在峩国也是保护商业秘密的一项重要措施

我国对于商业秘密的侵害救济也有类似的规定，主要见于《民法通则》和《反不正当竞争法》峩国在商业秘密上的立法大体上是先进的，但是与英美法系相比我国的规定并不完善在中国，对于什么是商业秘密没有争议《反不正當竞争法》第十条第三款对商业秘密作出了明确的定义，即商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息在中国的立法中，商业秘密应当具备四个构成要件即秘密性、价值性、实用性和保密性。秘密性是指有关的信息不为公众所知悉即该信息不能从公开渠道直接获得。这里的秘密性只是相对的并没有绝对性要求；国家工商行政管理总局在其颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第3款中将价值性与实用性诠释为：“是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或潜在的经济利益或者竞争优势”；保密性的要求在《反不正当竞争法》中被表述为“经权利人采取保密措施”在《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中表述为“订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施”

那么我国法律又昰如何看待商业秘密的禁令制度救济的呢?我国在《反不正当竞争法》中规定了停止侵害和损害赔偿救济，但“停止侵害”救济是行政处罚不属于民事救济。从司法实践来看已远远走在立法的前面，不仅《民法通则》中规定的停止侵害的民事责任可以适用于商业秘密的救濟而且《民事诉讼法》第93条规定的财产保全和第97条、第98条规定的先予执行也适用于商业秘密的侵害救济。

   已经加入世贸组织《与贸易囿关的知识产权协议》第四十四条规定了缔约国必须将禁令制度作为知识产权侵权的司法救济措施。禁令制度制度的构建不仅是条约义務，更应是我国在依法治国的道路上为包括商业秘密在内的知识产权提供高水平保护的自觉行为

四、构建我国完善的禁令制度救济制度鉯保护商业秘密

他山之石，可以攻玉国外的立法例在商业秘密保护方面有许多可资我们借鉴的立法经验和规则，我们可以在分析两国国凊和经济发展状况的基础上吸收国外的制度，为我所用

(一)明确使用“禁令制度”一词

“禁令制度”这个概念在国际公约及西方许多国镓有关知识产权的法律中是一个通用的概念，国也可以直接引进而无需非要创造一个“有中国特色”的概念

(二)我国可以设置的禁令制度類型

根据最高人民法院出台的诉前停止侵犯专利权、注册商标专用权的司法解释(【2001】20号、【2002】2号)(以下简称“两个司法解释”)，申请人在诉湔提出申请法院停止侵权行为裁定的效力，一般应维持到终审法律文书生效时止这段时间涵盖了美国临时禁令制度和初步禁令制度的期间。依我们浅见区分诉前的临时禁令制度和诉中的初步禁令制度是可取的。参照美国的做法给临时禁令制度和初步禁令制度以有区別的程序和实体要求，增加当事人申请禁令制度的次数使其在临时禁令制度即将届满而申请初步禁令制度时，能够更充分地掂量手中的證据考虑胜诉的几率，决定是否起诉我国现有法律对终局禁令制度没有明确的规定。法院“停止侵害”的判决类似于美国的终局禁令淛度但却太过简单。应选择性的适用“康马规则”和“温斯顿规则”以利于保护劳动者的自由择业权，鼓励合法竞争促进科技进步，维护社会利益

(三)明确规定法官发布禁令制度的自由裁量权

商业秘密禁令制度制度中有许多内容的规定都是立足于法理性规定，抽象而原则商业秘密的禁令制度涉及对方当事人、公众的利益，而申请人也有可能存在过分的自我保护倾向而利益的平衡是法律的最大生命仂所在。所以法官在决定是否发布禁令制度、发布怎样的禁令制度时需要进行各方利益的衡平基于商业秘密侵权行为的特点，申请人举證也会存在不少困难禁令制度的期限、范围的确定更是不易。所以有必要授予法官发布禁令制度时一定的自由裁量权。发挥一个优秀嘚法官发布禁令制度时的“想象力”是禁令制度价值实现中不可或缺的一环

关于商业秘密保护的措施，我国的立法起步较晚国内的经濟发展水平也不能完全提供立法者足够的立法标准和立法步骤，但经济发展是个渐进的过程特别是市场经济的发展，其共性的特点决定叻许多问题的出现是必然的而且没有国界的限制，禁令制度救济制度的引进只是一个很小的方面鉴于此，我们应积极吸收国外成熟的竝法政策和立法规则以顺利实现法制的国际化，保证中国的市场经济平稳协调发展