公开一案三级法院裁三份判文书，原告依《合同法》113条请求赔偿，法官依该条驳回起诉，是法律制定错误还是法官判决错误？
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57327字(1186/0)
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强国社区-人民网法官办案九连错&&&举报未果七年多
法官办案九连错&&
举报未果七年多
——聊城中院王尹宗、耿建、胡洪建、孟凡利、山东高院孙英、邱建坡、最高法院胡越等多位法官违法违规违纪办案纪实。
2002628723
，两次司法技术鉴定结论确损2053883
。普天之下岂有此理？此如：
一、两案案号：
原案：一审&
山东省聊城市中级法院（2002）聊民二初字第101号案；
山东省高级法院（2004）鲁民二终字第379号案；
再审& 山东省高级法院
(2007) 鲁立民复字第268号案。
本案：一审&
山东省聊城市中级法院（2007）聊民一初字第22号案；
山东省高级法院（2009）鲁民一终字第19号案；
最高法院（2009）民申字第1717号案。
二、两案审理中的法官违法违规违纪问题：
法官过错一：认定责任错误、适用法律错误，导致判决错误。
聊城中院经审理，确认的法律事实为：违法断电确认无疑，司法技术鉴定结论铁证如山。以该事实为依据，以合同法第120条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”的法条为准绳，按照双方各自承担与其违约行为相对应的违约责任，不能相互替代的法则作出判决，本为于法有据、于情有理之事。然而，聊城中院有法不依，和稀泥、乱打板子（四、六分责），故意制造错案！令人气愤！
显然，我厂的违约行为就是欠电费，相对应的违约责任，就是补交电费及滞纳金。依规判交并加罚，如此而已。
欠交电费，国家法律并沒有赋予供电公司不履行告知义务即可断电的权力。供电公司没有履行告知义务，中止供电就是违法。对此行为承担相应的责任，就必须承担因此而造成的全部损失。
聊城中院违背客观事实和基本法理，将供电公司的违法断电分成两段，即断电前没有告知是违约，断电后是合法。我厂因断电遭受毀灭性损失，实处经济枯竭、失去资金支付能力，因此无力及时补交电费、滞纳金。依规判交、判罚，再违规加罚千分之一（滞纳金时规千分之一至三，居民户为千分之一；企业户当年部分为千分之二、跨年度部分为千分之三。原告为企业当年欠费户。依规应按千分之二判罚。一审法院竟然判按千分之三计罚。）后，再重打40大板（承担40%的责任），依规罚2&后再加罚1&、另罚40%，三重惩罚！依法不应双重惩罚，该案竟然三重惩罚！法官对受害方如此，而对加害方不罚、少罚（仅作象征性惩罚）。法官的倾向性由此可见一斑。其公正性已荡然无存。
这种挖空心思、极力歪曲，践踏法律、阉割合同法，无据定责、乱打板子的和稀泥做法，在中国司法审判中实属罕见。
合同法第180条明确规定：“供电人因供电设施计划检修、临时检修、依法限电或者用电人违法用电等原因，需要中断供电时，应当按照国家有关规定事先通知用电人。未事先通知用电人中断供电，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任。”第182条：“用电人应当按照国家有关规定和当事人的约定及时交付电费。用电人逾期不交付电费的，应当按照约定支付违约金。经催告用电人在合理期限内仍不交付电费和违约金的，供电人可以按照国家规定的程序中止供电。”&&&&&&&&
纵观本案，我厂欠交电费是事实，依据合同法第182条，我厂欠电费及其应承担的责任，就是交付电费和支付违约金。
依法，损失赔偿范围为违约所造成的损失。合同法规定损失赔偿范围也包括合同履行后可以获得的利益，即、既包括直接损失，也包括间接损失。损失并不限于业已发生的，确定会发生的，未来的损失也包括在内。应以全额赔偿为原则，损失多少，赔偿多少。若此不适用于前述两案，对抗此法的法条在哪里？可想而知：前述象征性判赔是何等荒谬！何等荒唐！！……
法官过错二：延宕怠拖、审限逾超，断电、断案断送了鲁蜜特。
原案，于2002年7月23日受理并随即立案，2004年10月27日判决。审理时间长达2年又3个多月（法院委托的司法技术鉴定，依规一般案件25个工作日结案，疑难案件最长不得超过3个月结案。原案为一般案件，实际占用鉴定时间3个月。）。此一审限超期问题的处理，既无院长签字延期，超过若干个法定审限后，亦未向省院报备批准。严重违反了民诉法及相关审限规定。
本案，于2006年9月30日正式提起诉讼，2007年6月4日首次开庭审理，2008年11月13日一审判决，历时2年零51天。去除立案及鉴定时间，审理期再次严重超限。
本案起诉之初，依法本应7日内受理（立案）完毕，最终竟然耗时206天。超法定期限高达29.4倍之多。
2006年9月30日，我厂提起本案诉讼（以特快专递详情单为据）。法官孟凡利借故推拖，久拖未果。我厂据理力争，电话、面求，无数次催促，直至信访、人访，组成上访团赴省院集体上访。历经百折，耗时89天后，于2006年12月27日，孟凡利口头答复：“不予受理！不给裁定书了。”（此前，孟和刘延新庭长驱车到我厂上级主管部门县粮食局，面见局长游说撤诉、破产遭拒。此一节外生枝画蛇添足之举，受被告驱动为其代劳作说客之嫌已显现无疑。）。沒有裁定书，按程序无法提起上诉。显然，孟欲切断诉讼之路。无奈之下，我厂加大上访力度，持续分组到省、市人大及党政司法部门上访……。2007年2月7日，耗费130天才拿到了不予受理裁定书。我厂据此上诉，省院（2007）魯民辖终字笫42号《民亊裁定书》，撤销了聊中院（2007）聊立字第1号《民事裁定书》，指令该院受理该案。此足可证明：聊城中院所作不予受理裁定确为错裁。
& 2007年4月17日，我厂收到了本案受理的相关材料。屈指计算，足足用了199天。第206天，终于接到了正式立案的材料。依法7天应办完、实际拖了近7个月！期间状况多多、波折连连，一言难尽……
早在2003年2 月21
日，我厂向原案原审前期合议庭递交了《先予执行申请书》。此时，聊城中院（2002）聊中法司鉴技字第46号司法技术鉴定书已确损2053883元。庭审中，被告违法断电的事实已确认无疑。案件法律事实及财产损害证据可谓铁证如山。
我厂糸季节性冷饮企业，惜时如金。若依法获得法院支持，执行部分资金用以启动生产，其结果：此后绝对不会造成2720多万元损失、直至彻底断送了企业。对此，作为时任主审法官的耿建和分管院长王尹宗，应负有不可推缷的失职、不作为责任。
原案审理之初，我厂因受违法断电所致，遭受毁灭性、致命重击，全部产品及冻存原料化为乌有，山穷水尽、彻底失去了重新启动的能力。此时该案若速审快结或获法院支持先予执行部分赔偿款，用于启动生产经营，损失势必减少。不会引发本案及现今残局。恰恰相反：原案拖延、怠判，执行完毕已是四年又两个月之后了。时间就是金钱，企业惜时如金，法院却怠讼年复一年！慢慢来！……
依因果关糸而言，前述侵害我厂财产所导致的扩大损失一直处于持续状态。九年来，企业停电、停产至今。在此期间，受害人倾其所能、全力补救，工作到位、到家。然而，终因财力枯竭，难解緾诉、怠讼之困，马拉讼官司打九年，损失扩大一发不可收失。企业早已实处破产状态、上百名职工全员下岗后痛失复岗之望。生存艰难形如倒悬……，感同身受者，不难理解受害人非常痛苦的切身感受！……。
一天应了的讼事一月办，半年的官司打十年！如此作为、所导致的恶果，扪心自问，若有人性及良知，其心可安？！……
法官过错三：法官造假，神圣的法院殿堂岂不成了造假工厂？！
原案原审主审法官胡洪建（约在04年7月底8月初接任）空穴来风，以子虚乌有“中止诉讼裁定书”
插入卷宗，搪塞、欺上瞞下！造假脫责（假裁定在终审判决书中显示的落款时间为：2003年11月10日。）。
上述所谓的裁定绝无此事。该裁定，双方当事人依规应当签收。聊城中院报送二审法院的卷宗内是不会有当事人的签收回执的。
法官造假，太不象话！……
法官过错四：本案主审法官耿建，依规应当回避而未回避。
耿建法官作为原案的主审法官，自2002年7日23日立案后，五次开庭审理，马拉松式审至2004年7月23日，在该案分管副院长王尹宗迴避后，耿亦回避。
然而，在本案一审中，耿建法官出任审判长，并兼任主审法官。合议庭内，两个重要职务集于耿建一人之身。本案一审亦同原案一审，均延宕、怠拖，耗时2年多。结果是：双双妄判、成为错案！！
同一起纠纷引发的民事案件（原案及本案），前已迴避，后又复任主审。依民事诉讼法及最高法院《关于受理审查民事申请再审案件的若干意见》第十五条（二）、等相关法规而论，这显然是非常错误的！耿建法官本应继续迴避而未迴避。此一程序违法，就实际效果而言，对原、本两案的公平、公正审理所造成的直接影响，不言而喻，可想而知。
法官过错五：分管院长王尹宗违反了最高法院关于“五个严禁”的规定。
2002年8月份以来，由聊城市法治办一位孙姓领导引见，被吿法律顾问多次和王尹宗会面密谋。2003年11月间，王尹宗因眼疾在北京住院，被告原法定代表人和法律顾问专程驱车进京“看望”了王院长。致使该案审理阻力重重、久拖未果。我厂查明事因后，于2004年3月16日，向聊城中院寄报了请求王尹宗回避的申请报告（该报告附后）。同时，分别向市委、市人大、市政法委及中院各位院长作了投诉。对此，原案前期主审法官耿建代表院方作了回复（04年4月6日第三次开庭前，在第八审判庭，原审判长牛廷彪副庭长，我厂法定代表人赵振元和诉讼代理人赵学义在场。）：“你们反映的问题，市里领导有指示，院里领导很重视，由呉声院长接替王院长分管本案。”
此一违反五大禁令的行为，是不是前述种种问题的症结所在呢？……
法官过错六：山东高院两案二审承办法官孙英、邱建坡的妄判问题。
两案二审对一审判决的判决，存在问题有三：一是维持了一审违反合同法所作出的大部分错误判决；二是对一审按千分之三计罚滞纳金的违规问题视而不见。对此，我厂当庭据实陈述、论争、举证，法官睁眼瞎断，仍判维持！三是对一审造假问题轻信、袒护！！一言概之：两案一审咋判二审咋办，维持、驳回，几成习惯。错案不纠、自然依然是错案。
法官过错七：原案申请再审，山东高院草率驳回。
原案申请再审，山东高院审査流于形式，对两审中的错误，不作纠正。草率驳回。终致原案一错到底，公平正义尽失。从而，引发本案两审直至申请、申诉再审。悠悠长讼！至今仍在进行中……
法官过错八：山东高院纪检组（监察室）默对投诉举报，迟不回复查询。
9年来，对前述问题，我厂依法、按程序逐级向市、省法院反映情况，未获任何回应。无奈之下，开始信访并先后五次进京群访，向最高法院等相关机关投诉，仍未果。2009年5月以来，我厂向最高法院法官违法违纪举报中心提交了121次举报材料，该中心受理后曾55次回复：“该案已转交山东省高院纪检监察部门调查处理，请直接与其联糸。”。我厂天天与其联糸（后改为毎天联糸两次。）未获一言回复。与此同时，我厂毎天两次同时向市、省法院及最高法院、全国人大等机关举报、查询，至今共计已33459次（前述联糸、举报及查询，发送后均显示成功到达对方服务器。）。然而，三万多次举报及查询，均如泥牛入海杳无音讯！……（直至2011年1月11日首次回复：“不符合纪检监察部门受理条件，本网站无权做出实质性的回复。此指对张盛昌的举报回复”。另对聊城中院王尹宗等4名法官的举报回复：“您的举报我们均受理，根据举报内容已按照相关规定转交被举报人所在地的中级人民法院纪检监察部门尽快妥善处理。”举报7年多，才来了个均受理并转交尽快妥善处理。此后查询，均糸答非所问复非所报的雷同回复，实际上至今仍未处理。）。
我厂为实名据实举报，举报的问题情况属实且已造成严重后果。山东省高院副院长兼纪检组组长、监察室主任张盛昌，作为国家高级公务员、司法机关的高级负责人，尤其作为护法执纪的专职高级领导人，如此默然冷对、不作为、失职，确实少见！
法官过错九：最高法院胡越法官清清楚楚违规妄裁明明白白知错不改
2009年10月27日，我厂因不服山东省高院（2009）鲁民一终字第19号民事判决，依法向最高法院申请再审获准受理。11月28日签收《受理申请再审案件通知书》。2010年3月12日签收（2009）民申字第1717号《民亊裁定书》，申请再审被裁定驳回。
我厂不服该裁定，于2010年3月15日依法提起申诉，并将申诉材料用特快专递分别寄往最高法院和全国人大。3月17日，两套材料均已签收（【中国邮政】11185客服回执单：edcs号邮件已妥投：最高法院3签收。）。
最高法院立案二庭的胡越法官，在审理（2009）民申字第1717号一案中，违反了最高法院“《关于受理审查民事申请再审案件的若干意见》第十五条(二)、审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；……人民法院可以径行裁定再审”
的规定。错裁驳回了我厂的再审请求。
前已述及，本案一审承办法官耿建，在原案一审过半后（一起纠纷引发两案）已被申请回避。本案复又出任审判长兼主审法官。对此，我厂在再审申请书中已详细说明并举证，两案一审卷宗内的庭审笔录等证据亦可证明该事实。
本案一审合议庭的合法性，因上述事实应视为非法。该案一审判决结果在二审判决中获得维持。本案再审立案审查中，以前两审中本不成立的事由及主观臆断作为依据裁定驳回，显然是违法的。程序违法之前提足可决定其他一切的合法性无从谈起。此理应该不难理解。
此外，该案及前案两审中多位法官多起违法违纪问题，多年来，我厂一直运用多种途经上访投诉，此一问题密切涉及本案、已严重影响了本案审理及判决结果。对此，再审申请书中亦已述及并附有投诉材料。审查中，胡越法官理应予以考虑。然而，1717号裁定书中只字未作涉及，违规驳回了我厂再审的合法请求。
针对最高法院（２００９）民申字第１７１７号案承办法官胡越的违规妄裁之词，我厂特作如下反驳：
首先，该裁定违反了最高法院“《关于受理审查民事申请再审案件的若干意见》第十五条、(二)的规定（前已述及），无视本案原审承办法官耿建，在前案一审过半后（一起纠纷引发两案）已被申请回避，本案复又出任审判长兼主审法官的违规事实，胡越法官违规裁定驳回，显然是错误的。
2010年3月15日，我厂依法提起申诉，时过1年又4个多月，至今怠拖、杳无音讯。
其次，该裁定第2页上数第20行：“在库存产品等损失得以赔偿后，就饮料厂停止经营六年后的借款利息、固定资产报废、企业利润、职工工资、养老保险金、住房公积金等损失另行向供电公司主张1600万元的赔偿责任没有亊实和法律依据。”此说对否？
事实是：2002年6月28日断电后，全部产品及冻存原料化为乌有。7月23日诉至原审法院。两审终结并执行完毕已是4年零2个多月后的2006年9月30日了。冷饮行业季节性強，惜时如金。4年多久拖原因为何？我厂因违法断电遭受毀灭性惨重损失实处经济枯竭、无力作为的状态，供电公司凭借強势实力恶意缠诉，原审法院怠拖、一拖再拖。我厂的设备、制冷糸统内，因久浸于盐水及氨液（无法维护）的高腐蚀中，损毀严重已全部报废。另计其他损失，经原审法院委托所作司法技术鉴定共计损失2514.69万元（不含前案司法技术鉴定损失205.3883万元）。我厂基于筹措诉讼费困难等因索的考虑，决定向供电公司主张1600万元的赔偿责任的诉求实处无奈，此举并无不妥。
依据双方纠纷引发两案的生效判决书所认定的违法断电、财产侵害的法律事实，以因果关糸法则及相关法条而论，此所导致的财产侵害一直处于持续状态。本案原审，山东省聊城市中级法院（2007）聊民一初字第22号民事判决书第5页上数第8行：“本院认为，虽然供电公司中断供电行为至今已经六年多，但饮料厂在本次诉讼中主张的损失一直处于持续状态，……”，本案终审，山东省高级人民法院（2009）鲁民一终字第19号民事判决书中，在3至5页引述了前述原审本院认为后，于第6页上数第3行：“本院查明的事实与原审认定的事实一致。”
显然，旣然是违法断电所导致的损失一直处于持续状态，依法维权索赔，于情有理，于法有据。2514.69万元鉴定损失及其中本案我厂所主张的1600万元赔偿损失的产生与供电公司违法断电的行为确有必然的因果关糸。此一毀灭性损失（全部产品及冻存原料毁坏）致使我厂失去了及时补交电费恢复经营活动的能力，进而，损失扩大一发不可收拾，九年停电、停产至今，彻底断送了我厂。胡越法官依据“这部分损失供电公司不应承担赔偿责任”的一句判词，草率裁定我厂向供电公司主张1600万元的赔偿责任，没有亊实和法律依据之说无疑是错误的。“应与不应”的裁量依据，只能是事实与相关法条。谬误偏袒的判词，明眼人皆可看得出。不言而喻：遭受致命打击失去经营活动能力的弱势群体，还能有多少“来的及”采取的适当措施吗？
再次，该裁定第2页上数第19至20行：“饮料厂在停电后，没有及时补交电费恢复饮料厂的经营活动，或采取其他措施防止损失扩大，……”。通观本案两审判决书，其中只字未曾提及没有采取其他措施防止损失扩大的问题。据此语，说明胡越没有调卷审阅，若阅卷绝不应有以上裁语。请问，胡越法官依据什么作上述之说呢？只能是主观臆断无据妄言。
亊实是：断电后，为防止损失扩大，我厂竭尽全力，倾其所能，按照诚实守信的原则，已尽了自己的最大努力。及时采取了多次寻求协商供电、密闭库门保温、租库倒货、降价促销（产品入库孔进出）减损、筹款等适当、合理的措施。采取糸列适当措施可谓到位、到家。翻开两案卷宗，答案即可一目了然。卷宗内有一份《我们还能做什么》经质证的陈述材料及其多份相关证据材料，足可证明该事实。此应为两案判决中，未曾提及我厂没有采取其他措施防止损失扩大问题的缘由吧。
至于没有及时补交电费恢复饮料厂的经营活动一说，更是无理妄言、站着说话不腰疼！我厂当时帐户无钱，虽多方筹措，但因断电影响而无法借到。断电后冷库门必须密闭，冷冻产品因其硬度不够而停止对外销售。因事先未接到停电通知，未能对冷库预先加大蓄冷，断电导致供冷停止，库冷流失迅速，致使库温回升。随之而来的是全部冷产品软化、变形、塌垛、化失。此毁灭性、致命性重击，置我厂于弹尽粮绝的境地。从而彻底丧失了电费和违约金的交付能力。所以，造成我厂未能补交所欠电费恢复经营活动的责任在供电公司，这是众所周知的事实。两案原审法院接受双方申请，曾委托有资质的鉴定单位做了三次司法技术鉴定并予以采信。前述情况可谓一清二楚。同时，在弾丸小县内，停电、停产的讯息迅速扩散，很快人皆尽知。负面影响很大。此时，因国家入世，农信社（我厂在该社开户贷款）信贷投向调整：对中小企业全部停贷并分批压回原贷款（证实该情况的农信社文件，前案终审开庭中，我厂法定代表人赵振元当庭呈交孙英审判长入卷。）。贷款投向转为农业、农村、农民。我厂用作流动资金的部分贷款100多万元已于2001年底还付。依约、依惯例于2002年1月3-5日农信社放贷。后因前述贷款投向调整而暂停。此时若再贷款，短期内几无可能。从其他单位或个人筹措资金因停电效应亦非此前。经多方联糸一无所获。对此，我厂已详尽陈述并有证据证实。
此时此刻，面对违法断电导致的上述情况，供电公司理应接受我厂的协商交费意见，合闸供电，以免国家财产扩大损失。若此，可谓举手之劳。然而，该公司供电所所长李家顺竟然说：“少一分钱也不送电！”。我厂从邻居农村临时接入的照明电（用作密闭冷库门等补救措施之需）亦被強行掐断。供电公司此种极端行为、霸道作风，漠视态度、见死不救坐视损失扩大的问题，难道秉公执法主持正义的法官对此竟然忽略、不发一言？！反而在受害者伤囗上撒把盐、鸡蛋里挑骨头，无故加之、“莫须有”
再演吗？此何使然？是什么魔力驱动呢？
一言概之：断电后未能及时补交电费恢复经营活动的责任并不在我厂。依据上述事实及合同法第119条之规定，我厂有权就扩大的损失要求赔偿。
第四，该裁定第2页上数第9至15行：本院认为，2002年2月至6月28日，饮料厂因欠缴该期间电费，被供电公司中断供电，饮料厂违约在先。因未履行通知义务，供电公司亦构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第120条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。另案中已判决供电公司对饮料厂库存产品等损失承担60%（元）的赔偿责任，饮料厂因拖欠电费、违约在先对其损失承担40%的责任客观、合理，符合法律规定，饮料厂申请再审称供电公司应承担全部赔偿责任缺乏亊实和法律依据。
对此，我厂无法接受。合同法第120条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”相应二字的含义作何理解?各自承担与其违约行为相对应的违约责任，不能相互替代。我厂违约行为相对应的违约责任，就是欠电费及滞纳金，依规判交并加罚，如此而已。欠交电费，国家法律并沒赋予供电公司不履行告知义务即可断电的权力。供电公司没有履行告知义务，中止供电就是违法。对此行为承担相应的责任，就必须承担因此而造成的全部损失的赔偿责任。
两案原审、终审及本案再审，违背客观事实和基本法理，将供电公司的违法断电分成两段，即断电前没有告知是违约，断电后是合法，我厂不及时补交电费、滞纳金，依规判交判罚，再违规加罚千分之一（滞纳金时规千分之一至三，居民户为千分之一；企业户当年部分为千分之二、跨年度部分为千分之三。我厂为企业当年欠费户。一审按千分之三判罚！二审当庭论争、举证，仍判维持！！）后，重打40大板（承担40%的责任），罚外加罚，三重惩罚！对此，胡越裁定为客观、合理，符合法律规定。
这种阉割合同法、挖空心思、歪曲法律、和稀泥、无据定责乱打板子的做法，在中国司法审判中实属罕见。
依法，损失赔偿范围为违约所造成的损失。合同法规定损失赔偿范围也包括合同履行后可以获得的利益，即、既包括直接损失，也包括间接损失。损失并不限于业已发生的，确定会发生的，未来的损失也包括在内。应以全额赔偿为原则，损失多少，赔偿多少。若此不适用于两案，对抗此法的法条在哪里？
违法断电损失，经两案原审法院委托所作司法技术鉴定并经两案两审法院采信：万元。试问：如此巨额损失，仅以区区几十万元赔偿了结，侵害一头牛，赔偿一只鸡！荒谬至极太离奇!普天之下岂有此理？仰首问蒼天！公平正义何在？国家法律何在？何以让受害人服判？何以让天下人服气？！
最后，再次简述：两案瑕疵多多、十连错
！请你摸摸心口窝，想想到底为什么？！（注：前已述及，略。）
。据此可谓：两案两审违法断电确认无疑。
27200783。
第59第113180182。
两审皆判驳回。原案鉴定且采信损失2053883
，两审法官睁眼瞎判！
损失并不限于业已发生的，确定会发生的，未来的损失也包括在内。应以全额赔偿为原则，损失多少，赔偿多少。
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审限逾超，历时251
、己九年！
”的规定，多次与被告方进行不正当接触，并在北京住院时接受被告方法人代表“看望”。该副院长因此被申请回避。……
()”等规定，驳回本案申请再审，应依法更裁提审本案。
责该谁负？案结快慢，谁人说了才算？勿需赘言。
6.28，受害人向加害者依法索赔天经地义、合情合理。否则，赔偿责任该当谁负？应该依法公正了结本案。
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20024620035303500
0311121281215
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阅其三诉：申诉、投诉、网诉，所诉为何？
，http://httpaaa4909.uni86.net/，
&/blogger/blog_main.asp?BlogID=2813418，.cn/s/articlelist__0_1.html，web@spp.gov.cn
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山东鲁蜜特食品饮料厂
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二0一一年七月三十一日
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反被构陷冤判十二年
拖欠数千万工程款，假手司法谋财害命，黑心地产商永同昌（同时拥有开发公司和建筑公司）害惨包工头余能松（永同昌老板张宗真亲表弟）。
纸媒报道了，央视曝光了，法院照样枉法裁判。审理法院：北京市丰台区法院（一审），审判长：李增森 审判员：
顾英崔秀春
开发商永同昌（老板张宗真）欠包工头余能松（永同昌老板张宗真的亲表弟）巨额工程款不给，居然举报余能松职务侵占。永同昌通过公安抓了包工头余能松，致余能松所欠众多农民工千余万元工钱无法偿付。实际上，余能松从永同昌承包工程，包工包料组织施工，从永同昌领取的所有钱款都是经过永同昌内部的工程、预算、财务等部门层层审核审批拨付的工程款。
我与杨学林律师
共同为余能松作无罪辩护。根据所完成施工的工程量经过永同昌内部的工程、预算、财务等部门层层审核审批拨付工程款的包工头余能松，能否对永同昌职务侵占犯罪，并难作出判断。
2010年9月份检察机关就起诉到法院的案件，法院居然九个月之后才开庭。2011年6月28日开庭之前，我与杨学林律师向丰台法院提交27份（组）证据，并申请通知22名证人出庭作证，拟证明余能松无罪。审判长李增森拒绝接受律师的书面申请，说我们的证人与控方的证人，一个也不让出庭。开庭时，辩护人已将证人通知到法庭外，审判长也不让证人进入法庭作证。庭审中，对律师发问被告人有关违法办案的问题，审判长也粗暴制止。
后来，经被告人亲属及律师向有关部门投诉，审判长李增森才又通知重新开庭，并允许证人作证。之后，法院开了两次庭。结果却一切都成了过场。完全无罪的被告人余能松，最终被丰台法院一审处十二年徒刑。
听余能松及其兄长余能良反映，作为亲表兄弟的永同昌老板张宗真与包工头余能松不仅是至尊，张宗真还是在余能松家吃契娘饭长大的。
永同昌公司老板不是一般的邪恶，该公司在福建购买一项目，约定一亿九千万元，先付现九千万，下欠一亿元一年内公司市后以股票抵偿，如一年内公司不能上市，则付给现金。眼看一年快到，永同昌不给人钱，竟然举报对方老板虚报注册资本，通过公安将其抓进班房。律师会见，公安竟然要求得到永同昌老板同意才行。
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北京市丰台区人民检察院
京丰检刑诉[号
被告人余能松，男，三十九岁，一九七零年十一月十八日出生，身份证号码184410，汉族，福建省人，高中文化，曾任永同昌建设集团有限公司直属工程队负责人、总经理助理、永同昌建设集团有限公司北京公司副经理、总经理等职务，户籍地为福建省福州市鼓楼区琴亭路54号泰馨公寓1座102单元。因涉嫌职务侵占罪，于二零零九年七月二十九日被北京市公安局丰台分局刑事拘留；二零零九年九月五日被北京市公安局丰台分局监视居住；二零零九年十月二十七日经本院批准被北京市公安局丰台分局逮捕，现羁押于丰台区看守所。
被告人余能松涉嫌职务侵占一案，由北京市公安局丰台分局侦查终结，于二零一零年三月二十四日移送本院审查起诉。本案受理后，在法定期限内告知被告人余能松有权委托辩护人，并依法讯问了被告人余能松，审查了全部案件材料。现查明：
二零零六年五月至二零零七年三月间，被告人余能松利用其担任永同昌建设集团有限公司直属工程队负责人的职务便利，伙同刘桂钦（另案处理），在工程款项的申领过程中，利用虚构的宏坤五金建材经营部的名义，从公司内骗领工程款七百三十三万余元转入刘桂钦在河北省大厂回族自治县复垫农村信用社开设的个人账户，非法侵占。
上述事实，有被告人余能松的供述，证人张晓晨、曹如林、高正林等人的证言，鉴定结论及相关书证为证。
二零零六年八月至二零零六年十二月间，被告人余能松利用其担任永同昌建设集团有限公司直属工程队负责人的职务便利，伙同刘桂钦（另案处理），在工程款项的申领过程中，利用虚构的天和常胜建材经营部的名义，从公司骗领工程款共计九十九万九千六百八十三元转入徐德章（另案处理）在河北省大厂回族自治县复垫农村信用社开设的个人账户，非法侵占。
上述事实，有被告人余能松的供述，证人徐德章、张晓晨、曹如林、高正林等人的证言，鉴定结论及相关书证为证。
二零零七年十一月至二零零八年一月间，被告人余能松利用其担任永同昌建设集团有限公司直属工程队负责人、永同昌建设集团有限公司北京公司总经理的职务便利，伙同刘桂钦，在丽景居住区附属工程请款的过程中，将并未实际施工的3：7灰土垫层、无机料垫层、渣土外运等项目，虚列为请款项目，向公司骗领工程款共计一百二十二万余元，非法侵占。
上述事实，有被告人余能松的供述，证人徐文、刘智武、王良振等人的证言，鉴定结论及相关书证为证。
二零零六年一月十六日，被告人余能松利用其担任永同昌建设集团有限公司直属工程队负责人的职务便利，虚构以房屋抵扣工程款的事实，向公司骗领六套房屋非法侵占后转让，经鉴定房屋价值共计人民币四百零一万余元。
被告人余能松于二零零九年七月二十九日被北京市公安局丰台分局抓获。
上述事实，有被告人余能松的供述，证人卢福国、王文明等人的证言，鉴定结论及相关书证为证。
本院认为，被告人余能松无视国法，利用职务上的便利，非法侵占公司财务，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以职务侵占罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条的规定，本院提起公诉，请依法惩处。
北京市丰台区人民法院
代理检察员&
二零一零年九月二十八日
附注：1、被告人余能松押于北京市丰台区看守所
2、证据目录一份
3、证人名单一份
4、主要证据复印件
余能松职务侵占案
辩 护 词（一审）
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余能松的辩护人：周泽
尊敬的审判长、审判员：
本人周泽，北京市问天律师事务所执业律师，根据被告人余能松的哥哥余能良的委托，并经余能松同意，接受所在律师事务所指派，担任余能松的辩护人。
接受委托后，辩护人查阅了案卷材料、多次会见被告人，调查了多位证人，收集了大量书证，并与另一辩护人杨学林律师，及本案侦查阶段、审查起诉阶段为被告人余能松提供法律帮助和辩护的许兰亭律师，多次就本案的案情及性质，进行讨论和交流，现结合法庭调查的情况，根据事实和法律，依法为被告人进行辩护。
&本辩护人的基本辩护意见是：被告人余能松不构成职务侵占罪。被告人余能松与永同昌建设集团及所属相关公司（下统称永同昌公司）之间，是纯粹的建设工程施工承包关系；余能松不是永同昌公司的员工，其不具有职务侵占罪应有的侵占永同昌公司财物的“职务便利”；余能松从永同昌领取的钱款，是永同昌公司依据其与余能松之间的承包合同关系，按照余能松完成的工程量，经双方签证确认，由永同昌公司工作人员核算和层层审核、审批而拨付的工程款。余能松无论以什么方式受领这些工程款，都不可能损害永同昌公司的利益，从而不可能构成对永同昌公司财物的侵占；本案的实质是永同昌公司拖欠余能松巨额工程款，想要赖帐而对余能松的诬告陷害，是永同昌公司对余能松的谋财害命！
一、被告人余能松不符合职务侵占罪的主体要件。
职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。
根据刑法关于职务侵占罪的规定，及刑法学理论和司法解释，职务侵占罪的主体，是在具体公司、企业或者其他单位中拥有特定的职务便利，可以将本单位财物非法占为已有的人员，属特殊主体。而职务侵占罪所指犯罪主体“利用职务上的便利”，是指利用职权及与职务有关的便利条件。
本案被告人余能松完全不符合职务侵占罪的主体条件。
首先、被告人余能松是永同昌公司有关建设工程的施工承包人，不是永同昌公司人员。
公司、企业或者其他单位人员，是指与相应公司、企业、其他单位存在劳动合同关系，由相应公司企业或其他单位提供劳动报酬、医疗、养老等保险待遇并赋予其特定职责的人员。
本案中，余能松的供述，侦查机关对余能松的妻子刘桂钦及其外甥徐德章所做的讯问笔录，刘桂钦、徐德章出具的自述材料以及接受律师调查的笔录，以及永同昌公司有关负责人和工作人员的证词，等等，都可以证实：余能松的施工队是自己组建的，永同昌公司没有给其提供任何工人和管理人员，以供其管理和指挥、使用；余能松及其手下的工人和管理人员，工资全部由余能松自己负责，工伤事故也由余能松个人处理和承担损害赔偿责任；余能松及其手下的管理人员和工人，与永同昌公司均没有劳动合同，永同昌公司也不向他们定期发放工资和提供工伤、医疗、养老保险等任何公司、企业员工都应该享受的劳动待遇。
在卷证据证明，十多年来，余能松所带的施工队完成施工的永同昌公司建设工程，永同昌公司都是按照经双方签证确认的实际工程量，由永同昌公司工作人员核算，层层审核、审批，最后由永同昌公司总裁张宗真本人签字同意，再拨付工程款。余能松对永同昌公司相关工程的施工，都是由余能松包工包料（其中部分工程的主材甲供），永同昌公司只是根据工程进度，以工人工资、材料款、进度款等名目，向余能松的施工队支付工程款。除了做永同昌公司的工程，余能松的施工队还承包过海淀图书城外墙装修装饰项目等其他工程。
从余能松与永同昌公司就工程施工和付款的具体权利义务关系来看，双方是典型的工程承（分）包关系。余能松是承（分）包人，永同昌公司是发包人。从永同昌公司财务部负责人檀儒胜的询问笔录（28卷-0079页）关于“工程款是由施工方申请批款”、“由刘桂钦代表施工方提出请款申请，经工程部、预算部、总工程师、建设集团领导、财务部，我公司总经理林霆和总裁张宗真核准审批后，由财务部支付工程款”的内容，已充分说明，余能松是施工方，永同昌公司是支付工程款的义务方。双方关系完全符合工程承（分）包的基本特征。
余能松分别以不同名义和身份与他人签订的合同和协议，也足以证明，余能松与永同昌公司之间，是工程承（分）包关系，而不是劳动雇用关系。比如：2004年，余能松个人作为“乙方”，与“甲方”北京永同昌房地产开发有限公司“代表人”、“张宗真”，签订的《卡布其诺标准装修施工承包合同》（见辩方证据十六）；2007年，余能松用“四川安宏建筑劳务开发有限公司”的“施工队队长”身份，以“四川安宏建筑劳务开发有限公司”名义与永同昌建设集团有限公司签订的《建设工程劳务分包合同》（辩方证据十五）；2008年，余能松以“四川天佑建筑劳务有限公司（余能松）”为“乙方”，并在“乙方”项下签署自己的名字“余能松”，与永同昌建设集团有限公司签订的建筑施工《协议书》（见辩方证据十四）。这些合同表明，余能松与永同昌公司是工程承（分）包关系。
对余能松以不同身份，通过“四川省天佑建筑劳务开发有限公司”与永同昌公司签订的多份《建设工程劳务分包合同》，四川天佑建筑劳务开发有限公司对此向丰台公安局出具的“情况说明”称：
“北京市建委规定要由劳务公司签订劳务合同才能支付有关的民工工资”，因此余能松、徐德章以该公司项目人员身份，“在永同昌建设集团有限公司承接了三个工程（合同金额约二千七百余万元），这三个工程所有劳务费除公司应收的费用（管理费、北京市交易中心服务费、省办服务费、其他民工办证费等）外，其他所有费用全部由刘桂钦（余能松的妻子）、徐德章（刘桂钦的外甥）领走”。（卷103）这也证明，余能松与永同昌公司之间系工程承（分）包关系。
余能松在侦查机关的所作供述，称其与永同昌公司之间是工程承包关系，其所承包的永同昌公司的工程，有的有合同，有的没有合同。上述合同，及永同昌公司根据余能松完成的工程量向其支付工程款的大量凭证，足以证实，余能松的供述是实事求是的。余能松的施工队为永同昌公司完成了诸多工程的施工，并根据所完成的工程量从永同昌公司领取了大量的工程款，是无可争议的事实。余能松与永同昌之间的工程承包关系是无可置疑的。余能松是纯粹的工程承（分）包人，而不是永同昌公司的员工。
庭审中，公诉人举示永同昌公司制作的多份“任命”文件，以试图证明余能松是该公司的员工，但这些“任命”文件的真实性令人怀疑（下面将作详述）。而且，余能松是否永同昌公司员工，取决于其与公司的权利义务关系的实际内容，而不取决于永同昌公司给其什么“头衔”。余能松以个人名义或以其他公司名义与永同昌建设集团有限公司或其所属企业签订的合同，以及2004年到2009年期间余能松与永同昌之间有关工程款申领的材料，等等证据，可以证实，即使永同昌公司对余能松的“任命”是真实的，永同昌公司对余能松的“任命”，也并没有改变余能松与永同昌公司之间的承包关系。余能松在被“任命”之前和“任命”之后，都不享有永同昌公司的任何一个员工应该享有的待遇,而只是根据所完成的工程量,从永同昌公司领取工程款。
其次、余能松不具有可将永同昌公司财物占为已有的“职务上的便利”。
起诉书指控余能松犯“职务侵占罪”所涉的的四项“职务侵占”事实中，第一、二、四项“侵占”是利用“担任永同昌建设集团有限公司直属工程队负责人的职务便利”实施的“职务侵占”，第三项“侵占”是利用“担任永同昌建设集团有限公司直属工程队负责人、永同昌建设集团有限公司北京公司总经理的职务便利”实施的“职务侵占”。
公诉机关证明余能松具有实施上述“职务侵占”行为的“职务便利”的主要证据，就是永同昌公司负责人和有关工作人员的“证言”，永同昌公司提供的对余能松的有关“任命”文件，以及余能松以相关“职务”在永同昌公司有关文件上的签名。——这些证据中，有的内容与客观实际不符，明显属于伪证。即或这些证据全部是真实的，也最多可以证明永同昌公司给了余能松某个“头衔”，而不能证明余能松所拥有的“头衔”具备对永同昌公司实施职务侵占犯罪的“职务上的便利”，更证明不了余能松利用什么“职务上的便利”，对永同昌公司实施了职务侵占犯罪行为。
为证明余能松具有实施职务侵占犯罪的
“职务便利”，公诉人举示了多份永同昌公司对余能松的“任命”文件。但这些“任命”文件从形式和内容上看，明显有伪证之嫌，其真实性根本不足为信。这些“任命”文件是什么时候产生的，是永同昌公司基于什么需要和目的而制作的，均有待调查。
从“任命”文件的内容来看，有关“任命”文件称是“经集团研究决定”或“经研究决定”，而永同昌公司有关管理人员及永同昌公司总裁张宗真的“证言”证实的情况却是，对余能松的“任命”没有研究过，都是永同昌公司总裁张宗真直接任命的。
从形式上看，所谓任命余能松为“永同昌建设集团有限公司直属工程队负责人”的“京永人字 [”号“任命通知”，盖的公章为“永同昌建设集团有限公司”，落款时间为“2004年3月30日”，而辩护人从工商部门调取的永同昌建设集团有限公司工商登记资料却证实，“永同昌建设集团有限公司”是2004年6月份才经工商变更登记成立的，也就是说，在“任命”行为发生之时，“任命”文件上盖章的“永同昌建设集团有限公司”还没有成立，盖章的文件合法性与真实性都大有疑问。被告人余能松也辩解称，其从来没见过这个“任命通知”。
“京永人字 [”号和“京永人字
[”号“关于人事任免事项的通知”，文头均为“北京永同昌集团有限公司”，落款单位却一个是“永同昌建设集团”，盖的是“永同昌建设集团有限公司”印章，另一个落款单位为“北京永同昌房地产（集团）有限公司”，盖的是“北京永同昌房地产开发有限公司”印章。而经辩护人查询工商登记发现，“北京永同昌集团有限公司”及“北京永同昌房地产（集团）有限公司”根本不存在。
当然，被告人余能松在侦查机关所做的供述及当庭供述，也均承认，永同昌公司老板张宗真，在不同场合，确实说过余能松的施工队是永同昌集团有限公司直属工程队的话。但余辩解称，其施工队与永同昌公司的真实关系是工程承包关系，张宗真的说法，仅仅是因为其与余能松是亲表兄弟，这样说是为了表示余能松的施工队与永同昌公司关系的亲近，而不是其施工队与永同昌公司归属关系的真实反映；还有其他施工队也有被永同昌公司当作直属工程队的。
因此，永同昌公司对余能松的“任命”文件存在的伪证嫌疑，只能解释为张宗真口头“任命”过余能松，但在“任命”当时永同昌公司并没有发“任命”文件，而是后来为了“证明”余能松的职务“侵占犯罪”，才补办的相应“任命”文件。
那么，余能松对张宗真的“任命”，又是如何履职的，其具备什么样的“职务便利”，以及相应“职务便利”是否能够侵占永同昌公司财务呢？
辩护人注意到，从2007年底开始，余能松确实在永同昌公司有关文件的“副总经理”或“建设集团总经理”或“部门负责人”或“主管领导”等栏目有签名。但余能松签名的栏目并不固定。有的文件上，余能松的名字并不在具体栏目里，所有栏目里签的都是他人的名字。对此，余能松当庭也承认，这些文件上的签名都是真实的，但其辩解称，在这些文件上签名，是因为其表哥、永同昌公司总裁张宗真说其懂工程，让其给公司帮忙把关；其签名的文件，都是由其他人先签后再拿来让其签的，其签名只是例行公事，其“职务”是虚的，不起作用，永同昌公司也没有给过其任何与“职务”相关的报酬。其与永同昌公司之间的关系并没有因此而改变，自己的施工队照样做工程，领取工程款。
辩护人发现，卷内的施工/材料付款申请表、付款申请单中，2007年底之前的，均没有余能松在“副总经理”或“建设集团总经理”或“部门负责人”或“主管领导”栏目签名的，2007年底之后的施工/材料付款申请表、付款申请单，则有的有余能松在“副总经理”或“建设集团总经理”或“部门负责人”或“主管领导”等栏目签名，有的没有。由此可见，余能松关于其在永同昌公司有关文件“副总经理”或“建设集团总经理”或“部门负责人”或“主管领导”等栏目签名，不起作用的说法，是实事求是的。
公诉机关举示的施工/材料付款申请表、付款申请单以及永同昌公司工作人员张爱梅、徐文、檀儒胜、陈秀南等证人的证词，以及辩护人提供的原永同昌公司预算部工作人员李鹏的证言，等等证据，可以证实：余能松从永同昌公司申领工程款，需要经过永同昌公司的工程部、材料部、预算部、总工程师/总建筑师、财务部、副总经理、建设集团总经理、集团总经理、总裁等十多个环节，进行签证、核算、审核、审批等层层把关。就算永同昌公司对余能松的“直属工程队负责人”的“任命”是真的，余能松作为施工队负责人，也只能对约定由自己施工的工程，组织施工，完成工程任务，并根据经永同昌公司工程人员签字认可的工程量，由永同昌公司预算人员进行预算，经过层层审核、审批，而后领取工程款。在此过程中，余能松并不享有任何支配或处理永同昌公司资金和财物的职权，没有任何“职务上的便利”，可以利用来对永同昌公司的财物进行侵占。
虽然在2007年底之后，永同昌公司的有关文件上要让被告人余能松在“副总经理”或“建设集团总经理”或“主管领导”等栏目签字，但余能松的这些签字都是被动的，都是由永同昌公司有关部门主动报来让其签字的，其完全是例行公事。对于申领工程款，更是在永同昌公司有关部门负责人经过层层核算、审核、审批之后，才来找余能松签字的。余能松签字之后，申请人还得找永同昌公司的总经理签字，最后还需要经永同昌公司总裁张宗真或者其特别授权的人签字，才能到财务部领款。如果没有经过永同昌公司层层审核、审批，由有关部门负责人员先签字，最后经张宗真本人签字，余能松签什么字都没用，根本不可能从永同昌公司领走一分钱。
因此，永同昌公司对余能松的“任命”，只不过是给余能松增加了一项在永同昌公司有关文件上签字的义务，而并不能给其带来可用以将永同昌公司财物占为已有的“职务便利”。
从余能松在永同昌公司“履行职务”的实际来看，就算“永同昌建设集团有限公司直属工程队负责人”、“永同昌建设集团有限公司北京公司副总经理”的“职务”存在，被告人余能松也完全不具备将永同昌公司财物占为已有的条件，不具有对永同昌公司实施职务侵占的“职务便利”。
实际上，余能松在永同昌公司有关文件“副总经理”或“建设集团总经理”或“部门负责人”或“主管领导”栏目签名的行为，作为被动实施的行为，最多可能形成把关不严的过失行为，而不可能构成故意行为。而职务侵占罪系故意犯罪。因此，余能松在永同昌公司有关文件“副总经理”或“建设集团总经理”或“部门负责人”或“主管领导”栏目签名的行为，不可能构成职务侵占犯罪。
值得警惕的是，永同昌公司对余能松的“任命”，虽然没有形成余能松可用以对永同昌公司的财物实施侵占的职务便利，却制造了余能松是永同昌公司员工的假象，便利了永同昌公司规避法律对建设单位、施工单位在建筑工程发包和税收方面的监管，便利了永同昌公司逃税，便利了永同昌公司欺骗办案机关，以通过查办余能松“职务侵占”之名，而实现赖掉余能松工程款的目的！
二、本案所指控的职务侵占款项，系余能松承包永同昌公司工程而应由永同昌公司支付的工程款，不是余能松对永同昌公司财物的非法占有。
辩方提供的大量可以证实：十多年来，余能松的施工队承包了永同昌公司的大量工程项目，包工包料进行施工，永同昌公司向余能松支付了8000多万元的工程款。现在永同昌公司尚欠余能松1亿元左右的工程款，而余能松也欠了农民工大量工资，材料商大量材料款，接近2000万元。公诉机关指控被告人职务侵占的款项，都是永同昌公司应付余能松的工程款。
公诉人当庭举示的用以证明余能松 “职务侵占”款项数据的证据，包括永同昌公司对余能松的施工队完成工程的结算单、施工/材料、设备审核表、付款审批单等，也充分证实：被指控为“职务侵占”的款项，均为余能松的施工队施工的永同昌工程项目由永同昌公司经层层审批后拨付的工程款，而不是余能松以什么“职务便利”而对永同昌公司财物的侵占。
其中，余能松被指控的第一、二项“犯罪事实”所涉以宏坤五金建材经营部及天和常胜建材经营部名义领取，转入刘桂钦及徐德章在河北大厂复垫农村信用社的个人帐户的两笔资金共计833万余元，系余能松承包施工的东兴联汽配城、晨谷苑、丽景、良城四个项目的工程款的一部分。包括永同昌预算员黄以松核算的东兴联汽配城31项工程款合计元中转入大厂帐户的元；永同昌预算员李鹏预算，并经各部门审批后拨付，一次性转入大厂帐户的晨谷苑工程款718850元；经永同昌预算员黄良辉核算并经永同昌各部门审批拨付的工程款636726元中转入大厂帐户的6笔计486726元；经永同昌预算员刘会卿核算并经永同昌各部门审批拨付，分7笔转入大厂帐户的元，合计元。公诉人当庭举示的用以证明余能松
“职务侵占”款项数据的证据，及辩护人提供的证据25－28，都能证明这一事实。
第四项“犯罪事实”所涉六套房，系永同昌公司用以抵偿余能松工程款的，也属永同昌应付余能松工程款性质；该六套房对应的工程款，为良城项目经永同昌预算员黄以松核算的8项未付工程款元及预算员王学核算的元工程款中的61项未付工程款元，合计4019362元。用6套房抵4019362元工程款，系经过永同昌公司总裁张宗真批准，并经永同昌销售部徐飞、预算部王学及张爱梅、总经理张林会签的。公诉人当庭举示的用以证明余能松
“职务侵占”款项数据的证据，及辩护人提交的证据29，都能证明这一事实。
在第一、二项“犯罪事实”中，虽然余能松的妻子刘桂钦是以未经工商部门登记的宏坤五金建材经营部及天和常胜建材经营部名义，向永同昌公司申领的工程款，但永同昌公司应付余能松的该工程款却是实实在在的。该工程款都是永同昌公司按照余能松的施工队实际完成的工程量，经层层核算、审核、审批，确认应付给余能松的工程款。而根据余能松的当庭辩解及其妻子刘桂钦的自述和接受律师调查所作的笔录，之所以虚构宏坤五金建材经营部及天和常胜建材经营部开设银行帐户，是因为永同昌用支票支付余能松工程款，支票只能公对公，余能松作为个人，无法受领支票，才虚构单位名称开设的帐户；用虚构的单位名称开帐户，永同昌公司是完全了解的。刘桂钦接受律师调查的笔录，更是证实，虚构单位名称到河北大厂开银行帐户受领永同昌公司的支票，本身就是永同昌公司的财务人员教她做的。
实际上，余能松无论以虚构的单位名称开设帐户受领该工程款，还是以其他方式受领该工程款，都只是余能松与永同昌公司之间债权债务的履行方式。余能松不可能因此侵占永同昌公司的财物。用虚构单位名称受领工程款，这种债权行使方式，本身并不损害他人利益，也不损害永同昌公司的利益，根本不可能对永同昌公司构成职务侵占犯罪。
与第一、二项指控所涉两笔款项性质一样，第四项指控所涉六套房，虽然余能松向永同昌公司申报以房抵款的人，与最终接受永同昌六套房的人，并不完全一致，但这六套房所抵的余能松的工程款却是实打实的，六套房所抵掉的工程款，都是永同昌公司根据余能松实际完成的工程量，经层层核算、审核、审批程序予以确认，应付给余能松的工程款。
对于以房抵债，余能松当庭作了合理辩解：其之所以用六个人的名义向永同昌公司申报以房抵债，是因为当时永同昌公司资金紧张，无钱给付其工程款，永同昌老板张宗真问其欠别人多少钱，想以房屋抵工程款；而其欠工人工资和材料商材料款，人数多又很分散，所欠很多人的钱款才可以抵永同昌一套房，故把欠其他人的钱款都加到了六个材料商身上，用他们的名义向永同昌公司申报以房抵“材料款”。
根据权利自治的原则，对于永同昌公司所欠余能松的工程款，余能松无论以别人的名义向永同昌公司申报以房抵债，还是以其他方式受领相应工程款，都是对自己债权的行使，而不是对永同昌财物的侵占。永同昌公司在用房抵掉余能松的工程款后，并没有就以房抵掉的工程款，进行重复付款；余能松也认可永同昌公司支付了相应的工程款。永同昌公司根本不存在财物被余能松侵占的问题。余能松也不存在骗领永同昌六套房非法侵占的问题。
事实上，就第一、二、四项指控，起诉所称余能松利用的“永同昌建设集团有限公司直属工程队负责人”
的“职务便利”，根本不存在。就算余能松真是所谓的永同昌公司直属工程队负责人，余能松也只是根据完成的工程量而向永同昌公司申领工程款，接受永同昌公司的层层审批后，领取自己应得的工程款，而根本不可能骗领永同昌公司工程款。所谓骗领永同昌公司的工程款，非法侵占，完全无从谈起。
余能松被指控的第三项“犯罪事实”同样不能成立。该项指控所涉152万元款项，即鉴定机构认定余能松施工的丽景居住区附属工程无机料垫层厚度不够及无3:7灰土层，予以核减的152万元余元。对此鉴定结论，就是相应鉴定机构也承认仅仅是初步鉴定结论，是在工程资料不全的情况下，根据永同昌公司提供的“草图”，“按照国家的现行的标准、规范”进行鉴定的，“对本工程造价涉及的取费标准、定额子目及单价、核实辅装工程量问题均不作调整，只对存在工程质量问题的无机料和3:7灰土项目造价进行核减”。因此，核减152万元工程造价的鉴定结论是不客观、不全面的。鉴定机构根据永同昌公司提供的草图，“按照国家的现行的标准、规范”进行鉴定的得出的工程造价，只能是永同昌公司提供的“草图”充当该工程竣工图基础上的工程造价，而不等于余能松的施工队在永同昌公司管理人员现场指挥、监督下实际完成的工程的造价。
在卷证据证实，永同昌公司也曾委托北京恒远兴工程技术咨询有限公司就前述工程造价，做过一个核算报告。该核算报告也是根据永同昌公司单方提供的、并不反映余能松与永同昌公司权利义务关系的“草图”，进行核算，得出相应工程造价的，结果却是应核减造价比前述鉴定结论低了四十余万元。
因此，关于核减152万元工程造价的鉴定结论，显然让人难以信服。
实际上，无论鉴定结论是否准确，所认定的核减款项，都不能认定为余能松职务侵占款额。因为，2007年11月至2008年1月间，余能松申领的丽景居住区附属工程的工程款，是根据当时完成的实际工程量，经过永同昌公司现场工程人员确认，经永同昌公司工程部、材料部、预算部、总工程师、副总经理、建设集团总经理、集团总经理、总裁等多个环节审批，最后核定并拨付的，属于余能松应得的工程款。
对丽景居住区附属工程的施工，余能松与永同昌公司之间没有合同或协议，也没有工程施工图，对施工工艺没有约定。相应工程完全是在永同昌公司现场工程人员的指挥、监督下完成施工的；工程款是根据施工过程中永同昌公司工程人员的现场签证等工程资料，由永同昌公司的预算人员，进行核算，并经永同昌公司层层审核、审批，最后确认的。因而，余能松所完成的丽景居住区附属工程的具体状况，是与永同昌公司所支付的工程款，完全匹配的。即使双方对该工程有合同，对具体工艺有约定，余能松完成施工后，所交付的工程与约定不符，永同昌公司通过验收，予以接受，也应视为对双方约定条件的变更。而在双方没有合同，对具体工艺没有约定的情况下，余能松的施工队，按照永同昌公司现场管理人员指定的标准完成了工程施工，永同昌公司也只是根据余能松以永同昌公司现场工作人员指定的标准完成施工的工程，而向其支付工程款。从永同昌公司对该工程的决算书可以看出，永同昌公司在与余能松结算工程款时，给付的是低标准工程的价款：根据2001年市政工程定额规定应该支付的临时设施费、现场经费、企业管理费、利润、税金均未计算，在该工程施工时间为五年后的2006年，人工费、材料费、机械费等均大幅提高的前提下，总体造价还在未计算前述费用的基础上减让了3%。永同昌公司建设的丽景小区工程，附属工程是给付较低工程造价建设的。该公司将低造价附属工程的小区房屋，按照市场价格卖给业主，现在又以高标准要求自己只付出低标准工程款的附属工程的施工人，主张被告人职务侵占，这完全是不正当的！
在工程已经过永同昌公司验收，交付永同昌公司使用，永同昌公司已经实际给付工程款的情况下，应视为双方因该工程的施工而产生的权利义务，已经履行完毕。在此情况下，即使永同昌公司向人民法院起诉多给付了余能松工程款而要求返还，也不可能得到支持。永同昌公司以此控告余能松构成职务侵占犯罪，公安机关竟然立案予以追诉，检察机关竟然也对此提起公诉，实在是荒唐之极。
如前所述，余能松无论是以永同昌建设集团有限公司直属工程队负责人，还是以永同昌建设集团有限公司北京公司总经理身份，在永同昌公司的施工/材料付款审核、审批流程中，均无法决定工程款的支付，根本就没有可供利用的“职务便利”以将永同昌公司的财产占为已有，完全不可能构成职务侵占。
值得注意的是，永同昌公司开发的丽景居住区工程早已竣工，并经验收合格后，由永同昌公司按照合格的住宅工程项目予以出售。相应附属工程现为丽景居住区现为居住区全体业主所有，而不属于永同昌公司所有。如果说余能松完成的附属工程质量有瑕疵，损害的也是丽景居住区全体业主的利益，而不是永同昌公司的利益，对永同昌公司的“侵占”，根本无从谈起。
另外，从余能松与永同昌关于工程施工和工程款申领的流程来看，在余能松施工的永同昌公司工程，现场施工、购买材料及申领工程款都是由其工人和管理人员完成的；在施工中，永同昌公司有工程人员进行现场指挥、监督；完成的工程量是经永同昌公司工程人员签证认可的，工程款是由永同昌公司预算人员核算，并经永同昌公司多个环节审核、审批确认的。余能松如果不是与从现场管理人员到审批各个环节的把关人予以串通，根本不可能多领到永同昌公司的工程款。而永同昌公司本身是家庭企业，工程施工及工程款审批中都有“自己人”把关，最终还得由张宗真“一支笔”签字，余能松不可能与之串通而非法占有永同昌公司的财物。
三、办案机关违反诉讼程序。
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公安机关从余能松家中扣押了余能松完成永同昌公司工程的大量资料。其中包括余能松与永同昌公司签订的一些合同、完成工程的签证单等。但这些至今未退回余能松、应视为与案件有关的被扣押物品，却没有被作为证据移送法庭。
在庭前，辩护人也曾向法庭提出申请，要求通知20余位证人出庭作证，法庭却公然拒绝律师要求通知证人出庭作证、接受质证的申请。在庭审法庭调查阶段的辩护人发问环节，辩护人杨学林律师问及公安机关办案程序问题的情况时，审判长竟然不让发问；杨学林律师坚持要求就程序问题发问，竟然被审判长连敲法槌予以警告。而作为辩护人的本人还没有发问，审判长也不询问一下本辩护人是需要对被告人发问，就开始让公诉人举证。本辩护人表示要补充发问，审判长竟然表示不允许。公诉人举了第一份证据后，审判长让辩护人质证，本辩护人表示需要先对被告人发问，审判长竟然认定本辩护人答非所问，视为放弃质证，径直宣布对公诉人所举的证据予以确认。在庭审中，针对被告人对一些证据所作的辩解，审判长竟然与被告人辩论起来，指责被告人不说实话。显然，审判长已经失去了应有的公正性！
四、本案的实质是永同昌公司通过司法机关谋财害命，试图赖掉应付给余能松的巨额工程款。
有证据证实，从2004年至2009年期间，余能松从永同昌公司承包了丽景、良城、晨谷苑、东兴联（汽配城）、东兴联（酒店内部装修）、东兴联（酒店外围装修）等工程项目的施工，永同昌公司尚欠余能松巨额工程款，仅已经作了决算，经过永同昌审核，签字确认应给的工程款就还有元未付给余能松，而预算1.2亿元的西国留大酒店装修工程，永同昌公司根本没有与余能松进行全面对账确认，特别是东兴联（酒店外围）项目，早已经竣工验收，投入使用，但余能松未能从永同昌公司领到一分钱的工程款。
据余能松的哥哥余能良根据余能松妻子刘桂钦提供的资料计算，余能松承包的永同昌公司工程项目，工程总价为元。到目前为止，永同昌公司只支付给余能松工程款为元（不包括余能松用四项权益抵押从永同昌公司领取用以解决民工工资和材料款的600万元），未支付的工程款为元。
因此，辩护人有理由相信，永同昌公司举报余能松职务侵占的目的，就是为了将余能松送进班房，以便将其债权一笔勾销。为此，永同昌公司显然蓄谋已久。从永同昌公司总裁张宗真2007年底“任命”余能松做“北京公司总经理”，让余能松给永同昌公司“帮忙把关”开始，显然就是在制造余能松是永同昌公司员工甚至是永同昌公司“负责人”的假象，从而便利永同昌公司欺骗办案机关，以通过查办余能松“职务侵占”之名，而实现赖掉余能松的工程款的目的！
在庭审中，永同昌公司代理人举示的一份数十位农民和材料商与永同昌公司签订的协议，试图证明余能松所欠农民工和材料商的材料款，是由永同昌公司支付的，进而证明余能松的职务侵占。实际上，这正好证明了永同昌公司赖余能松工程款的事实。从该份协议的内容来看，对农民工和材料商明显是不公平的。此次开庭时，准备出庭作证的多位余能松手下的农民班组长和材料商可以证实，他们是在余能松抓捕后，找不到余能松讨要工钱和材料款的情况下，不得已找永同昌公司要钱，并在被迫放弃自己部分权益的情况下与永同昌公司签订协议的。
在诉讼中，永同昌公司还提交了其履行法院判决义务，偿付两位农民工头工钱的凭证，以试图证明这些农民工是余能松代表永同昌公司雇用的，进而证明余能松职务侵占。实际上，这两位农民工头也是在余能松被抓，找不到其讨要工钱的情况下，被迫贷款支付了自己带的农民工兄弟工钱后，才起诉永同昌要钱的。在庭审中，永同昌公司明确表示与余能松没有关系，法院是以永同昌公司为农民工完成劳务的受益人，而判决永同昌公司给付农民工工钱的。而且，因证据的局限，起诉永同昌的赖科明等人，也只拿到了自己的部分工钱。
显然，永同昌公司已经通过损害农民工和材料商利益的方式，实现了赖帐的部分目的。遗憾的是，因余能松被抓，找不到余能松讨要工程款而被迫与永同昌签不平等协议的诸多农民工和材料商，包括专门从四川赶来为余能松作证的农民工头赖科明，均未能获准上庭作证。而此次准备出庭为余能松作证的贵州籍农民工头李剑，目前被拖欠着工钱二十多万元，曾与工友到永同昌公司讨要工钱未果，为等余能松出来给其工钱，已经两个春节没有回家。
在接受辩护人调查时，这些农民工头和材料商均表示，余能松以前每年到年底都会给他们结清工钱和材料款，他们从来未与余能松发生过矛盾。
值得特别注意的是，在庭审中，永同昌公司的代理人举示了一份2008年12月28日余能松被迫签名的《承诺书》，咬文嚼字，长篇大论地分析，用以证明余能松是该公司的员工，该公司不欠余能松的工程款，余能松对该公司构成了职务侵占。在辩护人看来，这份《承诺书》正是永同昌公司处心积虑赖余能松工程款的明证。
据余能松辩解，该份《承诺书》是永同昌公司张宗真起草并事先打印好的，其签该《承诺书》的背景是，2008年底，临近年关，其多次向永同昌公司老板张宗真要工程款未果，而民工工资和材料商又急于讨要工钱和材料款回家过年。最后永同昌公司同意给余能松600万元工程款，却要其在永同昌公司拟定的《承诺书》上签字，不签字就一分钱不给。因为急需用钱，其对《承诺书》的内容都没怎么看就签了字。显然，余能松是在众多农民工拿不到工资回家过年等万分紧急的情况下，被胁迫签署这份《承诺书》的，这份《承诺书》根本不是余能松的真实意思表示。
上述《承诺书》显然是永同昌公司字斟句酌，精心炮制的。永同昌公司显然是想通过这份《承诺书》把余能松“证明”成该公司员工，并根据这份承诺书将余能松完成的永同昌公司大量工程应得的工程款“证明”成分文不欠，或者算不清楚，从而使余能松拿不到钱；甚至余能松以前完成工程所领取的工程款，也可能被“证明”为职务侵占。
比如，关于《承诺书》第（一）条
“本人愿意用以下四项权益交还公司……以上共约陆佰万元人民币”、第（二）条“以上四项权益交还公司，公司春节前安排拨付出陆佰万资金供本人用于清理欠款和人工费”的内容，经询问得知，相应权益本身就是余能松的，根本不存在“交还公司”的问题。余能松辩解称，当时说的是“抵押”，不是“交还”。而永同昌公司代理人却说这是权利置换，用以证明该公司不欠余能松工程款，因为不欠余能松工程款，才用权利置换的方式给余能松600万元。让人奇怪的是，永同昌公司代理人一方面称这600万元是与余能松进行的权利置换，另一方面又将该600万元计入永同昌公司付给余能松的工程款的总和。关于“清理欠款和人工费”，余能松辩解是当时自己急需钱的理由，而永同昌公司则解释为，“清理”了就不应该再欠了，“清理”了还欠款，就证明余能松职务侵占了。实际上，该《承诺书》第（三）条关于“同意对所有工程（包括已经决算工程）进行彻底重新审计”的内容，也可证明，双方还有工程未决算，永同昌公司当然还欠着余能松工程款。
关于《承诺书》第（三）条“同意对所有工程（包括已经决算工程）进行彻底重新审计，审计原则为‘直接人工成本+直接材料（不包括主材与甲供材料）成本’*110%计算，管理人员以上的工资费用由本人负责，不计算工作量”的内容，永同昌公司的代理人一直用以证明余能松是永同昌公司员工，该公司就是按照这个“审计原则”给余能松计算工资的。然而，按照余能松的解释，《承诺书》说的这个“审计原则”从来没有用过。在签这个《承诺书》之前，其完成的永同昌公司工程，都是根据工程量按照国家定额核算工程款的，其包工包料，如何发放工人工资，发多发少，如何买材料，价格高低，永同昌公司根本不管。因此，如果按照这个“审计原则”，余能松之前完成的未决算工程，双方根本算不清帐。这意味着余能松已经完成的未决算工程，将永远拿不到钱，算白干一场！
第（五）条关于“今后工程，人工工资与材料费全程由公司人事部、材料部专门监控”的内容，实际上第（三）条的“审计原则”得以有效执行的前提条件，但永同昌公司代理人却用以证明余能松是永同昌公司员工，因为要接受“人事部、材料部专门监控”；第（八）条关于“今后弄虚作假，本人承担十倍赔偿，包括收取供应商回扣，虚列人头发放工资，人工材料（包括数量、品牌、单价）成本不真实，以及各种损害公司利益的行为”，实际上也是第（三）条的“审计原则”得以有效执行的辅助条件，永同昌公司代理人却用以证明余能松之前长期“弄虚作假”、“虚列人头发放工人工资……”，对永同昌职务侵占，否则就不会承诺“今后弄虚作假，本人承担十倍赔偿”。
永同昌公司代理人还举示几份永同昌公司的“施工/材料/付款审核表”，用审核表中永同昌公司相关负责人批注让申领工程款的余能松施工队将余能松的绩效工资分列申报的内容，以证明永同昌公司在给余能松工资，进而试图证明余能松是该公司员工。然而，余能松却辩解称，在该永同昌公司人员签字之后再签字的余能松辩称，该批注是后来加上去的，并提出对相应鉴定要求。实际上，从“施工/材料/付款审核表”上永同昌有关工作人员的签名几乎被批注包围的情况，凡正常人都能判断相应批注是后加上去的。相应“施工/材料/付款审核表”明显属于伪证。
从整个卷宗材料来看，辩护人分明发现，永同昌公司为了把余能松“证明”成职务侵占，将该公司欠余能松的工程款一笔勾销，进行了精心设计。但事实就是事实，在没有事实依据的情况下，永同昌公司只能靠一次次写材料向办案机关解释案件中存在的疑问，并随时提供“新证据”。
纵观本案，这是一起建筑工程发包人与工程承包人之间因工程款结算纠纷引发的刑事诉讼案件。在我国，虽然在法律上，发包方、承包方双方是平等主体关系，但在实际操作过程中，发包方往往纵横捭阖占据强势地位，承包方往往处于不平等、劣势的地位，不敢“得罪”发包方。余能松的“被任命”职务、“被要求”用发票冲账、报送工人工资、欠款细账乃至被迫签订《承诺书》，都是工程发包方与承包方不平等关系的产物。
永同昌公司试图通过单方面对包工头余能松的“任命”，加上自己精心炮制、胁迫余能松签订的《承诺书》，就将所欠余能松的巨额工程款一笔勾销。这注定是不能得逞的。根据债的基本知识，永同昌公司欠余能松多少工程款，是可以通过余能松实际完成的工程内容及双方的工程签证等资料予以核算的，而永同昌公司是否给付了相应工程款，是需要永同昌公司提供支付工程款的凭据来证明的。如果仅凭永同昌公司单方制作“任命”文件，给余能松个“头衔”，再逼余能松签一份承诺书，就可以将其完成施工的巨额工程款，认定职务侵占，从而将其工程款，一笔勾销，这经验用于解决长期存在的建设单位拖欠工程款的问题，是不是也太有效、太值得推广了！？
据我们掌握的证据材料，永同昌公司通过这样的方式赖帐，并不是第一次。该公司在对福建某公司一项目的收购中，欠人转让款1亿元未给，却在偿债期限临近时，以对方法定代表人“虚报注册资本”为由将其送进班房，以试图实现赖债的目的。让人痛心疾首的是，永同昌公司这一次下手的，竟然是该公司老板张宗真的亲表弟余能松！
不过，本辩护人相信，正义必将实现；永同昌公司的罪恶目的，最终不会得逞！任何的罪恶都将被清算！
余能松的辩护人：
北京市问天律师事务所周 泽 律师
2011年7月1日
4119701118541103
事实与理由
20081228[+]*110%[+]*110%200911220011012004
二、一审判决所认定的职务侵占款项，系上诉人余能松承包永同昌公司工程而应由永同昌公司支付的工程款；永同昌公司不存在被余能松利用职务便利，实施职务侵占的受害事实。一审判决关于余能松职务侵占犯罪对象的认定，事实不清，证据不足。
15220071120081
200120063%
（一）一审法院严重违反了刑事诉讼法关于审判期限的规定，对被告人构成了超期羁押。
2010928920116282010928201246
（二）一审庭审偏袒所谓的受害人和公诉机关，限制辩护人对办案机关的违法问题进行发问，侵害上诉人的辩护权。
[20043302004620082008
四、本案的实质是永同昌公司通过司法机关对上诉人谋财害命，试图赖掉应付给上诉人的巨额工程款。
200420091.2
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