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司法鉴定与民事诉讼证据
司法鉴定与民事诉讼证据
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司法鉴定与民事诉讼证据
　　一、司法鉴定在民事诉讼中的证据特点
　　（一）司法鉴定的证据特征
　　司法鉴定是我国司法实践中的习惯性用语，通常包括司法鉴定体制、针对某一具体案件的鉴定活动以及鉴定结论两层含义，本文无意讨论司法鉴定的概念。现从鉴定活动和鉴定结论方面探讨其证据特征。
　　鉴定是指鉴定人受司法机关的指派或者接收其委托，运用自己的专门知识，对案件中涉及的技术问题进行分析研究的活动。该表述有三层含义：
　　（1）鉴定的主体是具有专门知识的鉴定人，基本条件为：经过相关专业和训练；通过相应的资格考试具有鉴定权；在国家认可的鉴定机构从事鉴定工作。此点不同于证人证言。鉴定人属于自然人，其从事鉴定工作是个人行为，若干鉴定人集体作出的鉴定，应分别署名，各负其责，鉴定部门加盖鉴定专用章，仅证明鉴定人身份。
　　（2）鉴定是鉴定人对案件中专门性问题（鉴定客体）进行分析研究，并得出鉴定结论，使复杂的科学问题变得更加明确，从而证明案件事实，这一点，不同于勘验笔录。
　　（3） 鉴定是一种诉讼活动，体现为鉴定依法律程序进行。鉴定人根据诉讼法的规定，接受委托和指派，在我国，鉴定人原则上不能接受当事人个人委托；鉴定活动的启动是由司法机关提起。在有些案件中，委托鉴定必须告知诉讼双方当事人；鉴定的内容要严格按照委托的要求，鉴定人不能擅自修改变更鉴定目的。鉴定的程序和过程需遵循诉讼法和相关法律法规的规定，如调查有关资料，询问当事人等；鉴定人作为诉讼参与人出庭作证，接受法庭质证。
　　司法鉴定的本质及其最终目的是为司法机关提供鉴定结论。鉴定结论作为证据除具有证据的一般特点外，还有两个特殊功能：（1）转化证据[1].案件的其他证据，如书证、物证和视听资料等，通过鉴定转化为鉴定结论，换言之，当事人提供的普通证据，由法官委托鉴定，从而变成定案的关键性科学证据，体现了鉴定人帮助法官审查证据的职能，也反映出司法鉴定的重要性。（2）印证证据。 由于鉴定结论产生的特殊性，鉴定结论的科学性，法官审查判断证据时，往往认为鉴定结论优于其他证据，鉴定结论成为判断其他证据真伪的标准。
　　（二）司法鉴定在民事诉讼中的作用
　　在民事诉讼中，法官委托鉴定和庭审质证鉴定结论是重要的诉讼活动。随着科学技术的发展，司法鉴定在民事诉讼中的作用愈显重要。
　　1.证明案件事实。（1）对当事人主张的民事实体权益的法律事实进行司法鉴定，如签订合同的文件检验鉴定，血亲关系事实的法医学鉴定；（2）对民事诉讼程序意义上的事实进行司法鉴定，如当事人诉讼能力的司法精神病学鉴定（进一步分为婚姻能力、扶养能力和合同能力等）；（3）对其它证据事实进行司法鉴定，如当事人之间的谈话录音（声纹鉴定）。
　　2.确定因果关系。在人身损害侵权案件中，经常需要就侵害发生的因果关系进行法医学鉴定，如判定目前的症状与一年前的意外事故是否有因果关系，意外事故的参与度，由此，还涉及某一行为的过错程度，如医疗纠纷的鉴定。因果关系鉴定是确定诉权成立与否的前提条件，是划分责任比例的科学依据。
　　3.明确赔偿范围。对人身损害后果的界定，可以明确赔偿的范围，如《民法通则》第119条规定的赔偿项目常需要法医学鉴定，伤残程度与伤残者生活补助费和护理费，医疗费审查与医疗费赔偿和误工损失，医疗终结与医疗依赖。
　　（三）司法鉴定与举证责任
　　1.关于司法鉴定的委托。《民事诉讼法》第64条第1款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。第2款规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”根据最高人民法院有关司法解释，人民法院认为需要鉴定、勘验的，由人民法院负责调查收集。显而易见，鉴定应由人民法院委托。但是，在司法实践中，一部分法官认为，鉴定应在诉前完成，这样不仅便于立案，而且可以节约诉讼时限；鉴定结论是当事人举证的范围。有学者提出，第64条第2款应改为由当事人提出申请、人民法院予以审查决定，当事人申请，乃为人民法院调查收集证据之先决条件[2].作者认为，鉴于司法鉴定程序的特殊性，鉴定机构非民间组织，为保障鉴定结论的公正科学，鉴定对象的完整，委托鉴定须由法院负责；由于我国公民法律意识和科学文化程度的特点，法院应主动调查收集鉴定证据。
　　2.关于司法鉴定的委托目的。在现代民事诉讼当事人主义理论中，国家权力要受当事人处分权利的限制和约束，当事人不主张，不争执的事实，法院不能审判，并认为举证责任是当事人主义的重要内容[3].对于司法鉴定的目的，是由法官决定，还是尊重当事人的意见，如当事人有伤残，但是没有提出伤残者生活补助费的赔偿请求，法官是否委托伤残鉴定的问题，法官占在中立的立场上如何把握公平。作者认为，法官委托鉴定的时机很重要，根据国外民事诉讼法的规定，在开庭审理期间，对双方当事人争议的技术问题，法官委托鉴定，而不应该由法官在开庭前大包大揽进行鉴定，这样可能针对一个案件，不同的委托目的而进行多次鉴定；对于显失公平的情况，法院应依职权指挥和引导当事人举证。
　　3.关于司法鉴定中的举证问题。鉴定的对象（包括被鉴定人、病历和比照样本等）一般由当事人提供，当事人出于各种目的，拒绝提供或部分提供有关鉴定物，不仅可能导致错误鉴定，而且影响案件的处理。对此诉讼法未作具体规定。法国民事诉讼法规定[4]，当事人双方应将鉴定专家认为对他完成任务是必需的一切文件立即交给专家。如当事人不尽其责任，鉴定专家将此情况通知法官，法官可以命令当事人提交文件，有必要时，可采取强制措施，或者如有可能，准许鉴定专家不予理会，或照常提出鉴定报告。在司法实践中，对此应与重视。
　　二、民事诉讼对鉴定结论的审查判断
　　证据审查是证据判断的前提，换言之，未经过审查的证据，不应作为证据判断的对象。目前在司法实践中，鉴定人几乎不出庭作证，对鉴定结论的审查判断主要取决于法官的立场，当事人双方的作用似乎是次要的[5].其主要表现为：①有些法官对司法鉴定的认识不足，甚至缺乏基本知识，不能很好地利用鉴定这一手段，凭经验办案。②盲目轻信鉴定结论，不审查判断，“拿来”就用，当事人有意见则完全推给鉴定单位。③根据自己的需要或理解，对鉴定结论作随意取舍，而对于鉴定确实存在的一些问题，又不及时反馈给鉴定人。④由于当事人不能与鉴定人及时交流，当事人不服鉴定结论的，法官只好反复委托重新鉴定，造成鉴定结论多，案件久拖不决。
　　笔者曾就审查法医学鉴定结论提出几点意见[6]，其实际上仍停留在法官主导的传统“职权主义”立场上，鉴定结论是否具有科学性和真实性，只有通过庭审，通过鉴定人出庭作证，通过法庭辩论，通过当事人对鉴定人进行质询，才能得到合理的答案[5].由于我国目前尚无证据法典，有关鉴定人出庭作证的规定散见于诉讼法，未形成系统的规范。笔者认为，结合国外民事诉讼法的规定，可以探讨适合我国国情的审查鉴定结论的办法。（1）在正式审案之前，法官可以授权专门技术人员负责调查、查证、鉴定事实，技术人员可以询问当事人及有关的其他人（法国民诉法，233条）。我国法院有专门的技术鉴定机构，鉴定人接受委托时，可以就双方当事人有关鉴定的意见进行询问（或书面意见），使鉴定工作有的放矢。而现在鉴定人怕见当事人，只接触法官；法官又不能充分反映当事人的意见，甚至当事人不知道案件已委托鉴定。（2）对于纯技术问题，法官随时均可决定采取咨询，将采取咨询的决定通知当事人双方（法国民诉法，256，257条）。在我国法官咨询比较常见，但是否通知当事人双方，或满足当事人咨询的要求值得探讨。（3）鉴定专家应考虑当事人的意见和要求，如有书面意见和要求，鉴定专家应将他们的书面意见和要求同鉴定结论附在一起（法国民诉法，276条）。此点可直接借鉴。以上三点是减少对鉴定结论争议的救济措施，可弥补鉴定人出庭作证的不足，但是，无论是否对鉴定结论有争议，对鉴定结论的审查，最终必须在诉讼参与人参加下，在开庭审理时进行。
　　关于鉴定人出庭作证。目前，鉴定人出庭情况极少，究其原因，①法官宣读鉴定结论，当事人及其诉讼代理人对此无争议的多；②民事诉讼司法鉴定往往由法院内设鉴定机构进行，鉴定人不愿出庭，法官也不好强求；③没有鉴定人出庭的相关法律法规，鉴定人出庭作证的权利义务不清。当然，鉴定人出庭的意义是显而易见的[7].因此，在民事诉讼中，应加大鉴定人出庭的力度，建立鉴定人出庭制度，如鉴定人出庭收费标准，鉴定人拒绝出庭应承担的责任，鉴定人不能出庭的免责事由等。
　　关于对民事诉讼中虚假证据的处理。有关司法鉴定中的虚假证据主要表现在三个方面：①鉴定人故意提供虚假鉴定结论；②当事人故意提供虚假鉴定材料，鉴定材料是供鉴定人鉴定使用所资料，如病历资料等；③鉴定结论证明当事人提供的虚假事实，一般指案件中的待证事实，如合同中的签字文件。
　　鉴定人故意提供虚假鉴定结论，在民事诉讼中不属于刑法伪证罪的范畴，根据民事诉讼法和最高人民法院的司法解释，伪造、毁灭重要证据是妨害民事诉讼行为，法院可以采取相关的强制措施，但对鉴定人出具伪证应如何处理，目前尚无具体规定。国外有规定除罚款和拘留外，可以追究刑事责任。
　　当事人故意提供虚假鉴定材料，由于此类情况发生在当事人与鉴定人之间，绝大部分鉴定人可及时发现并予以纠正，在司法实践中处理的较少。对于提供虚假事实的处理，目前法院处罚过轻，打击力度不够，造成屡禁不止。建议借鉴国外的办法，如法国民诉法，对伪造证书的规定多达十余条，并从刑事和赔偿两方面进行处理。
　　参考文献：
　　[1] 常林：《医疗行为与证据及相关法律问题探讨》，《法律与医学杂志》1996年第2期。
　　[2] 赵钢：《正确处理民事经济审判工作中的十大关系》，《法学研究》1999年第1期。
　　[3] 白绿铉：《论现代民事诉讼的基本原理》，《中外法学》1999年第1期。
　　[4] 内部资料：《外国民事诉讼法分解资料（上） 》，1981，下同。
　　[5] 叶自强：《法医鉴定体制的变革》，《法学研究》1999年第1期。
　　[6] 常林：《新形势下审判工作与法医学鉴定评论》，《审判工作研究》1994年第3期。
　　[7] 林池：《法医出庭制度是我国法医体制改革的必然》，《法律与医学杂志》1995年第4期。
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《医疗事故与医患纠纷处理实务》第七章
医患纠纷处理中的证据制度
发生了医患纠纷，当事人一般都各执一词。对医方有无过失，不良后果与过失之间有无因果关系等焦点问题，在双方不能认识一致的情况下，裁判机关凭什么来定是非，得靠证据来说话。处理医患纠纷要靠证据来对已发生过的事实说明真像，分清责任。没有证据来证明自己的主张，当事人必败无疑。因此，人们常说，打官司，关键是证据。在法制社会，没有证据，当事人再能言善辩，请再高明的律师来代理，也束手无措。本章依据法律法规中对证据的有关规定，结合医患纠纷处理的实际，阐述医患纠纷处理中的证据制度。第一节
医患纠纷处理中的证据概述
一、证据的特征
医患纠纷处理中的证据是指能够证明医患纠纷案件真实情况的根据，其特征具有真实性、关联性、合法性和准确性。有的学者主张前三性，而将准确性溶入合法性之中。无论是三个特征说，还是四个特征说，其基本要求都是一致的。
1．真实性特征
证据的真实性是指作为证明医患纠纷案件事实的材料，必须是客观存在的事实材料，即记载客观真实情况或者反映客观真实情况的材料。任何推测、假设、臆想的情况都成为不了证据。例如医患纠纷中常见的关于医生修改病历的争论，如医师是依照病历管理制度的规定，对误记予以更正，这种修改后的病历仍然可以作为证据使用；反之，如医师是为了掩盖诊疗过程的真实情况，篡改病历，这种被篡改的病历就不成其为医方证据反而成为患方的有力证据。
2．关联性特征
证据关联性是指证据所证明的事实必须与医患纠纷案件事实相关，即证据事实与案件事实之间存在内在的必然联系，能够揭示案件的一部或者全部真实情况。否则，尽管证明材料是真实的，也不能成为本案证据，例如，患者人院时所做的尿检结果反映尿中含有(++)的红血球，而大便检验报告正常，医师便有理由怀疑患者泌尿系统疾病，而不考虑消化系统是否正常。反之，该报告如是数月前做的，则与本次治疗无关。如因此有纠纷，法官只会采信当次治疗的检验报告，对数月前的大便正常的检查结论亦不能作为本案的证据使用。
3．合法性特征
证据的合法性是指证据的来源、内容、形式都必须完全符合法律的规定，否则该证明材料因不合法而不能成为定案的证据。证据的合法性首先表现在来源合法性。例如在医患纠纷中，有患者方闯入病案室抢走病历以便在纠纷起诉后作为证据使用。这种以暴力扼夺病历的做法是为法律所禁止的，该病历当然不能作证据使用，而且患者方还有可能因病历被抢夺而导致失去真实性和合法性承担本案举证不能的败诉责任。
证据的合法性其次表现在内容上，如内容不符合法律规定也不能作为定案的证据，例如，某县发生医患纠纷，患者方利用权势，迫使院方写出承诺，同意将患者之子(15岁)调入医院当医师。这份承诺的内容是违法的，第一、15岁的人是不能参加工作的，违法劳动法的规定；第二，当医师不是医院就能决定的，要依《执业医师法》的规定考试取得执业医师资格才有可能。该案后来被诉至法院后，院方的承诺书不被采信，因其内容违法。
证据的合法性还表现在证据的表现形式合法，必须是法律规定的七种形式之一，除此之外，不能作为证据使用。例如，某市中级法院审理的一起医患纠纷中，医方对医鉴会和司法鉴定认为属医疗事故的结论持有异议，举出一份学术研究活动中一位专家在学术研讨中的评论意见，既不属证人证言，又不属当事人陈述，也不符合鉴定结论等证据形式中任何一种的要求，作为证据递交，法院认为该专家在学术研讨中的评论意见不能作为证据采信。
4．准确性特征
证据的准确性，是指作为证明案件事实的材料，必须是明确的、具体的材料，不能含糊不清或笼而统之。例如证人证言中表示“可能”、“好像是”的语言，鉴定结论中使用似是而非的语言来表达结论这些材料均不能作为证据使用。笔者曾看过一份法医鉴定，该鉴定书称患者右臂骨折，可能构成轻伤或轻微伤。弄得质证时，众人均啼笑皆非。
对证据的准确性特征，有的学者认为应与合法性特征合并。因为证据的合法性就包含了内容的合法，即表述的内容应是明确的，这亦是法律的要求，违者即违法。但我认为，证据内容的不准确是客观存在的，不能视为不合法。因此，准确性特征应当保留。
二、证据的总类
医患纠纷处理中的证据种类；依照《民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干的规定》，限于以下七种形式，即书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录。
医患纠纷处理中的书证，是指以文字、符号、图画在纸上、布上、木料上、塑料上、金属上、石块上或其他物品上表达一定的思想，其内容能证明诊疗护理过程的一部或全部事实的一种证据形式。在医患纠纷处理的活动中，无论是医疗事故鉴定活动，还是人民法院的审判活动中，书证应用的最广泛，其中最有代表性的书证就是病历。
医患纠纷处理中的书证具有以下特征：
(1)书证是能够证明诊疗护理过程的一部或全部事实的物品；
(2)书证所反映的思想内容是以一定的文字、符号、图画表现出来的，并与诊疗护理过程有关的；
(3)是以其内容来证明案件事实的；不论其存在时间的长短，只要无毁损，就能证明诊疗护理活动的事实。
医患纠纷处理中的物证，是指以物品的存在、形状、特征、质量、规格等来证明诊疗护理活动的一部或全部事实的物品。物证在有些医患纠纷中是关键证据，如当事人疑是输液、服药、输血、注射等活动引起不良后果所产生的纠纷中，残留药液、注射器、残留药品、输血抽血的器械就是物证并将成为定案的重要证据。
在医患纠纷处理中，书证与物证都较广泛使用，而且二者有相似之处，有时容易混同。例如对注射器中的残液进行化验的化验报告，报告应是书证，但注射器及残液仍为物证。二者的区别在于：
(1)书证是以一定的思想内容来证明诊疗护理活动事实的；物证是以其外形特征、规格、质量等来证明诊疗护理活动事实的。
(2)书证必须符合法律规定的特定形式要求，而物证则无须如此。物证的特点在于它不需要任何主观意志的东西来表达，只是以其客观存在的情况来体现、证明案件事实。例如，患者在注射过程中不予配合，致使注射器摔碎，该注射器碎片便是物证，而注射单和护士交班记录中关于此事的记载便为书证。
3．视听资料
医患纠纷处理的视听资料，是指利用录像或录音磁带反映出的图像和声响，或者以电子计算机储存的资料来证明医患纠纷案件事实的。它包括录像带、录音带或唱片、电影胶卷、电视录像、传真资料、微型胶卷、电话录音、雷达扫描资料、电子计算机装置等贮存的数据和资料。
视听资料是随着现代科学技术的发展和普及而出现的一种独立的、新型的证据形式，它通过一定的装置将记录、储存、保全的一定事实反映出来证明案件事实。在我国1982年试行的民事诉讼法中首次确立这一证据形式以来的20年中，争论一直未断。目前对此认识已基本统一。视听资料具有两个特点：
(1)是用特殊语言来反映和证明案件事实的。如对手术过程摄像后，以录像带中的音响和图像来反映和再现手术的经过。
(2)能综合、生动地反映和再现案件事实。如对医患纠纷的协商过程进行录音，既能以连续的音响所表示的内容来证明协商过程的事实，又能通过录音反映的声音和语调确定和鉴别说话人。
视听资料与书证既相同又不相同，相同之处在于都是以内容来证明医患纠纷案件事实；不相同之处在于视听资料反映的是事实动态，而书证往往只能反映静止的某一切面。
4．证人证言
医患纠纷处理中的证人证言，是指证人以口头或书面方式，向调查人就医患纠纷所争议的有关事实所作的陈述。按照诉讼法的规定，除当事人外凡知道案件事实情况并向司法机关以自己所见所闻如实反映该事实情况的人，均可称为证人；证人所陈述的内容便为证言。能够成为诉讼证据的，不是证人本身，而是证人所如实陈述的内容。证人所陈述的情况，可以是证人本人耳闻目睹的事实，也可以是间接听到的消息。证人证言具有以下特征：
(1)证人必须是了解医患纠纷案件事实的人，不了解该案情况的人不能作为证人。
(2)证人必须是了解本案的情况，可以是直接证据(亲眼目睹和亲耳所听等亲自体验)，也可以是间接证据(又称旁证)。
(3)证人无论是亲身体验还是道听途说，均应如实陈述，方可作为该案证据使用。
5．当事人陈述
医患纠纷的当事人陈述，是指纠纷双方的当事人向司法机关作的有关医患纠纷事实的陈述。当事人陈述也是医患纠纷处理中的重要证据形式之一，包括当事人对医患纠纷案件事实所作的陈述和对方对医患纠纷案件事实陈述的承认与辩解。
对当事人的陈述，一般以庭审中的陈述并以书记员记录在卷，当事人签名认可为主要形式，然而在司法实践中，有两种特殊情况应视为当事人的陈述而作为证据使用。
第一、医患纠纷中的直接作为或不作为的人员如经治医师、当班护士、患者本人及患者亲属等，他们一般不参加开庭，但他们同律师或向司法机关的调查询问所作的陈述并被制作成为笔录经庭审宣读，对方无异议。这些人属于医患纠纷的当事人，其如实陈述应视为当事人的陈述这一证据被采信。
第二、医患纠纷中的当事人的诉状、答辩状或书面递交意见中所陈述的内容，因缺席开庭，对方当事人无异议，也应视为当事人陈述加以采信。实践中，此类情况较常出现。当事人递交答辩状后无正当理由不出庭，其书面意见包括诉状、答辩状等所陈述的内容在正常情况下，均可能会被采信而成为证据。
6．鉴定结论
医患纠纷中的鉴定结论，是指鉴定人运用自己的专业知识和行业经验等对案件中某些专门性的问题做出的分析，并提出的结论性意见。实践中，这类鉴定结论常见的有医鉴会鉴定、法医鉴定、司法鉴定、文书鉴定等活动产生的意见。
(1)医鉴会鉴定结论
医鉴会鉴定结论是指各级医学会组织医疗事故技术鉴定组按当事人或法院的委托，对争议的诊疗护理活动进行分析，从而作出的是否属于医疗事故或哪一级事故的结论性意见。目前我国的医疗事故技术鉴定分为县(区)、地或设区市、省三级，按《医疗事故处理条例》规定，将分为设区市或省级直管的县(市)地方医学会为设第一级，省、直辖市地方医学会设第二级、中华医学会设立第三级。其中：地或设区市级的医学会，负责组织首次医疗事故技术鉴定工作。省、自治区、直辖市地方医学会负责组织再次鉴定工作。必要时，中华医学会可以组织疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故争议的技术鉴定工作。
(2)法医鉴定
医患纠纷处理中的法医鉴定结论，是指隶属于公检法机关的法医师对医患纠纷案件中的患者(包括死亡或其他不良后果承受者)的身体状况之受损害程度作出的技术鉴定结论，由于鉴定人隶属于司法机关，往往会被作为首选证据而具有纠纷处理中较为优越的地位，因此产生的该鉴定本为证据形式之一，却超越其他证据效力之上的状况，极不利于司法公正，但法院系统对此尚无足够认识。
俗话说，隔行如隔山。即使最优秀的法医师也不可能熟知全部的医学科学知识，何况知识本身在不断更新。某法医在死者腹部划一个两公分的口子，且有血水流出便将一因交通肇事胪脑损伤致死的死因改为腹部内脏受损死亡的结论。笔者对这一亲身经历感受太深，每想此事，常有担忧之感。依笔者之浅见，法医鉴定最好局限于伤残定级的范围内，不要扩展至因果关系，因果关系应由相关医学专业的专家去研究和作出结论。
(3)司法鉴定结论
医患纠纷处理中的司法鉴定结论，是指目前的司法技术鉴定机构受司法机关委托对医患纠纷中的患者之伤亡情况，原因及后果所作出的专门性的结论意见。本来这是一件好事，中介机构的介入应有利于司法公正，遗憾的是，日前的司法鉴定机构尚未完全纳入法制轨道。为了争鉴定来源，本质是为经济目的，司法鉴定的中介性、公正性被扭曲，出现了不少问题，有的司法鉴定存在严重错误却被采信从而导致误判。所幸国家已发现这种混乱状况，并且在加以整顿，司法鉴定终将纳入法制轨道，而不与医学会鉴定相冲突，恢复其公正之形象。
(4)文书鉴定结论
医患纠纷中的文书鉴定结论，多是医患纠纷中对病历等书证之真伪所争而产生，是指司法机关根据查明案件事实之需要，委托专门的鉴定机构对涉及医患纠纷案件事实的书证进行检验分析，并作出的专门性的结论性意见。
文书鉴定，实际是对书证进行鉴定，其结果与书证的效力相联系，往往有一槌定音的效果。遗憾的是，我国现有的书证鉴定水平很不理想，缺少高科技手段的支持，从而影响了其效果，随着司法鉴定体系纳入法制，文书鉴定将作为司法鉴定的一个内容有较大的提高。
7．勘验笔录
勘验笔录，又称为现场勘查笔录，是指人民法院审判人员为了查明案情，对争议有关的现场或者物品等进行勘查检验，或者邀请有关专家协助勘查检验，并将勘验的情况与结果如实记录形成的一种证据。
勘验笔录在医患纠纷处理中不仅有助于审判人员对现场和物证有较深印象，有利于了解案情真象，而且还起到了固定案情现场，保全物证的作用。例如，某患者诉某市骨科医院案，患者诉称因病房卫生间地面砖太滑，致使摔伤，而医院称该病房卫生间早巳装修一新，地面砖有防滑功能。法院审判人员邀请建筑质量检验人员同去现场勘查，发现卫生间现有地面砖是事发后更换的，虽有防滑功能，但不能证明患者摔倒时已是防滑地砖。依照民事诉讼法的规定采信了患者的陈述，判决医院承担赔偿责任。
以上七种证据是民事诉讼法确定的证据形式。在医患纠纷的诉讼中，只有具备这七种证据形式之一，才能被采信。而以其他形式表现出来的材料就不能作为证据使用，例如刑事诉讼法规定的侦查实验结果不能作为医患纠纷处理的证据。
当然，并不是符合上述证据形式就一定能作为证据，民诉法规定，无论哪一种证据形式的证据，都必须查证属实，即还要具有客观性、关联性，具备了形式要件和实质要件，才能作为定案的依据。
医患纠纷处理中的举证责任分配
近年来，围绕医患纠纷诉讼活动的举证责任分配问题争论较大。一部分司法人员从支持弱者的角度出发，提出了在医患纠纷诉讼中实行举证责任倒置的原则，而且陆续出现了适用举证责任倒置的判例。对此，法学界亦有不同的看法，争论涉及到立法机关和最高人民法院。
日，最高人民法院审判委员会第1201次会议通过了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，并于同月21日公布，自日起施行。该规定第4条规定：“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：
(八)因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”
最高人民法院这一司法解释，为近年来在医患纠纷处理中的举证责任之争论暂时划上了一个句号，将使医患纠纷诉讼，特别是因医疗行为引起的侵权诉讼改变原来的程序，以新的模式来进行。
一、已出现的举证责任倒置的典型案例
最高人民法院对医患侵权纠纷责任分配虽然2001年12月才公布，并要到2002年4月才施行，但各地法院不少案件已先行沿用了举证责任倒置的原则，作出了判决。最具有代表性并引起广泛争论的是湖北省高级人民法院判决的大双、小双案。
1．案情简介
日孕妇杨坚(36岁)，因高危妊娠、妊娠合并心律失常、急性胃肠、乙肝、贫血等症，在距预产期还有45天时就住进湖北省人民医院妇产科待产。杨坚既往有流产史，从未正常生育。住院期间经积极治疗许多症状被控制，但仍出现频繁心悸、胸闷、呼吸困难。鉴于孕妇的身体状况，专家们认为杨坚因心脏病不能继续妊娠，为保母婴平安，决定提前终止妊娠。经家属签字同意后，于日行剖腹产术，分娩出一男一女未足月的双胞胎(俗称“龙凤胎”，男孩取名为大双、女孩为小双)。阿氏评分为10分。产后发现胎盘提前老化，钙化面积达l乃。
3月19日，气温陡降并下起了雪。尽管妇产科病房内有中央空调，室温保持在21度，但为保险起见，大双、小双被放入了妇产科婴儿特护室喂养，大双与小双身穿棉袄、外置棉被放入温箱。3月19日晚21时30分钟左右，该双胞胎的父亲龚建国与值班室护士均发现温箱断电。值班护士立即接通电源开关，温箱恢复工作，大约过了十分钟，龚建国与值班护士又一次发现断电，值班护士用手按住电源开关，并将另一温箱电源接通，待另一温箱温度调好后，将双胞胎移至另一温箱中。这两次断电最长时间均不超过20分钟，此时温箱温度仍在28~32度之间，此间值班护土给大双、小双各喂奶3次，换尿布2次，未见婴儿有异常情况。3月20日清晨6时30分，龚建国发现躺在温箱里的大双情况异常，脸色发青，额头发烫。两婴儿被迅速送往新生儿科进行抢救。大双高烧达41摄氏度，小双体温正常。大双送儿科后半小时体温即降到38度。第二天体温正常，双肺罗音也随之消失。
为此病人家属大闹医院，多次带领数十人冲击医院办公楼闹事，殴打医务人员，并拿刀威胁院领导。在医务人员人身安全受到严重威胁、无法开展正常工作的情形下，医院作出了本例属于医疗差错之结论。并于4月21日院方与龚建国达成了如下协议：(1)医院退还杨坚在产科的全部住院费用16715．55元；(2)大双、小双转入新生儿科的住院医疗费用(包括自购的白蛋白费用)6800元，由医院全额退还；(3)从院长基金中提取l万元补偿给患方；(4)大双、小双今后出现病症，经专家确诊若属此次事件造成的后遗症，医院负责专家确诊费、诊治费和作相应的赔偿；(5)大双、小双不定期免费来医院作保健咨询检查，医院负责接待。协议书双方签字后生效。，对双方都具有约束力。4月22日，大双出院诊断为：1．新生儿肺炎；2．新生儿超高热并颅内高压；3．早产儿生活力低下。
8月28日，经专家会诊，核磁共振报告显示大双“髓鞘化过程较迟缓”。小双为“脑白质髓鞘化进程形成较迟，胼胝体发育不良”。由于孩子太小，专家们表示不急于下明确诊断。5月5日，由人民医院联系，大双、小双转入武汉儿童医院治疗至今(1999年6月)。武汉儿童医院确诊为，脑发育不良、急性上感、急性支气管炎、脑性瘫痪。
为防止患儿家属继续闹事，医院还出钱劝其向法院起诉。日；武汉市中级人民法院公开开庭审理了此案，原告先是向医院提出了500万元的赔偿要求，在诉讼中又将赔偿标的增加到 667万元。在审理期间，合议庭委托本法院法医室对婴儿的病情、伤残等级，今后的治疗、康复、护理等费用进行鉴定，结论为大双属重度脑瘫，小双属轻中脑瘫，大双、小双今后的医疗康复费用(按武汉地区男平均寿命70岁、女性73岁计算)总计2528560元，小双是否终生需要护理，目前不好确定。
日，一审判决书认为，湖北省人民医院的医护人员在护理龚琦峰(大双)、龚琦凌(小双)两婴儿过程中，工作严重不负责任，二次发现温箱断电，均未采取有效措施，致使两婴儿受凉后发生高热，脑内缺氧窒息，以致留下严惩的脑瘫后遗症。被告的行为给原告及其父母造成了巨大的经济损失和精神损失。判决：由被告湖北省人民医院赔偿龚琦峰、龚琦凌医疗费及精神损失费等共计人民币元。
一审判决后，原、被告双方均不服，于6月17日在同一天向湖北省高级人民法院提起上诉。
日，湖北省高级人民法院开庭审理，于日作出终审判决，针对上诉人湖北省人民医院提出的上诉理由，对本案的审判程序及事实作了如下认定：
一、对一审受案程序是否合法的认定：本院认为，最高人民法院(行)函[1989]63号复函的规定向医疗事故技术鉴定委员会申请鉴定不是当事人提起民事诉讼的必经程序。上诉人双胞胎婴儿以在上诉人省人民医院医疗过程中身体受到损害为由向人民法院提起民事诉讼，请求判令省人民医院赔偿经济损失，符合人民法院受理案件的条件。一审法院受理该案符合法律规定：
二、对上诉人省人民医院温箱断电与上诉人双胞胎婴儿脑性瘫痪有无因果关系的认定：本院认为，医院给予双胞胎婴儿作的阿氏评分10分，说明双胞胎婴儿出生时的心率、呼吸、肌张力、反射及皮肤颜色5项体征是正常的。省人民医院医护人员在实施护理中，未能及时发现温箱断电，致使大双受凉、窒息、高烧，小双亦受凉、窒息，均被送新生儿科抢救。该双胞胎婴儿出现脑瘫症状后，省人民医院组织本院医疗事故技术鉴定委员会的专家进行讨论，认为此病案属于医疗差错。在此基础上，双方于日达成书面协议，确认本例为医疗差错，医院愿意承担赔偿责任。二审期间，本院先后咨询了国内有关小儿脑瘫方面专家、教授，均认为从双胞胎婴儿的病案资料看，不能排除温箱断电是否与双胞胎婴儿患脑瘫有关联的后天因素。而要准确地鉴定单个病案的致病原因，目前的科学技术水平还不能达到。因此，省人民医院在没有证据证实该双胞胎婴儿的脑性瘫痪属先天性因素造成的情况下，根据我国民法的过错责任原则，省人民医院应对自己的医疗差错所造成的损害后果承担民事责任。
三、对一审法院认定的赔偿范围及数额是否符合法律规定的认定：本院认为，根据最高人民法院日《关于李新荣诉天津市第二医学院附属医院医疗事故赔偿一案如何适用法律的复函》关于应当依照民法通则、医疗事故处理办法，参照地方实施细则的有关规定，根据具体情况，依照《民法通则》第119条“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、误工减少的收入、残疾者生活补助费用”的规定，人身损害赔偿应当按照实际损失确定，参照《湖北省道路交通事故处理办法》中有关赔偿额度及赔偿年限的规定处理。本院依据上述法律规定，对一审判决确定的赔偿范围及数额进行了核实，后续康复治疗费(从1999年、4月起计)一审鉴定结论为2528560元，其中对双胞胎婴儿8―18岁的康复治疗费用16~30x66~2式计算为792000元有误，应为633600元，故双胞胎的后续康复治疗费为2370160元(大双、小双各1185080元)。省人民医院已支付两婴儿自1998年5月至1999年3月底在武汉市儿童医院治疗费 元、伤残补助费各为58400元(依据1998年湖北省道路交通事故处理办法，每人每天8元补助20年)；康复住院伙食补助费各为47450元(根据法医鉴定双胞胎婴儿需住院10年，依据1998年湖北道路交通事故处理办法，每人每天补助13、元)。对于护理费用，一审法院参照武汉地区人均寿命男为70岁、女为73岁确定护理年限无法律依据，可参照日国务院《道路交通事故处理办法》对被抚养人生活费的补偿期限，即对无劳动能力的人抚养年限为 20年的有关规定，变更大双护理费按20年计，每天8元，计58400元、小双护理费20年每天5元计36500元；对误工费的认定，由于双胞胎婴儿属无民事行为能力人，不存在误工，一审判决支付其父母因护理产生的误工损失与护理费用重复计算，应予扣减；对于住宿费、交通费，一审法院判令省人民医院支付双胞胎婴儿到北京、佳木斯作定期检查费用的法律依据不足，可按湖北省武汉市内交通费标准给予双胞胎婴儿各补偿1万元。对于精神损失费，一审法院判决医院支付两婴儿各20万元过高，改判补偿精神损失费每人5万元。
综上所述，本院认为：公民生命健康权受法律保护。医疗部门在为患者治疗疾病的过程中，应当履行社会义务和承担法律责任。根据《民法通则》第98条的规定，上诉人双胞胎婴儿对自己的生命安全和身体的生理机能及心理状态的健康依法享有保护权、上诉人省人民医院的医疗差错行为构成了本案的医疗人身损害赔偿纠纷。 L省人民医院与双胞胎婴儿的法定代理人在省人民医院护理双胞胎婴儿的医疗差错发生后，达成了书面协议。2．一审法院根据有效协议确定的赔偿原则，测算出具体赔偿数额并无不当。3．上诉省人民医院在诉讼过程中，认为双胞胎婴儿的脑瘫不是其温箱断电造成，而是由于双胞胎自身的先天性原因造成的，并申请对病因进行鉴定。此主张既是对省人民医院医疗事故技术鉴定委员会鉴定结论的否认，亦是对双方原已达成并已实际履行的有效协议的反悔。此行违反了诚实信用原则，本院不予支持。依据《民事诉讼法》第64条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”上诉人省人民医院在一、二审诉讼过程中，没有举出能够证明双胞胎婴儿的脑瘫是由先天因素造成的确凿证据，其应承担举证不能的法律后果。上诉人省人民医院的过错是客观存在的，且不能排除其过错行为与双胞胎婴儿脑瘫之间产生的因果关系，上诉人省人民医院的主张没有事实及法律依据，本院不予支持。4．一审法院确定赔偿数额中的计算有误部分，本院予以纠正。上诉人双胞胎婴儿上诉称一审判决支付的赔偿数额过低的上诉理由不能成立，其请求不予支持。上诉人省人民医院上诉称一审判决赔偿数额过高理由成立，应予支持。但上诉称判决结果会对社会造成危害的主张没有事实及法律依据。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《民事诉讼法》第153条第l款第 (三)项之规定判决如下：变更湖北省武汉市中级人民法院[1998]武民初字第372号民事判决为：湖北人民医院于本判决生效后15日内支付大双龚琦峰后续治疗康复费(1999年4月之后)、护理费、住院伙食补助费及精神损失费计人民币元；支付小双龚琦凌后续治疗康复费(1999年4月之后)护理费、住院伙食补助费及精神损失费计人民币元(上述款项已先予执行的30万元在 1999年4月以前在市儿童医院的住院费用元亦应冲减)，以上共计赔偿元。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费28510元，由原告被告各承担14255元。
二审判决下达后，全国医务界为之震惊!据悉，湖北省人民医院已向最高人民法院提出了申诉，无论是否改判均不影响该案对医患纠纷处理的重大冲击。
该案之所以能引起震动，一是一二审的判决赔偿金额创下了国内医患纠纷案赔偿金额的最高纪录。300万元对医疗机构来说是一个什么概念呢?除沿海发达地区外，全国90％的中小城市的医院净资产均未达到这一金额，这一判决如放在这些医院，无异于灭顶之灾。
二是该案作为省高级人民法院的终审判决，首次在医患纠纷中引入举证责任倒置，只要医方不能排除自己的过错行为与损害后果之间存在因果关系，那医方就要对患者的不良后果承担直到精神损害赔偿的全部责任。
二、正确认识医患纠纷处理中的举证倒置
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中，对医患纠纷处理中举证责任的专门规定就只有一句话：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”然而，这句话构成了医患纠纷处理中证据制度的核心，因为举证责任制度不仅是证据制度，还是民事诉讼制度的核心内容之一。如果不能科学地理解与适用，势必影响到医患纠纷的正确处理。
很显然，最高法院的规定采用了举证责任倒置的原则。本来一般侵权之诉，应由原告举证来证明被告在何时、何地、以何种方式造成对原告的什么损害。在医患纠纷中，本来也是由患者来举证说明医方在何时、何地、以何种方式对原告的生命健康权造成了什么程度的损害。最高法院的新规定是由医方来对医疗行为无过错和与损害结果之间无因果关系承担举证责任。对这一规定，就有适用范围、证明内容两个问题需要进一步的研究，以正确理解与适用。
(一)适用范围
认真研究最高法院的这一规定，我们发现该规定在适用范围方面有两点应当明确，避免歧义。
第一、举证责任倒置仅适用于因医疗行为引起的侵权诉讼。
根据对医患纠纷诉讼案件的分类，医患纠纷诉讼案件可以依法律责任的性质分为医患合同的违约纠纷诉讼和医患间的侵权诉讼，而医患间的侵权诉讼又可分为因医疗行为引起的侵权诉讼和因非医疗行为引起的侵权诉讼。
因医疗行为引起的侵权诉讼，是指患者认为医方对其的诊疗护理行为侵害了他的合法权益而提起的诉讼。该规定将举证责任倒置仅限于这一类诉讼，就意味着因非医疗行为引起的侵权诉讼和因医患合同违约的诉讼均仍适用“谁主张谁举证”的举证责任原则。
第二、举证责任倒置仅适用于因果关系和过错是否存在的范围
即使是因医疗行为引起的侵权诉讼，也非所有的举证责任都倒置给了被告――医疗机构。医疗机构按照该规定的责任分配，是负责举证说明自己的医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错，解决医患之间争议的医疗行为是否恰当，是否是这种医疗行为给患者造成了损害的事实问题。
对于因医疗行为引起的侵权诉讼中的其他问题，仍应适用“谁主张谁举证”的原则。例如，患者向人民法院起诉，首先需要初步说明有证据证明自己是适格的原告即利害关系人，例如举证证明自己或者被代理人是患者方即享受了被告提供的医疗服务的人，初步满足民事诉讼法第108条规定的条件。否则，起诉将不被受理。
其次，进入诉讼阶段后，原告对自己的主张仍负责举证责任。例如，原告需举证证明自己是适格的原告，证明自己或被继承人受到损害的事实，证明自己的诉讼请求有法律和事实的依据等等。
(二)所要证明的内容。
最高法院的新规定对目前出现的滥用举证倒置的现象从法律上予以限制在一定的范围内，对医患双方都是有利的。当事人举证的目的，也就是他举出证据是想说明什么。从患者方来说，需要通过举证证明自己是适格的原告，所受侵害的权利是法律予以保护的，希望人民法院予以支持。从医方来说，举证的目的是证明自己的行为与原告方的损害结果没有因果关系以及不存在过错等。
我们把医患纠纷中的因医疗行为引起的侵权诉讼所需要通过举证来说明的主要问题及其举证列表示意如下：争议问题 举证责任分配 适用原则当事人身份 各自自行举证 谁主张谁举证存在医疗行为 原告 谁主张谁举证不存在医疗行为 被告 谁主张谁举证医疗行为与后果关系 被告 举证责任倒置损害结果存在 原告 谁主张谁举证损害结果不存在 被告 谁主张谁举证损害结果的程度 原告 谁主张谁举证医疗行为无过错 被告 举证责任倒置患者存在过错 被告 谁主张谁举证
如上表所示，由于最高人民法院的新规定，医患之间的举证责任分配是医重患轻，但并未全部免除患者方的举证责任。《医疗事故处理条例》施行后，《条例》的具体规定的效力将高于最高人民法院的司法解释。《条例》所规定的处理程序，各级人民法院必须遵照执行。为此，最高法院规定的举证责任倒置产生的医方的举证，将可以通过医疗事故技术鉴定来解决。
为了解决目前医疗事故技术鉴定委员会存在的缺陷，《医疗事故处理条例》对医疗事故技术鉴定组织的设立，职权，鉴定程序均作出了较大的调整，以适应医患纠纷公正处理的实际需要。对此问题，在后面的章节里将展开论述。
三、举证责任的转移 由于医患纠纷往往是围绕着一些专业性很强的问题展开。虽然，最高法院规定由医疗机构来举证说明其中最核心的问题，但诉讼活动的参加人仍然可能听不懂，或者是一知半解、似懂非懂。仅以作者为例，虽然参加了三位数的医患纠纷处理活动，但至今对医学仍是一知半解。在参加这些活动当中，也曾多次向一些专家请教，但仍是似懂非懂。让内科专家来讲外科的专业知识往往也是隔靴搔痒。有的法官、代理人虽然过去曾从事过医务工作，但也未见有多内行。有的学者提出：“不懂医的人，不要办医患纠纷案件，”遭到了非议，因为学无止境，谁能是全才呢?审判实践中，所谓专业性强的案件仍然可以正常审判，其原因不在于法官或代理人是该专业的专家，而是法律规定了一个重要的举证责任原则，那就是诉讼参加人不懂，没有关系，请专家来鉴定，作出说明和结论，这就包括专家的鉴定结论和专家说明意见。
《中华人民共和国民事诉讼法》第72条规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”
依照原《医疗事故处理办法》和新的《医疗事故处理条例》的规定，对医患纠纷处理中涉及的医学专门性问题，医疗事故技术鉴定是法定鉴定，对此不应有争议。
鉴定结论虽然是诉讼证据的一种，但它具有较高韵效力，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《若干规定》)对此作了肯定，而且该规定第61条新增了专家证人的相关规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专业性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。
审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。
经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。
具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”
最高法院的这一引用国外通用的“专家说明”制度，使我国民事诉讼证据增添了新的活力，更使像医患纠纷这样的专门性较强的案件的审理增加了科学性，专家说明制度弥补了鉴定结论较为呆板的缺陷，使医患纠纷处理中的证据制度的举证责任转移制度更为完善。
“专家说明”不是案件的当事人，只是受当事人之托，经人民法院准许参加到诉讼中，其任务就是“就案件的专门性问题进行说明”。因此，“专家”不是一般意义上的证人，一般意义上的证人只是反映与案件有关的事实，而不能去说明某些专门性的问题。同时，证人在法庭上没有询问权。而“专家说明”的效力从分类上既不是证人证言，也不是鉴定结论；随着这一制度的不断探索与实践，将会有其应有的定性。
“专家说明”，其本质应当属于一种专家的顾问意见，形式上表现为当事举证责任的转移，是当事人对自己不懂的专门性问题，经人民法院批准，将证明的责任委托给专家。这种做法，在专利、著作权等知识产权的案件审理中有成功的尝试，通过专家说明，法官判案心中有底。该制度一旦在医患纠纷处理中使用，庭审活动将更精彩、更有效果。对于现有的证人证言和鉴定结论将是有力的补充，使合议庭成员和诉讼当事人对争议的专门性问题一目了然，不再会有不懂装懂的感觉。
“专家说明”制度使举证责任的分配更切实可行，不仅患者方不再会因不懂医学而担忧；医方也避免过去在庭审中解释有关专门性的医学问题因是“当事人陈述”难以令对方信服，不说不行、说也不行的尴尬场面。审判人员因此增加了信心。而出庭“说明”的具有专门知识的人员由于要接受询问和对质，其对专门性的问题的说明应当更尊重科学，比一般意义的证人证言更具公正性。无论是担任患者方，还是医方代理人，认真研究和恰当运用“专家说明”制度，将极大地减轻工作压力，提高工作效率。第三节
医患纠纷处理中的证据效力
民事诉讼法及最高人民法院的相关司法解释，不仅对当事人的举证责任分配作出了明确的规定，而且对涉及到证据效力的有关情形作出了严格的规定，要求“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”(《若干规定》第64条)
根据法律规定和司法实践，无论是举证质证还是法官审核证据，都是为了解决以下两个问题：
第一、证据有无证明力；
第二、证据的证明力大小。
通过解决上述两个问题，人民法院才能够以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。
一、证据有无证明力的问题
在医患纠纷处理的实务中，常会发生当事人辛辛苦苦举出了证据，由于某种原因使举出的证据无证明力而不被法官采信的情况。这里除去法官的职业道德和水平因素不予妄加评说，仅就能导致证据无证明力的情况进行分析。
(一)不符合证据要件导致证据无证明力
《民事诉讼法》第63条对证据的种类作出了规定，这也是对证据的形式要件作出的总的规定。当事人向人民法院举证必须符合这一规定，是规定的七种证据形式之一，才能作为证据使用。该法条规定，证据必须查证属实才能作为认定的事实的依据，是实质要件与形式要件相结合，从而作为衡量证据有无证明力的基本条件。
例如，刑事诉讼法中，有一种证据为“侦查实验”，而这种刑事诉讼的证据在民事诉讼中就不能使用，因为侦查实验不符合民事诉讼七种证据形式之一。由于医疗事故罪的设立，公安机关的介入，使侦查实验可能进行，一旦有了侦查实验，而犯罪又不构成，转为民事诉讼时，该侦查实验便不能再作为民事诉讼的证据作用。
又如，当事人的举证不符合证据的形式要件，如提取的公文未有发文单位的公章；有的证据本是复印件，质证中无法证明与原件无异；还有的证据取自境外，无相关证明。这些证明材料均因不符合形式要件而无证明力，不应被采信。
再如，有的证据系开庭后补交，法官亦未将其质证，依法也不得采信。目前基层法院中，这种情况较为普遍，尤其是法官开庭后依职权调取的证据更不注意重新质证，导致二审时，以此违法而发回重审。这种情况即未依法查证属实，故无证明力，不管是当事人的补证还是法官调取的证据。
(二)超过举证期限而无证明力
最高人民法院的若干规定设立了举证期限制度，如超过举证期限则可能导致证据无证明力。
1．举证期限的设立
举证期限的设立，一般有两种形式，一是当事人协商一致，并经人民法院认可；二是由人民法院指定举证期限。前者一般存在于诉讼之中，当事人经证据交换后，提出补充的情况下，约定一个期限并经人民法院许可。
实践中常见的是人民法院指定举证期限，通行做法是在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时，送达举证通知书，告知当事人举证责任的分配原则与要求，可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。
当事人约定或法院指定的举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。对延长期限作出限制，主要是考虑审理期限问题。
在诉讼过程中，常出现变更诉讼请求的情况，为保证当事人的合法权益，人民法院应当重新指定举证期限，而不受原定举证期限的限制。此外，新规定对二审、再审的举证期限均作了明确的规定。
凡由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于30日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。这一时限规定使目前人民法院的通行做法有重大改变。在实践中，一般情况下，人民法院按《民事诉讼法》第113条的规定给予被告15天的答辩期，被告在答辩期不提出答辩状的，不影响人民法院审理，这就意味着答辩期满便可开庭审理。新的规定给予指定当事人举证期限是 30日，这就意味着除非当事人协商一致约定的举证期限少于30日，否则30日内一般不能开庭审理。即使开庭，也因当事人的举证不全或有意保留导致将再次开庭，而使该次庭审失去法律意义。因此，各地法院在组织法官们学习《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》时，都加以强调，应避免不必要的重复开庭。
2．举证期限的法律后果
任何法律制度的设立，均有其法律意义，当事人一旦违反，便将承担相应的法律后果。当事人违反举证期限制度，期限内未提交相关的证据材料，其法律后果将是举证不能。
《若干规定》第34条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。”
“对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。”
毫无疑问，举证不能就可能导致败诉，而在过去的实践中存在一种做法，就是一审保留证据到二审再发难。这种情况的产生除了确实是在一审未发现有利证据而事后又发现新的证据的情况外，主要是有的当事人和代理人，出于法院目前的承办法官一般与原告有较密切的关系，往往已先人为主，尤其是在有的法院为解决财力困难，主动拓展案源的情况下，被告则视主审法官为原告的代理人，故有意保留有力证据引而不发，到二审再提出，出奇制胜。如二审能公正审理，一般会改判或发回重审。
为解决这一难题，最高人民法院一方面采取措施规范法官行为，采取立案与审案分离的做法，有了一定效果，但各地在创收效果好的、争议标的金额较大的经济纠纷案件多半还是开小灶。另一方面，在关于《若干规定》的第46条对此作出了规定：“由于当事人的原因未能在举证期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅费、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持。”
(三)未经质证的证据无证明力
《民事诉讼法》第63条已作规定，证据必须经查证属实，才能作为认定事实的依据。查证属实的一个非常重要的方法，就是庭审质证。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定指出：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”
根据这一规定，凡未经质证的证据均无证明力。只有两种特殊情况下，证明可不经质证而作为认定案件事实的依据。
第一、当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。
第二、涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。按这一规定，既然不是开庭时公开质证，秘密质证已不是法律意义上的质证，仅是医患双方当事人认可，与第一条并无大的区别。
开庭时质证，一般应出示原件；证人证言的证人一般应出庭作证并接受质询；鉴定结论的鉴定人应当出庭接受当事人质询；经法庭许可，当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问。
(四)法定无证明力的证据
由于证据的本身来源不合法，依据法律规定应当无证明力。这种情况主要有以下三种：
1．在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。这一类情况，虽然也是当事人的意思表示，但当事人意思表示追求的目的是调解，而非事实本身。这种对案件事实的认可，是一种有保留的诉讼行为，或可以称附条件的民事法律行为，如未达成调解，其对案件事实的认可亦无效力，另一方以此作为不利于对方的依据应当无效。在这个问题上，存在争议的便是医患间在诉前协商时，一方当事人为促成和解作出的对案件事实的认定是否有效，通过《若干规定》的施行也得到解决。
2．侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实依据。本条规定主要是限制以非法手段去获取证据，具有十分重要的实际意义。在医患纠纷处理实务中，这种以非法手段获得证明材料的情况时有发生，如果不考虑证据来源是否合法，仅以证据来认定案件事实，势必会出现所判案件事实不清或裁判严重违背事实。
3．孤证一般无证明力是证据采信的一般原则，除非有相应的证据作为佐证。尤其下列五种来源存在问题的证据是不能单独作为认定案件事实的依据：
(1)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；
(2)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；
(3)存有疑点的视听资料；
(4)无法与原件、原物核对的复印件、复制品；
(5)无正当理由未出庭作证的证人证言。
实践中有争论的是秘密录制的录音、录像带是否有证明力。公民或单位的合法权益应受到法律保护，当事人是否能采取未经对方许可，便秘密录制的手段。从我国人权需要加大保护力度的大环境考虑，我认为秘密录制在无法定部门批准或履行法定职责的情况下，应属非法手段，其视听资料应当没有证明力。否则，社会将人人自危，毫无隐私可言。遗憾的是最高法院的规定对此没有认真加以规范，导致人们误认为私自录音录像合法，甚至有的报纸宣称“捉奸”有了新办法，一时微型录音机，针孔摄像机畅销，我想这种状况不会持久。
二、证据的证明力大小的问题
如果当事人所举证据符合法律规定的形式要件和实质要件，其来源合法，应当是有证明力的证据。然而，事物总是有先有后，有大有小，相比较而存在的。医患纠纷处理中的证据也是有证明力大小之分的。而证据的采信也是依据证明力的大小来决定采信程度的。，为解决采信的次序问题，最高人民法院的《若干规定》第77条、78条对此作了相应的规定，具有较强的可操作性。
(一)数个证据对同一事实的证明力的认定原则
对同一案件事实，往往会有多个证据作出不同的证明，如无认定原则，便无法取舍，去伪存真，对医患纠纷的事实作出认定。
1.国家机关、社会团体依职权制的公文书证的证明力一般大于其他书证。这是由书证的制作人的社会地位的不同所造成的难以否定的客观差别，也是对相关机关依据履行职务行为结果的肯定乙例如，作者曾代理这样一起案件，患者困患急性心肌炎经抢救无效死亡，其亲友为此大闹医院，造成极大的社会影响，为平息矛盾，当地市委政法委员会牵头，医患双方的主管单位派员组成联合调查组，进行调查，查明患者入院前三天身体多处不适，在个体诊所当感冒治了三天，病情加剧才人院。人院时是自述腹痛，接诊医师遂将其送人内科，对腹痛进行排查，终因人院时间太晚，未及检查完毕便休克至死亡。经尸检才发现心肌炎是真正死因。医疗事故技术鉴定委员会认定不属误诊，不构成医疗事故。患者方要求市卫生局调查处理，卫生局复函认为案件已经市委政法委组织的联合调查形成结论意见，无需调查，医院的工作无失误，且与患者死亡无因果关系，不存在经济赔偿和处理责任人的问题。患者方不服，提起行政诉讼，状告市卫生局不作为。一、二审法院均驳回原告的诉讼请求，认为市卫生局依据市委政法委组织的联合调查报告所作出的决定，并无不当。这期间，原告方亦提供了一些证据，如检验单、病历等书证，企图证明院方误诊和抢救不力，但其证明力远小于调查组搜集了两方的书证及其他证据作出的结论，而未被采信。
2．物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。例如，某市医院急救中心夜晚接到求助电话，便派出救护车和医护人员前往呼救地点，然而患者遭电击已经死亡，但患者亲属仍要求送往医院救治。结果患者虽被送至医院仍然无效。此时，患者一亲属在当地人事部门工作，发现救护车的随车医师是一年前离开医院，辞职就读某医科大学的研究生晏某，认为晏某既已辞职，便无执业医师资格，而随车救治属违法。于是患者便以急救中心不派医师随救护车出诊，导致患者得不到及时救治而死亡为由，提起民事诉讼。诉讼中开庭，患者方出示了晏某当时二年前向有关方面递交的辞职报告为据，以证明其无执业资格。医方则出示了晏某原来的大学毕业后参加执业医师考试合格的有关资证和仍存于医方的人事档案，并提交了晏某申请辞职就读研究生时与院方订立的离岗协议，该协议经当地公证处公证。协议约定，在晏某就读研究生期间，院方仅发基本工资，晏某寒、暑假期间仍回原科室工作，院方从优给予津贴；并在其他待遇如评定职务和分房等方面予以从优照顾。法院审查双方．的证据，认为医院方提交的档案和经公证的协议之证明力大于其他书证，晏某具有执业资格，医院派其随车出诊并无不当，驳回原告之诉。
3．原始证据的证明力一般大于传来证据。原始证据，是指未经复制、转述等途径，而由司法人员直接从原始出处获得或者由当事人提供的第一手证据材料。原始证据作为“传来证据”的对称，具有比较接近被证明的客观事实的特点，可靠性和证明力较强，因而在医患纠纷处理中具有重要地位。为此，民事诉讼法和相关司法解释规定，书证应提交原件，物证应提交原物。只有在提交原件或原物确有困难的情况下，法律才允许提交复制晶、照片、副本、节录本。在实践中，要求提交原件、原物，并非将原件、原物入卷，一般采用由法院或对方当事人对复制品、照片、副本、节录本予以确认的办法，认定复制件(品)与原件(物)无误，而将其入卷。
传来证据，是指从原始证据派生出来的证据，又称为传闻证据，即属于第二手或第二手以上的事实材料。如证人对他人告知的案件事实所作的证言、书证的副本和物证的复制品等。由于传来证据不能直接证实案件事实，一般不如原始证据可靠，其真实性有待审查，英美法系国家原则上禁止采用传来证据，大陆法系国家原则上允许采用传来证据，但严格限制其条件。我国法律虽不排斥传来证据，但要求尽可能采用原始证据。在实践中，传来证据可以作为发现和审查原始证据的手段，在单独以原始证据难以认定案件事实的情况下，人民法院一般需要运用大量的传来证据，以判明案件的客观真相；必要时，还可以直接作为定案的根据。例如，在医患纠纷处理中，病历原件遗失，仅有复印件，如果该复印件经查证属实，便可作为定案的依据。
4．直接证据的证明力一般大于间接证据。直接证据与间接证据是对立的统一，一方以另一方的存在而存在，一方以另一方的特征为区别。我国法律规定，直接证据的证明力大一般大于间接证据。
直接证据，是指能够单独说明案件主要事实的证据。医患纠纷的主要事实是指双方争议的法律关系的事实，如医患关系中的医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系及是否存在过错。其中最突出的主要事实是否构成医疗事故；其次是医患双方对诊疗过程的认可等，均属于直接证据。
在司法实践中，运用直接证据证明案件主要事实相对简单快捷，但直接证据本身是否真实可靠，一般需要其他证据印证，以避免由于直接证据存在问题而产生错判。
间接证据，是指与案件主要事实有间接联系的材料。间接证据只能佐证与案件有关的个别情节或片段，而不能直接证明案件主要事实。但把若干间接证据联结起来，经过综合分析与推理对于查明案件事实也具有十分重要的意义。运用间接证据证明案件事实是一个非常复杂的推理判断过程，所采用的间接证据，必须符合下列特征：
(1)经审查真实可靠；
(2)与案件主要事实存在客观联系；
(3)与其他间接证据能形成一个完整的证明体系；
(4)配合间接证据所证明的事实，得出一个结论必须是惟一的，不存在重要的疑问。
5．证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。各证人证言证明力亦有区别。
人民法院对证人证言的采信原则主要是两条。
第一、依照证人的身份即与当事人的关系远近来确定其证明力的大小，一般情况下，证人与当事人关系愈近，其有利于当事人的证词的证明力就越小，这是因为证人作证，一般会倾向与当事人有密切关系的。这是人之常情，不能期望所有的人都大公无私，甚至大义灭亲。就像我所代理的某患者被电致死后，送医院抢救而告医方抢救不力的纠纷案。患者在阳台上铁窗栏上遭电击达十多分钟，亲属挑掉电线才切断电源，半小时后送医院时已死亡，但患者仍要求抢救。心电图检查自然是平线一条。面对原始的心电图的检测数据，患者亲友就是不信，硬是认为医院抢救不及时，为此，有十余名亲友经代理律师作了询问笔录，证明患者从窗台上的铁栏经断电掉下来至医院来抢救之后十分钟，都还有心跳，还会动弹。数百人以此为由围攻医院，大幅标语也刷上了街。此案，患者方败诉，患者亲友的证言与其他证据的证明力自然不能并论，但分析该案证人证言，虽不排除有的是作假证，但肯定有的亲属是亲情所致而产生了误觉，从而作出了不符合真实情况的证明。
第二、人民法院认定证人证言还有一条原则，就是通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等方面的情况进行综合分析作出判断。
证人的智力状况决定其证言是否会准确地观察和反映与案情有关的情况。
证人的品德如何，将决定其作伪证假证的可能性，从而决定其证言的可信程度。
证人的知识高低影响其观察和分析事物以及语言的科学性，尤其是语言表达是否准确。
证人的生活、工作经历形成的经验，特别是医疗经验影响其对医疗行为的观察和分析能力，进而影响到证言的描述是否真实准确。
证人的法律意识将决定其是否会慎重、客观地作证。一般地说，法律意识强的证人知道作伪证的法律后果，不会轻易作伪证、假证。
证人的医学专业技能使其能对医患双方的争议问题抓住关键，往往一语中的，切中要害。
当然，对证人证言的采信需要综合分析作出真伪判断并查证属实。不能偏听偏言。无特殊情况，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。证人不得旁听法庭审理；询问证人时，其他证人不得在场。人民法院认为有必要的，可以让证人进行对质，以查明事实真相，澄清分歧。
人民法院审查采信证据的活动，应当受到当事人和社会的监督，为此，法律规定除了当事人无争议的证据之外，人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。近几年来，随着审判方式的改革，各级人民法院的裁判文书更为规范，其中对证据是否采纳的理由作出阐述使裁判文书显得科学并增强了可读性。
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