劳务派遣暂行规定实施前，劳务派遣工可否以工作岗位非“三性”为由主张存在事实劳动关系？
来源：无忧劳动法
作者：无忧劳动法
发布时间： 17:33:08
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上诉人陈正华为与被上诉人东风德纳车桥有限公司十堰工厂（以下简称：德纳十堰工厂）、武汉峰阁人力资源开发有限公司十堰分公司（以下简称：峰阁十堰分公司）劳动争议一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2013）鄂茅箭民一初字第01561号民事判决，向本院提起上诉。
民事案件陈正华与东风德纳车桥有限公司十堰工厂、武汉峰阁人力资源开发有限公司十堰分公司劳动争议纠纷一案二审民事判决书&&&&&&&&&&&
湖北省十堰市中级人民法院
（2014）鄂十堰中民三终字第00178号
上诉人（原审原告）陈正华。
委托代理人陈燕卿，湖北武当律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，代为签收法律文书。
委托代理人李鑫，湖北武当律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解。
被上诉人（原审被告）东风德纳车桥有限公司十堰工厂。
代表人金仁勇。
委托代理人邓敏，湖北瑞泰律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代为签收法律文书。
委托代理人王志，湖北瑞泰律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代为签收法律文书。
被上诉人（原审被告）武汉峰阁人力资源开发有限公司十堰分公司。
代表人刘英林。
委托代理人秦生海。代理权限为：代为承认、放弃、变更诉讼请求。
上诉人陈正华为与被上诉人东风德纳车桥有限公司十堰工厂（以下简称：德纳十堰工厂）、武汉峰阁人力资源开发有限公司十堰分公司（以下简称：峰阁十堰分公司）劳动争议一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2013）鄂茅箭民一初字第01561号民事判决，向本院提起上诉。本院于日受理后，依法组成由审判员张妍担任审判长，审判员张洪、刘占省（主审）参加的合议庭，并于日公开开庭审理了本案。上诉人陈正华及其委托代理人陈燕卿、李鑫，被上诉人德纳十堰工厂的委托代理人邓敏、峰阁十堰分公司的委托代理人秦生海到庭参加了诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
陈正华在一审法院请求：1判令德纳十堰工厂、峰阁十堰分公司为其补缴日至2012年2月期间的各项社会保险。2.德纳十堰工厂、峰阁十堰分公司支付其经济补偿金131600元。3.德纳十堰工厂与其签订无固定期限劳动合同，提供劳动岗位，直至退休。4.德纳十堰工厂支付其未签订劳动合同经济补偿金51700元。5.确认其与德纳十堰工厂建立了劳动关系，而不是劳务派遣关系。
一审法院认定：陈正华于1984年6月进入东风汽车公司所属的车桥厂工作。日，东风汽车有限公司、东风汽车公司、东风（十堰）实业公司共同出资成立了东风车桥有限公司。2005年6月，东风车桥有限公司登记变更为东风德纳车桥有限公司。陈正华与德纳十堰工厂之间未签订书面劳动合同，德纳十堰工厂未为陈正华缴纳社会保险。2001年，德纳十堰工厂支付了陈正华经济补偿金1400元及一个月工资280元。日，陈正华与十堰市瑞年劳务派遣有限公司签订了书面劳动合同至日，被派遣至德纳十堰工厂工作。日，德纳十堰工厂减产裁员，陈正华被退回十堰市瑞年劳务派遣有限公司。随后，十堰市瑞年劳务派遣有限公司与陈正华办理了解除劳动合同手续并支付了经济补偿金2491.5元，并退回社会保险费3505.48元。日，陈正华与峰阁十堰分公司建立劳动关系，仍被派遣至德纳十堰工厂工作。日，峰阁十堰分公司以产量减少为由与陈正华解除了劳动关系并支付了经济补偿金5250元，并退回社会保险费3500元。陈正华解除劳动合同前月平均工资为3939.36元，其工作期间各项社会保险未缴纳。陈正华提起劳动仲裁后，十堰市劳动人事争议仲裁委员会裁决：1.峰阁十堰分公司为陈正华补缴2009年2月至2012年1月的各项社会保险，陈正华退回已领取的3500元并承担个人缴费部分。2.驳回陈正华的其他劳动仲裁请求。
一审法院认为：2007年1月，陈正华与德纳十堰工厂解除劳动关系后与十堰市瑞年劳务派遣有限公司建立了劳动关系，德纳十堰工厂也支付了解除劳动关系经济补偿金。2008年11月，陈正华与十堰市瑞年劳务派遣有限公司解除劳动关系，十堰市瑞年劳务派遣有限公司也支付了经济补偿金和社会保险补助。2009年2月，陈正华与峰阁十堰分公司建立劳动关系并于2012年1月解除，峰阁十堰分公司支付了经济补偿金。有足够证据证实陈正华明知其已与劳务派遣公司建立了劳动关系，双方是否签订了书面劳动合同不影响劳动关系的成立。因此陈正华申请对部分书证签名进行笔迹鉴定没有必要。劳务派遣合同亦不违反法律规定，合法有效。陈正华与德纳十堰工厂、十堰市瑞年劳务派遣有限公司之间的劳动争议应自其劳动合同解除时起算，因此均已超过了劳动仲裁时效。陈正华对德纳十堰工厂的诉讼请求不予支持。陈正华已就解除劳动合同经济补偿金与峰阁十堰分公司达成了协议并已履行，因此其再要求支付经济补偿金不符合法律规定，其请求不予支持。峰阁十堰分公司应为陈正华补缴2009年2月至2012年1月期间的各项社会保险，陈正华应退回已领取的3500元并承担个人缴费部分。陈正华的其他诉讼请求不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、峰阁十堰分公司为陈正华补缴2009年2月至2012年1月期间的各项社会保险，具体数额以社会保险经办机构核定为准。陈正华退回已领取的3500元社会保险补助并承担个人缴费部分。二、驳回陈正华的其他诉讼请求。案件受理费10元，由峰阁十堰分公司负担。
陈正华不服一审法院的上述判决，向本院提起上诉称：1.日至2012年2月份，我一直在德纳十堰工厂工作，中间未曾中断，德纳十堰工厂及峰阁十堰分公司均未给我缴纳社会保险，侵害我权利的行为处于持续状态，故，我提起仲裁时并未超过仲裁时效。用人单位名称的变更及劳务派遣次数不能成为超过诉讼时效的依据。德纳十堰工厂、峰阁十堰分公司应当为我缴纳日至2012年2月的各项社会保险。
2.德纳十堰工厂、峰阁十堰分公司与我之间的劳务派遣关系违反了《中华人民共和国劳动合同法》的强制性规定，应当认定为无效。《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定&劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施&，前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性的工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者代替工作的岗位。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定&用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任&。故，德纳十堰工厂、峰阁十堰分公司应当连带承担我的全部劳动待遇。
3.我申请对证据的笔迹鉴定确有必要，由此可以确定我是否与峰阁十堰分公司签订有书面劳动合同，是否领取过经济补偿金、是否向公司申请将相关社保费用发放给我个人等，因此，笔迹鉴定结论对本案的实体处理具有重大影响。
综上，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判：1.德纳十堰工厂、峰阁十堰分公司为我补缴日至2012年2月的各项社会保险。2.德纳十堰工厂、峰阁十堰分公司支付我经济补偿金28个月&4700元=131600元。3.德纳十堰工厂与我签订无固定期限合同。4.德纳十堰工厂支付我未签订书面劳动合同经济补偿金11个月&4700元=51700元。5.德纳十堰工厂、峰阁十堰分公司与我之间的劳务派遣关系无效，德纳十堰工厂、峰阁十堰分公司就我的全部劳动待遇承担连带责任。
德纳十堰工厂未提交书面答辩状，二审开庭时口头答辩称：我公司在一审法院提交的证据证实，陈正华与原东风车桥厂建立劳动关系，该厂已经不复存在。我公司是于2002年新设立的，故，陈正华要求我公司为其缴纳1984年6月至2012年2月的各项社会保险的诉讼请求应当予以驳回。且2001年7月原东风车桥厂已经解除了与陈正华之间的劳动关系，并支付了相应的经济补偿金。陈正华并未在法定时效内向原东风车桥厂主张权利，超过了诉讼时效。2007年1月，陈正华又与十堰市瑞年劳务派遣有限公司签订了劳动合同，并被派遣至我公司工作，我公司已经按照相关法律规定履行了义务，陈正华本人自愿不向社会保险机构缴纳社会保险，选择将相关费用折合成现金发放给陈正华本人，我公司与派遣单位均不存在过错。法无溯及既往的效力，劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，该规定是《中华人民共和国劳动合同法》修改后于日起实施的，而本案发生在2012年2月以前，故该规定不应适用于本案。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院驳回陈正华的上诉，维持原判。
峰阁十堰分公司未提交书面答辩状，在二审开庭时口头答辩称：我公司与陈正华签订的劳动合同是真实有效的，我公司已按照陈正华的意愿将相应的社会保险费用直接发放给了陈正华，在解除劳动关系时亦向其支付了经济补偿金5250元，故，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回陈正华的上诉，维持原判。
在二审规定的举证期限内，陈正华、德纳十堰工厂、峰阁十堰分公司均未向本院提交新证据。
一审法院判决所列当事人提交的证据已装订卷宗移送本院审理。本院经审查，一审法院认定的证据合法有效，可以作为本案的定案依据。
二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：陈正华于1984年6月进入东风汽车公司下属的车桥厂（原第二汽车制造厂车桥厂）工作，后该公司名称及股东几经变更，最终演变为德纳十堰工厂，陈正华也一直在该公司工作。虽然陈正华的工作地点一直没有发生变化，但其分别与德纳十堰工厂、十堰市瑞年劳务派遣有限公司及峰阁十堰分公司建立过劳动关系，并分别于2007年1月、2008年11月、2012年1月与上述三家公司解除了劳动关系，故陈正华向德纳十堰工厂主张权利时已经超过仲裁时效，陈正华并不具备与德纳十堰工厂签订无固定期限劳动合同的条件。中华人民共和国人力资源和社会保障部令第22号发布的《劳务派遣暂行规定》第三条对何为&临时性、辅助性及替代性工作岗位&作出了明确界定，但该规定自日起施行，而本案事实发生在2012年2月以前，该规定并不应适用于本案，故，本案劳务派遣关系合法有效，并不存在违法情形。在解除劳动关系的同时，陈正华承认已经从用人单位领取过相关款项，至于领款单及其他书证上的签名是否为陈正华本人所写，陈正华是否知道所领款项的性质，并不能否认陈正华已经领款的事实，且在仲裁及一审法院审理过程中，陈正华曾明确承认领款单及申请上的签名为其本人所写，峰阁十堰分公司的书面劳动合同也是其本人所签，故陈正华申请对相关笔迹进行鉴定已无必要，本院不予支持。峰阁十堰分公司与陈正华解除劳动关系时也已经支付了相应的经济补偿金并发放了相应的社会保险费，故，峰阁十堰分公司无需再向陈正华支付经济补偿金，一审法院判令由峰阁十堰分公司为陈正华补缴社会保险的同时判令陈正华退回已经领取的社会保险费于法有据，本院予以支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理得当。陈正华上诉主张的事实和理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由陈正华负担。
本判决为终审判决。
&&&&&&&&&&& 审判长　张　妍
&&&&&&&&&&& 审判员　张　洪
&&&&&&&&&&& 审判员　刘占省
&&&&&&&&&&& 二〇一四年六月六日
&&&&&&&&&&& 书记员　刘　攀
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劳务派遣工在用工单位连续工作超过六个月，依然按劳务派遣工待遇支付合法吗？
提问者采纳
这个是劳务分包合同，使用的是合同法，不属于劳动合同，劳动者是按照合同履约，与为用工单位哗埂糕忌蕹涣革惟宫隶工作多久没有关系，当然是在劳务分包合同期限内，超期限则续约才合法！
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