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诉讼指南 |第258讲：试用期即将结束 我却被突然解雇
& & 您好！我于日与公司签订了3年的劳动合同，合同有效期3年，试用期6个月，合同规定日试用期结束，但是公司在1月21日突然口头通知我说我被解雇了，理由是我不能胜任工作，要我在1月27日办理自愿离职手续。
　　合同里有一条规定：“不能胜任工作”是指，“经乙方主管签字确认乙方的表现在任意连续两个甲方规定的日常考核周期内均无法达到甲方对该工作所设定的各项指标。”但公司里根本没什么明确指标，而且我在试用期间并未出现过任何差错，请问公司这样做是否合法，我是否能得到赔偿？
公司找我谈话时，我口头上答应了对方提出终止合同的要求，这样会有影响吗？我提前买好了过年返乡的来回机票，公司突然解雇我导致我的行程有变，而票又不退不换，这个损失可以要求公司赔偿吗？　林小姐
　　林小姐，您好。《中华人民共和国劳动合同法》确规定，用人单位因劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。但是正如您在问题中所想要明确的，“不符合录用条件”究竟依据是什么。这一点并不是用人单位凭自己的一面之词就可以确定的，用人单位需就此举证。
　　当然，如果您已经同意，那么属于协商一致的劳动合同解除，公司方面就没有必要再就您是否符合岗位要求进行举证了。
　　如果是协商一致，由于是公司方先提出的，依照法律规定，您可以获得半个月工资的补偿，这部分也并非“赔偿”，更不存在赔偿您机票的可能，因为于法无据，公司方面不可能预先知道解除劳动合同会导致您行程有变化，即便知道也不存在法律上必然的因果关系。
& & & & 日& & & & 来源：上海法治报
第259讲：每天上班但没具体工作 公司能以违约起诉我吗
& & 您还，我于2011年进入某企业，签订了协议，培训期为1年，服务期2年，共3年。培训的主要内容是面包蛋糕的烘焙，地点就在公司，培训完成后成为烘焙技术员。2013年6月我在公司原岗位工作不力，调职失败后，每天上班没有任何工作内容。现在想离职，领导说我从去年开始一直没工作，属于严重违约完全可以起诉我。
　　请问，我签的培训协议具有法律效力吗，我接受的培训属于专项培训吗？如果我想离职的话，需要怎样做才合法？公司如果不肯开离职证明，我该怎么办？
　　韩先生
　　【解答】
　　韩先生，您好。《中华人民共和国劳动合同法》　规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，进行职业培训的，可以与劳动者约定服务期，还可以约定违约金。
　　在确定您无法胜任原有岗位的前提下，公司应当给您适当调整岗位。既然您都按时去公司上班，那么就不存在公司领导说的“一直没工作”，您通过去上班这一行为已经充分表达了您愿意承担相应的工作内容，只是公司方面没有适当安排，这是公司的问题。
　　如果您要离职，只要提前一个月以书面形式告知公司即可，或者等到劳动合同到期，自然终止。
日& & & & 来源：上海法治报
央视网友8d3y0d5a
法律都是好的，但为什么到了下面就变味了，哪位感兴趣，我可以给各位实名报料
央视网友8d3y0d5a
第260讲：辞职迟迟不批，咨询如何应对
　　我两个星期前向公司递交了辞职信，但公司分管领导一直在出差，至今也没对我的辞职有个明确的说法。现在我要跳槽过去的那家公司不断催促我，可我担心如果辞职未获批准就离职，会带来很多麻烦，比如档案被扣等等。
　　请问律师，碰到这种情况我该怎么办？　——许小姐
　　上海予一律师事务所李斌律师回复如下：
　　根据法律规定，员工辞职需要提前一个月向用人单位提出，如果不到一个月就离职去别的公司，单位是可以追究责任的。
　　而现在这种情况下，许小姐只须证明已提前一个月向公司提出辞职即可，只要一个月届满，许小姐就可以离职。
第261讲：欲算加班费用，咨询工资标准
　　企业的加班费按照日工资为标准进行计算，但合同约定的都是月工资。
　　请问律师，该“日工资”具体如何折算？是按照每个月的实际工作日折算，还是按照1个月平均30天计算？　——苏先生
　　上海予一律师事务所李斌律师回复如下：
　　“日工资”应根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，按下述方法计算：日工资=月工资收入÷月计薪天数；月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天。
第262讲：浅析工伤保险请求权与侵权请求权的关系
目前阶段应实行部分项目可以兼得、总额上补差的模式
【内容摘要】　基于工伤事故劳动者享有工伤保险请求权与侵权请求权，这两个请求权是一种广义的竞合关系。立法中没有对两个请求权关系的统一规定，司法实践中的做法更是不一。基于各个赔偿项目的性质及损害赔偿原理，目前阶段我们应当实行部分项目可以兼得、总额上补差的模式；　在程序上则因侵权人的不同而略有区别。
　【关键词】　工伤保险　请求权竞合　追偿权
& & 现行法律、法规对工伤保险请求权及侵权请求权的关系未作出明确规定，司法实践中对于这两种请求权关系的处理也是不统一的。
　　这一关系的处理关系到劳动者、用人单位、工伤保险经办机构、第三人的利益；　相关权利的行使方式则在程序上影响当事人权利的实现。
　　下文将从请求权竞合与损害赔偿原则等理论角度、立法与司法现状、处理两请求权关系的构想三个部分对这一问题予以研究。
　　一、工伤保险请求权与侵权请求权关系的理论探讨
　　工伤事故发生在工业生产之中。首先是一种侵权行为，此类型的侵权行为中的过错与单位的注意义务的程度有关，若单位有很高的注意义务则甚至可以构成特殊侵权，当然，工伤是不是实行无过错规则的特殊侵权行为也是有争议的。
　　工伤其次讲来因为其救济方式的特殊——社会法对其规制、通过工伤保险对其救济，成为了与失业、养老等并列的社会问题，社会法中的许多原则在对工伤的救济中是适用的。
　　工伤的救济经历了私法到社会法的过程。这两种请求权的赔偿项目中有重叠的部分也有各自独特的部分。
　　如何处理这两种请求权的关系，国际上出现了四种模式——替代模式、补充模式、选择模式、兼得模式。
　　（一）请求权竞合
　　这两种请求权首先表现为广义的竞合关系。狭义的请求权竞合说，有三种理论学说：法条竞合说、请求权竞合说、请求权规范竞合说。
　　广义的请求权竞合包括请求权的聚合。广义请求权竞合较狭义的请求权竞合的处理更为复杂，其情形是选择与吸收模式所不能涵盖的。通说认为，选择模式在处理这两者之间的关系上并不妥当。
　　（二）损害赔偿原理
　　损害赔偿法的基本原则有“全面赔偿”、“不得获利”等，“全面赔偿”即即赔偿义务人所负之赔偿责任，及于因损害事故所引发之全部损害；　“不得获利”即被害人不得较无损害事故发生时更为优越。然而“不得获利”原则却有多种例外。
　　二、工伤保险请求权与侵权请求权关系的立法与司法现状
　　现行立法对于这个问题的规定没有明确且多有矛盾。最为全面的规定是2003年最高人民法院发布的　《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》　第12条，而这一条仅从程序上如何处理做了概括性的规定，实体上如何处理以及具体在程序上如何操作依旧没有解决。
　　江苏高院和浙江高院分别在《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》、《关于工伤赔偿法律适用问题的通知》　对侵权人为第三人时做了规定，采用部分项目可以兼得的模式；　上海高院在2010年　《关于审理工伤保险赔偿与第三人侵权损害赔偿竞合案件若干问题的解答　》中的态度是——不可兼得项目采用就高标准、部分项目可以兼得、总额上补差。以上答复等性质的文件具有一定的指导意义，但这些答复本身的观点也是不一致的。
　　三、工伤保险请求权与侵权请求权关系的构想
　　（一）实体处理四要点
　　这两者的关系在实体上的处理要点为：第一，如医疗、伙食、护理、交通费，供养亲属抚恤金、丧葬费等项目在性质上是可以量化的损失，只能得到填补，是不可以兼得的。且这些项目的标准严格依据案由来定，而不采就高原则。第二，人身性的利益如：工伤中的一次性伤残补助金、一次性工亡补助金与侵权赔偿中的残疾赔偿金、死亡赔偿金。这些项目可以兼得不属于获利。第三，工伤保险待遇中的伤残津贴、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金与侵权赔偿中的营养费、精神抚慰金属于不同请求权中的特有项目，在不同的诉中是可以分别予以支持的。第四，在总额上补差实质上仅指当工伤保险待遇在总额上不及侵权赔偿总额时，应当予以补上，这是全面赔偿原则的体现。侵权人的过错必须予以考虑。
　　（二）程序处理二要素
　　在程序上的处理便是：在诉的顺序上，如果侵权人是单位，告知当事人提起工伤保险待遇诉讼，只审查工伤保险待遇的项目，然后告知当事人还可以提起侵权之诉；　如果侵权人是第三人，当事人可以提起工伤保险待遇之诉也可以提起侵权之诉，每一种诉中，法官仅依据案由审查。在赔偿顺序上，工伤保险先行；如果侵权人为单位，保险经办机构没有追偿权；如果侵权人为第三人，保险经办机构对于垫付的可以追偿。　(胡静静　张娜)
日&&来源：上海法治报
第263讲：劳动合同怎么签才能保权益
新年伊始迎用工潮　签订合同分歧不少
　　新年伊始，许多企业开始了新年招聘，一些劳动者也开始筹划寻找新的工作。上海二中院审理劳动纠纷的民事审判第三庭对近年来审理的劳动争议纠纷进行梳理，发现订立劳动合同中产生的分歧还真不少。
　　如何签劳动合同，让企业和劳动者双方受益？法官透过案例为你解析支招。
　　案例一：临时用工　怎样签合同
　　【案件回放】
　　2013年底，A公司从德国引进了一条先进的生产流水线装配设备。A公司与德国卖家的设备买卖合同中约定，由德国的卖家指派专业技术人员来上海指导设备的安装与运行，待试运行六个月无误后，正式办理设备交接手续。12月底，德国的工程师来到了上海，A公司决定聘请一名具有相应专业知识又精通德语的人员做德国工程师的随行翻译。经过千挑万选，A公司终于找到了一名符合条件的人员小陈。A公司与小陈就工作内容、工资等方面都商谈得很愉快，但在用工期限上，双方产生了分歧。
　　A公司认为此系临时性用工，希望与小陈签订6个月用工期限的合同，如果6个月后设备无法安装完工，则续签合同。而小陈则认为，其原来做类似的工作都是通过劳务派遣的方式，劳务派遣公司与其签的合同都是两年。故要求A公司委托一家劳务派遣公司与其签订两年的劳务派遣合同。为此，双方僵持不下。
　　【法官析案】
　　A公司与小陈遇到的问题在生活中经常会发生，那就是临时用工的情况下，如何办理相关用工手续。
　　讲到临时性用工，我们通常会想到劳务派遣。劳务派遣是劳动用工的一种补充形式。劳务派遣用工形式的本意，就是满足用工单位临时或短期的用工需求。正是由于其用工的灵活性及便利性，受到不少用人单位的青睐。为了保障劳动者合法权益，国家立法明确规定，劳务派遣只能在临时性、替代性和辅助性的岗位上适用。而临时性即为工作不超过六个月。　《劳动合同法》　同时还规定，劳务派遣单位应当与派遣员工签订两年以上的固定期限劳动合同。
　　A公司此次要聘请专业翻译虽属于临时性用工，但因为设备安装的不确定性，用工的时间实际也难以保障一定不超过6个月。且法律规定，如通过劳务派遣方式用工的，劳务派遣公司与被派遣员工之间签订的劳动合同期限不得少于2年。如通过此种方式用工，设备安装在6个月内完工的话，A公司将不再聘请小陈，则小陈今后一年半可能无法再派遣的相应工资待遇就需要派遣公司支付。在无法确保能够再派遣的情况下，劳务派遣公司通常会要求用工单位承担这些人工成本。对实际用工单位A公司而言，这样的签约方式显然是其无法接受的。
　　其实，仔细研究劳动合同法，不难发现这种临时性的用工并非一定要通过劳务派遣形式。A公司和小陈可以选择签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同。根据我国劳动法的规定，以完成一定工作任务为期限的劳动合同，就是为了解决A公司与小陈之间这种为了完成单项工作任务而聘用，又无法确定劳动关系结束的具体日期的情况。A公司可以通过与小陈签订以完成此次翻译任务为期限的劳动合同。当然在合同签订中对于任务的描述应当清楚明确，以避免双方今后对具体结束日期产生争议。
　　案例二：拿到offer后被拒　能否索赔
　　【案件回放】
　　小张在外地攻读金融专业硕士学位，毕业工作了一段时间后，小张想到上海寻找发展的机会。来上海，他先后找过几份工作，都不理想。前一阶段某银行招聘，小张就投递了自己的简历，经过几轮面试，银行对小张还比较满意。一周以后，小张就收到了银行发的offer，银行同意聘用小张担任该行理财部客户经理，并告知了小张相关报酬待遇及福利，要求小张在一周内前往指定地点体检，在十天内持体检报告、劳动手册等资料到人事部门报到并签订劳动合同。由于小张原来的单位一直拖着不给办退工手续，小张拿齐材料时已经超过15天了。等小张拿着offer和劳动手册等资料去银行人事部门报到时，被告知已经满员了。小张认为，既然银行已经给了offer就是录用，银行和小张之间已经建立劳动关系了。银行如果不要小张就是要解除劳动关系，必须要有合法的理由。小张要求银行承担赔偿责任。
　　【法官析案】
　　小张所碰到的问题实质是对劳动关系何时建立的判断问题。所谓的劳动关系，是指劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会关系。通常劳动者会在与用人单位签订劳动合同的同时开始提供劳动、接受企业的用工管理。但生活中，用工时间与劳动合同签订时间不一致的情况也时有发生。
　　我国　《劳动合同法》　规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，即劳动关系建立的唯一标准是实际用工，这种实际用工包括劳动者实际提供劳动及用人单位行使劳动管理权。因此，按照目前法律的规定，无论劳动者是否签订了书面劳动合同，只要其提供了劳动，用人单位已经对其进行了管理监督，双方当事人就已建立了劳动关系。因此，实际用工后于书面劳动合同签订之日的，实际用工日期之前的书面劳动合同只具有合同效力，一方违约只能按民法规定追究其违约责任。如实际用工在前，签订劳动合同在后的，在劳动合同签订前双方已建立劳动关系，其相关的权利义务受　《劳动合同法》　调整。从上述规定不难看出，劳动关系的建立是以实际用工为标准的。
　　小张应聘后，收到了用人单位的offer，说明用人单位有意向与小张建立劳动关系，在此情况下，小张还要与用人单位进一步协商，签订书面的劳动合同。小张认为收到用人单位发给的offer，双方就已经建立劳动关系的说法是不正确的。而且，小张和银行之间也未发生实际用工行为，所以银行和小张并未建立劳动关系，小张要基于　《劳动合同法》　的规定要求用人单位承担责任并无法律依据的。当然，银行在向小张发出offer后，又不愿与小张签订劳动合同，属于缔约不成，此时即使要追究缔约过失责任，也应当考虑双方在缔约过程中是否存在过错。
　　本案中，未能及时前往签订劳动合同是因为小张未能及时提交办理劳动用工手续的相关资料并按时报到，所以小张现要求用人单位承担责任是没依据的。
　　案例三：拒签无固定期限合同　何去何从
　　【案件回放】
　　老李是一家商贸公司的老员工。商贸公司经历过几次合并，现在是某集团公司下属二级法人。老李在这家商贸公司工作已经15个年头了。最早进公司时，老李都签过劳动合同，公司经过合并后，老李也陆陆续续签过几次合同。2013年3月，老李的最后一份劳动合同到期了。公司人事部在与老李讨论续签劳动合同的时候，老李就提出要求签订无固定期限劳动合同。但是，商贸公司却说，老李与现在公司签的劳动合同只有8年，之前的7年都是在合并之前的公司工作的。公司只同意与老李签订1年期的劳动合同。老李认为，一直以来他都在同样的工作地点做着同样的工作，公司合并分立的事情与老李也没有什么关系，公司也没有因为合并分立而让老李买断工龄等。于是，老李决定要维权。
　　【法官析案】
　　无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。2008年颁布的　《劳动合同法》　将应签订无固定期限的情形作了扩大规定，目的在于保持劳动力合理、有序流动的前提下，保持劳动关系的相对稳定。对于劳动者而言，无固定期限劳动合同的签订有利于稳定职业，使劳动者可以钻研业务，不断提高专业技能。而对用人单位而言，无固定期限合同的签订也有利于培养劳动者对企业的忠诚，减少频繁更换劳动者给企业带来的用工成本的增加。
　　现行的　《劳动合同法》　明确规定劳动者提出或者同意订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同的情形包括：劳动者在该用人单位连续工作满十年的；　用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；　连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》　第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。《劳动合同法》　同时还规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
　　老李所在的公司虽几经合并，但从未与老李买断工龄，而根据相关规定，因用人单位合并、兼并、法人改变名称等原因而改变工作单位的，其原工作时间可计算为本单位工作时间。老李与现单位签订劳动合同的期限虽不足十年，但老李本单位工作年限已满15年，商贸公司也同意与老李续签合同，老李即属于法定应签订无固定期限劳动合同的人员。现商贸公司仅同意与老李续签1年期的劳动合同是不符合法律规定的。老李可以与商贸公司进行交涉，如果商贸公司仍然不同意与老李续订无固定期限劳动合同，老李可以要求公司支付双倍工资补偿。需要指出的是无固定期限劳动合同并不是铁饭碗，劳动者如果存在法定情形的，劳动合同还是可以解除的。所以对无固定期限劳动合同的签订，应当有正确的认识。
日& &来源：上海法治报&&
& & □法治报记者　胡蝶飞& & & & & & & & 法治报通讯员　乔蓓华
　　本期专家：
　　上海市第二中级人民法院民三庭审判长乔蓓华，曾被评为“全国法院办案标兵”和“上海市三八红旗手”。
第264讲：临时被雇用？打工者摔伤遇扯皮
不规范施工！公司包工头同赔偿
　　上海法治报讯20岁出头来沪打工的董实（化名）终于赢了官司。年前，董实从工地2米高的施工架上摔落，造成双尺桡骨远端骨折、双腕关节活动受限两个十级伤残，工友陆某找到包工头杨某却被告知董实是临时受雇，摔伤不赔，而建筑公司在医院垫付了部分费用后就不管不问，年前陆某帮董实在闵行法院立了案，没想到仅仅年后的第一个礼拜，董实的赔偿款在法院的法庭上落实了。
　　出庭的陆某是董实同乡的工友，2013年12月，他亲眼看见董实从2米高的架子上摔下，经抢救，医院诊断为双尺桡骨远端骨折、双腕关节活动受限两个十级伤残，为工友奔波，陆某找到包工头杨某和建筑公司，两方均不愿承担责任互相扯皮。
　　眼看马年来了，回不了乡不说，医院的住宿费也成了问题，无奈之下，陆某与董实商量，两人决定上法院讨公道。
　　年后的第一个礼拜，法院开庭审理此案。
　　法庭上，陆某提出要求包工头杨某和建筑公司共同赔偿董实残疾赔偿金、护理费、精神抚慰金等共计8万元。
　　建筑公司称，工程已经发包给了杨某，赔偿责任应由杨某承担，董实不慎从高处摔落本身也有责任，而且在事故当日，公司已经预支了2万元。
　　杨某则表示，因春节工期紧，董实属于计划外的临时雇工，不存在雇佣关系，工资由现金形式发放。事故后确实代领了2万元还在账上没有给董实。
　　法院审理认为，本案中董实被杨某雇用，工资由杨某发放，双方身份上存在从属和依附关系，因此董实与杨某形成劳务关系。根据庭审证据，在施工过程中，杨某作为接受劳务方，未提供安全的施工条件，存在管理上的疏漏。
　　建筑公司将工程发包给不具有安全生产条件和建筑装修相应资质的个人，增加了施工事故发生的风险因素，存在选任不当过错。
　　此外,董实作为具有完全行为能力的成年人，在施工过程中未尽必要的谨慎注意义务，自身应承担部分责任。因此，根据三方的过错程度，酌情确定由杨某承担50%的赔偿责任，建筑公司承担30%的赔偿责任，董实自负20%的责任。
　　最终，法院判决包工头杨某和建筑公司赔偿董实残疾赔偿金等6万余元，杨某从建筑公司代领了伤残补助2万元应归还董实。
鉴于董实在医院治疗需要费用，经法官调和，庭审当场，杨某即将钱款付清，陆某称终于能让董实安心治疗了。
日&&来源：上海法治报&&记者　周寒梅通讯员　吴一煊
第265讲：企业如何规避劳动法律风险
　　随着《劳动合同法》及其实施条例的颁布、实施以及修订，我国的劳动法律法规日趋细致全面，这意味着法律对劳动者的保护日益完善，对劳动者来说当然是好事。但是对于企业来说，就意味着违法风险的加大以及相应惩罚的加重。
　　笔者在执业过程中，办理过大量劳动纠纷案件，许多企业出于对法律的不了解或漠视，或对具体操作不清楚，从而在劳动争议案件中败诉，遭受巨大的损失。
因此，企业必须知道如何规避劳动法律风险。
　　签订劳动合同
　　对于企业来说，一定要和劳动者签订书面劳动合同如今已经成为了常识。这里包含两层意思，一是一定要依法签订劳动合同，二是要根据不同劳动者的岗位、职责、报酬等签订因人而异的劳动合同，详细约定好相应条款。
　　签订劳动合同，这本身是很简单的要求。根据　《劳动合同法》　第八十二条，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”
　　与劳动者签订劳动合同是用人单位的法定义务，如果不签订，企业将面临支付双倍工资等不利后果。
　　有的企业管理者说，不是我不想签劳动合同，是员工自己不愿意签。乍一听，好像企业有道理，但是法律已经这样规定了，不执行的话，企业就必然面临法律风险。
　　当然，根据　《劳动合同法实施条例》　的规定，若劳动者在用工一个月内拒不签订劳动合同，企业可以书面通知终止劳动关系，无需支付补偿金。
　　所以，用人单位一定要记住与劳动者签订劳动合同，将它作为重中之重。
　　一旦员工就此提起仲裁或者诉讼，又的确没有劳动合同，企业就会面临很不利的局面。
　　在合同方面的更关键问题，就是不仅要签合同，还要签好合同。
　　企业是一个由销售、生产、财务等诸多部门组成的整体，涉及不同岗位、职务、职责的各类劳动者。千篇一律的格式合同必然约定得不够细致全面，无法对双方的权利和义务作出针对性约定，从而导致劳动争议出现时，企业面临重大风险。
　　在劳动合同方面，企业应当根据岗位的风险级别，作出有针对性的约定。比如：普通劳动者的劳动合同重点要对工资、工作时间、加班、考勤等事项作出明确约定。管理岗位的劳动者则重点要对考核、工作安排、薪酬激励等作出约定。
　　特别是，对涉及企业商业秘密的人员以及竞业限制等问题，企业必须要有针对地与相关劳动者签订劳动合同。
　　总之，企业要重视劳动合同，详细设置所有的条款，逐一分析、认真探讨，这是规避劳动关系风险的关键举措。
　　制定规章制度
　　用人单位合法有效的规章制度相当于单位的“内部法律”，企业可以据此来奖励和处罚劳动者，实施内部管理。
　　但是，不少企业往往根据随意制定的规章甚至直接依照老板的意思处罚员工，导致许多劳动纠纷，尤其体现在以员工违反规章制度为由解除劳动关系上。
　　实践中，法院对许多单位的规章制度往往认定没有效力，就是因为这些规章制度没有依法制定、通过，或者内容有违法律。
　　实际上，法律对规章制度的制定、通过与实施规定得非常明确和具体，许多企业不了解如何操作，导致经常在解雇劳动者后出现败诉的不利情况。
　　《劳动合同法》　第4条规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
　　在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
　　用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”
　　《劳动合同法》　实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过　《劳动合同法》　第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。
　　但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。
　　因此，规章制度的必备条件为：内容不违法、民主协商通过、公示或告知劳动者。
　　企业要想在处罚、解雇劳动者后得到法院的认可，首先就要保证所依据的规章制度是合法有效的。
　　依法缴纳社保
　　在　《社会保险法》　颁布以前，各地都制定了地方性的社会保险法规和规章、规范性文件。这些文件一是规定的不够明确，二是效力不高，三是不统一，尺度不一致。《社会保险法》　实施后，该法规定“五险”（即养老、医疗、失业、工伤、生育）的缴纳是单位的义务，那么，如果单位没有缴纳，就必然要承担相应责任。
　　但是，实践中确实有很多劳动者不愿意购买社保，对此企业就必须留意不缴纳社保的风险。
　　约定加班审批
　　加班费始终是劳动纠纷中的常见问题，许多企业感到如果严格按照法律计算、支付加班费，在经济上似乎难以承受的。
　　尤其是一些中小企业，为了规避这个风险，只能在严格控制加班时间、提高劳动效率、安排补休上多做工作，也就是说要实施精细化的工作时间管理。
　　除此之外，还应重视建立完善加班审批制度，杜绝员工不充分利用工作时间，而通过加班获取额外收入的情况。
　　注意留存证据
　　最后，任何仲裁或者诉讼，证据都是关键问题。有的企业在劳动关系管理中，没有收集、保存证据的习惯和制度，做任何事情都没有留下痕迹，一旦出现纠纷，企业往往陷入不利的境地。
　　这首先是因为在劳动争议案件中，用人单位的举证责任很重，在许多情况下是举证责任倒置的。
　　其次，在劳动关系的管理中，多数情况是企业主动地作出某种行为，如果企业不注意收集、保存证据，即使合法、有理，也可能在仲裁和诉讼中败诉。
　　例如以员工严重违纪为由退解除劳动关系，就应有下列证据：严重违纪事实的证据、违纪达到“严重”程度的证据、相应的规章制度、规章制度制定、审批、颁布程序合法的证据、规章制度已征求工会意见的证据、记载了事实与理由的解除合同通知书、通知送达劳动者的证据、办理解除劳动合同手续的证据。
　　以上任一环节缺少证据，就会面临法律风险。
日&&来源：上海法治报&&广东翔宇律师事务所　芦道宾
第266讲：医生与医院是不是劳动关系
　　尽管目前法律上难以认定医生与医院的关系为劳动关系，但在进行人事仲裁时，劳动法、劳动合同法的基本原则应同样适用。
　　牘牘最近看到有不少医生在微信群讨论，医生与医院的关系到底是不是劳动关系，到底受不受劳动法、劳动合同法管？其间有医院院长称，医生是特殊工种，不受劳动法约束，这样的说法到底有没有道理？
　　对此我认为，医生与医院的关系受不受劳动法及劳动合同法的调整，这要看医生与医院建立的关系到底是不是劳动关系。
　　《劳动合同法》　第2条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。
　　国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”
　　《劳动法》　第2条的规定基本相同。
　　因此判断医生因提供医疗服务而与医院建立的关系是否受劳动法调整，关键是要判断医生与医院建立的法律关系是不是劳动关系。
　　在医院内部，至少有三种不同身份的人——管理层、普通医生、后勤人员。
　　另外，某些医院在正式编制之外还聘用一部分医生和护士，称为合同工。显然，合同工及医院的后勤人员与医院的关系应是劳动关系，那么管理层和普通医生呢？
　　在讨论这个问题之前，需要先区分两类医院——公立医院和私立医院。
　　对于私立医院，管理层、普通医生与医院之间构成劳动关系几无争议，因为私立医院多注册为营利性或非营利性法人，无论是管理层还是普通医生，其与医院建立的都是劳动关系。
　　但在公立医院，问题就没有那么简单。
　　因为公立医院的医生执业不自由，无论是管理层还是普通医生，对聘用、解聘、薪资等几无议价权。
　　正因为公立医院的医生执业不自由，其聘用、辞职、薪资等与劳动关系有关的核心条款均受卫生行政部门或院方的管理控制，不具有劳动关系的基本特征，所以从法律上讲，难以归类为劳动关系，不受劳动法和劳动合同法调整。
　　公立医院与医生的法律关系更接近于公务员的管理体系，一般认为这属于人事关系。
　　具体而言，医院管理部门包括院长在内，受国家行政部门委托，从事的事务更接近于公务，比如公立医院的院长受贿，应当按照国家工作人员受贿罪而不是商业受贿罪处理；　其余的普通医生，与医院建立的也是人事关系。
　　但这两类人员与医院发生与工作有关的争议后，均由人事仲裁庭管辖（有些地区一并称为劳动人事争议仲裁委员会，有些地区则与劳动争议仲裁委员分开单独设立），适用的仲裁程序依据为　《人事争议处理规定》，仲裁的实体依据主要是聘用合同和卫生行政部门颁布的相关规章等。
　　当然，何为“人事关系”，似乎没有任何一部法律予以准确定义，这也是特定时期的特定产物。
　　不过我认为，尽管目前法律上难以认定医生与医院的关系为劳动关系，但在进行人事仲裁时，劳动法、劳动合同法的基本原则应同样适用，比如8小时工作及补休制度、职工培训制度、女职工特别保护制度、劳动防护制度等，因为劳动法和劳动合同法是基于劳动者的基本权利而制定的最低限度法律保障，理应适用于所有劳动者。
　　所以，公立医院的医生如欲与医院建立真正的劳动关系，明确受《劳动法》　及　《劳动合同法》　的调整，还需要进行两大方面的改革。
　　首先是公立医院的体制需要改变，其次是医生必须和其他的劳动者一样能够自由执业、自由流动。一旦能自由流动了，当然也就享有聘用、辞职、薪资、劳动条件等与劳动合同有关的核心条款的议价权。
日&&来源：上海法治报&&上海海上　律师事务所　刘　晔
加讲：日起 上海将调整部分民生保障待遇标准
最低工资标准涨至1820元 & & & & & & & & 小时最低工资标准涨至17元
根据上海市委、市政府的统一部署，经市政府同意，本市将从日起调整一系列民生保障待遇标准。
& & 本市调整最低工资标准
& & 从日起，本市月最低工资标准从1620元调整到1820元，增加200元；小时最低工资标准从14元调整到17元。
& & 月最低工资标准适用于全日制就业的劳动者，在法定工作时间内提供了正常劳动的，用人单位支付的月工资不能低于月最低工资标准。需要说明的是，本市月最低工资标准不含劳动者个人依法缴纳的社会保险费和住房公积金，应由用人单位另行支付。劳动者延长工作时间的加班费，中班、夜班、高温、低温、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴等也不作为月最低工资标准的组成部分
& & 小时最低工资标准适用于非全日制就业的劳动者，即在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时。小时最低工资标准不包含劳动者个人和单位依法缴纳的社会保险费。
& & 调整后，上海的最低工资标准仍为全国最高。
& & 调整失业保险金标准
& & 本市4月1日起将调整失业保险金标准。
& & 本市失业保险金标准根据失业人员的累计缴费年限和年龄确定，目前分为三档。调整后，第1-12个月失业保险金三档标准每档增加180元，分别提高到1065元/月、1120元/月、1170元/月；第13-24个月的失业保险金标准为第1-12个月的失业保险金标准的80%，并按照高于本市城镇“低保”标准10元左右确定托底标准。
& & 调整有关就业补助标准
& & 从4月1日起，本市青年职业见习、协保人员、大龄失业人员就业的补贴标准将随本市最低工资标准的调整作相应调整，青年职业见习学员生活费补贴将从1296元/月提高到1456元/月，协保人员就业补贴、大龄失业人员自谋职业就业岗位补贴都将从810元/月提高到910元/月。
& & 同时，将单位吸纳经认定为就业困难的本市失业人员和农村富余劳动力的补贴标准从13000元/年提高到16000元/年，吸纳经认定为就业困难的本市协保人员的补贴标准从6500元/年提高到8000元/年。
& & 此外，本市从4月1日起，对实行全日制工作的万人就业项目公共服务类队伍（包括河道保洁、林业养护、社区助老、社区助残）从业人员，在现有收入标准1740元/月的基础上每人每月增加200元，为1940元/月。千、百人就业项目和社区“四保”公益性岗位从业人员的收入标准随最低工资标准的调整作相应调整。
& & 调整工伤保险三项待遇标准
& & 本市将从4月1日开始，对日前发生工伤致残或因工死亡人员的工伤保险三项待遇标准进行调整。两项标准涉及工伤人员本人，一项标准涉及因工死亡人员的供养亲属。
& & 一是工伤致残一级至四级人员享受的伤残津贴，在目前享受待遇标准的基础上进行调整：致残一级的，增加310元/月；致残二级的，增加290元/月；致残三级的，增加280元/月；致残四级的，增加260元/月。
& & 二是生活不能自理工伤人员的生活护理费，在目前享受待遇标准的基础上也进行了调整：生活完全不能自理的，增加170元/月；生活大部分不能自理的，增加130元/月；生活部分不能自理的，增加100元/月。
& & 三是因工死亡人员供养亲属抚恤金标准也将同时进行调整，在目前享受待遇标准的基础上，每人每月增加70元。
& & 提高“职保”医保封顶线
& & 今年4月1日本市医保进入2014医保年度（日至日），从4月1日起，将2014医保年度职工医保统筹基金最高支付限额从34万元提高到36万元，最高支付限额以上的部分，仍由地方附加医疗保险基金支付80%。外来从业人员医保和小城镇医保最高支付限额同步调整。
& & 同时，2014医保年度本市职工基本医疗保险参保人员门急诊自负段标准、统筹基金起付标准均不作调整，仍然按照2013医保年度标准执行。
& & & & & & & & 青年报记者 顾卓敏
第267讲：遭到公司解雇，是否能获补偿
　　我和一家劳务公司签订合同，劳务公司将我派到一家物业公司工作。现劳务公司以用工单位不满意我的工作表现为由，提前与我解除劳动合同，我在终止劳动合同通知书上签了字。
　　解约后有人告诉我，像这种由用人单位提出的提前解约，单位应当给予经济补偿，法律对此事有明确规定的。
　　我去向劳务公司询问补偿的事，他们说我已经签字离职了，没有补偿。
　　请问律师，我究竟是不是应当有离职补偿？
　　如果应该有补偿，现在我已经签字离职，是否还能追索？
　　——刘先生
　　上海予一律师事务所李斌律师回复如下：
　　刘先生被劳务公司派遣到实际用人单位工作，如他在单位工作没有违反规章制度，而劳务公司以用工单位不满意其工作表现为由，提前与他解除劳动合同，就可能构成违法解除。
　　因此，刘先生虽在终止劳动合同通知书上签了字，但这并不代表他放弃了自己的权利。
　　刘先生现在仍有权要求劳务公司承担相应的责任，即可依据实际工作年限予以相应的经济补偿。
　　刘先生可以就此事提起劳动仲裁，根据法律规定，在类似解除合同的案件中，应由用人单位举证证明解除合同有合法的理由，否则就可能承担不利的后果。
第268讲：下班滑倒受伤，能否认定工伤
　　刘某下班坐公交车回家，在站点下车后还要走一段路换车，由于雨雪天气路滑，下车时他不慎摔倒导致骨折。
　　请问律师，这样的受伤是否可以认定工伤？
　　——宋先生
　　上海予一律师事务所李斌律师回复如下：
　　依据　《工伤保险条例》　第十四条规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。
　　但像刘某这样情况是因为天气及自身原因而滑倒，与交通事故无关，也非工作原因，因此不能被认定为工伤。
第269讲：甘肃法律专家：单位解雇旷工员工 有理也可能非法
　　中国甘肃网3月11日讯 据兰州晨报报道 “员工擅自旷工XX天，将按除名处理。”在一些单位的规章制度中常能看见这样的规定。由此，一些职员因无故缺勤或者借口生病缺勤却未提供任何病假手续，被单位以旷工为由解除劳动合同。
　　法律界人士指出，这是在单位供职者和企业经营中经常遇到的事情，但并非所有的因旷工被除名都具备法律依据，如果处理不当会引发劳动纠纷。
　　案例1请假被炒员工状告公司胜诉
　　日至18日期间，上海一家科技公司办公室主任庄某，因女儿突发重病，通过电话向公司请了假，事后办理了书面请假手续，并由主管签字认可。同年12月29日，公司却以无故旷工11天为由向庄某发出了“辞退通知”。今年1月，在庄某申请劳动仲裁后，当地劳动仲裁委员会作出裁决：公司辞退理由不能成立，应支付庄某有关经济损失。科技公司不服向法院提起诉讼。法院经审理认为，公司的辞退决定依据不足，应予撤销。鉴于庄某不要求恢复双方劳动关系，公司应按规定向庄某支付缺额工资及经济补偿金。近日，上海市南汇区法院作出一审判决，判处科技公司支付庄某工资款及经济补偿金共计1.3万余元人民币。
　　案例2旷工被开法院驳回员工诉求
　　日早，北京某商贸公司尚在试用期的销售部副经理刘某以“我生病了，今天不能过去了”的短信形式向部门经理请假，部门经理随即短信回复“你的那些东西放哪了”。同日下午，刘某再次以“家里有急事，最快要10月8日回来上班”的短信请假，但部门经理未作回复。4天后，该公司以刘某连续旷工3天为由将其辞退。刘某认为部门经理未对自己的请假短信回复，应视为批准了请假。后双方分别、先后诉诸劳动仲裁委和法院，最终，法院依法判决公司向刘某支付其在职13天工资1839元，刘某要求支付解除劳动合同经济补偿金、报销垫付办公费及赔礼道歉，因证据不足予以驳回。
　　案例3超假未归员工被开索赔被驳回
　　王某2007年1月入职东莞某公司，入职时该公司即将规章制度交由王某签名确认，其中规定“员工连续旷工3天属于严重违反规章制度，可以辞退，无需支付经济补偿”。2010年1月份，临近春节，王某在未得知公司何时放假时即买好火车票自行提前3天回家过春节，节后收假逾期2天才上班。后该公司将通知其回厂上班的通知书及要求其提供不可抗力或者病假单导致无法上班的书面材料邮寄于王某。在王某未回复后，才将解除劳动合同通知书邮寄给王某，解除与其劳动合同关系。王某不服，先后诉诸仲裁委和法院，要求公司向其支付违法解除劳动合同的经济补偿金等，均被驳回。
　　主持人：　本报记者郭玉红
　　嘉宾：
　　甘肃合睿律师事务所律师贾立军
　　甘肃勇盛律师事务所律师林磊
　　甘肃法成律师事务所律师邱剑明
主持人：首先，该如何认定旷工？
　　贾立军：在1982年国务院颁布的《企业职工奖惩条例》中明确规定了劳动者连续旷工超过15天或者一年内累计旷工超过30天，企业有权予以除名。但是该条例在2008年1月被废止后，企业可以以旷工为由除名就失去了法律依据。我国《劳动合同法》规定：劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。因此，很多企业都将旷工现象认定为严重违纪的行为之一。应当说，旷工应当具备以下三个条件：第一，没有按照用人单位规定提供劳动。第二，没有正当理由。第三，没有经过用人单位同意。
　　主持人：如此说来，如何定义旷工，以及旷工几天视为严重违纪的制度性规定，其决定权在于用人单位。
　　贾立军：不完全如此，用人单位必须经民主程序制定规章制度。在案例3中，我个人认为：王某在春节期间旷工3天被最终认定为《劳动合同法》规定的劳动者严重违反用人单位的规章制度的情形不妥，这实际在考验我们对企业规章制度的合理性的认知。根据《劳动合同法》第38条规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金。因此，合法、规范的企业规章制度可以作为法院审理劳动争议案件时的证据使用。规章制度必须符合“民主程序制定”、“合法”、“公示”三个条件，才可作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
　　林磊：2001年最高法《关于审理劳动争议案件使用法律若干问题的解释》中规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规以及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”同时，最高法《关于审理劳动争议案件使用法律若干问题的解释(二)》中规定：“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。”在此，我认为，企业规章制度是用人单位的内部“法律”，贯穿于用人单位的整个用工过程，是用人单位行使管理权、合同解除权的重要依据。
　　邱剑明：这里还要提醒用人单位，在员工旷工后，最为妥善的办法是书面通知员工回厂上班，并要求员工提供不能回厂上班不可抗拒的事由，如不可抗力的台风、地震以及患病等证明，如员工仍然未按时回厂上班，或者未提供相应证明，用人单位可依据规章制度规定，及时将解除劳动合同的通知书送达给旷工员工。同时，也提醒劳动者，对于请假回家的，建议保留相关的请假证明，以避免用人单位拒绝承认请假并以旷工为由辞退。
　　主持人：用工单位以员工旷工为由与之解除劳动关系必须具备充分的法律依据和事实依据，同时解除程序也必须合法，否则解除行为无效。
　　邱剑明：首先企业应建立科学合理的考勤方式、具备规范的考勤制度。另外，除考勤记录外，企业还应收集其他能证明员工旷工的证据，比如企业内部的视频录像，还有企业人事职员可以与员工进行电话沟通，说明是什么时间，询问员工不来上班的原因，既表达出对员工的体贴，又了解员工不来上班的原因，当然要注意进行电话录音。
　　贾立军：为了强化证据，企业还可以增加一个督促回岗程序。企业可以向劳动者发出书面通知(邮寄)，表明员工已经有多少天无故未到岗上班，限定员工在某个时间内回公司报道，否则将按旷工处理，公司将依据规章制度某某条与其解除劳动合同。另外很多企业习惯用“开除”这词，建议今后不要使用该说法，而用规范说法“解除劳动合同”或“解除劳动关系”。否则极有可能被认定为违法解雇行为。
　　林磊：用人单位在具备上述法律依据和事实依据后，就可以向劳动}