夫妻闹离婚 孩子成房产抚养权争夺“筹码” A02/A03-重点?声音-上海法治报
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夫妻闹离婚 孩子成房产抚养权争夺“筹码”
“夺子”“弃子”皆为私利　完善立法保证未成年子女“最大利益原则”
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稿件来源：上海法治报 &
&&&&□法治报记者　陈颖婷　　随着我国经济的飞速发展，公民拥有的个人财富急剧增长，人们的婚恋观念也发生了很大的变化，离婚率也随之逐年上升。据市民政局统计，去年全市办理协议离婚登记60408对，同比上升37.4%，远远高过当年结婚登记的增幅。而在本市各级法院中，离婚案也占据了民事案件的大头。其中，三四十岁的夫妇离婚占了大部分，而“孩子”往往是他们绕不开的“死结”，无论是“夺子战争”还是“弃子竞赛”，孩子无疑成为家庭破裂时最大的受害者。记者从长宁区法院获悉，今年以来，该院审理的多起婚姻家庭案件中出现了当事人将孩子牵涉进案件审理过程，甚至将孩子作为谋求胜诉筹码等问题，对未成年人的身心健康造成严重影响。　　现象　　孩子是家庭破裂最大受害者　　“我没有妈妈，也没有爸爸。”年仅10岁的小风说起自己的父母，眼神空洞、表情麻木。当同龄的孩子还在父母怀中撒娇的时候，小风见得最多的是法官和民警。　　小风是父母忘年恋的结晶。当时，还在职校就读的母亲吴某在实习摆摊时，认识了从江苏来上海打工的王某。尽管双方年龄相差14岁，且生活背景大相径庭。但两人还是不顾家人的反对走到了一起。不久，两人爱情的结晶小风便出生了。　　然而相爱容易相守难，婚后的生活不再是浪漫的玫瑰，更多的是繁琐的柴米油盐。这一切都让还是孩子心性的吴某渐渐对婚姻产生了怀疑，她与王某不断地争吵。终于，在小风5岁那年，吴某离开了家，一去不返。　　失去了妻子后，王某的心态也开始失衡。对于王某来说，小风不再是爱情的见证，而是经济上的累赘。于是，王某经常拿孩子要挟吴某索要生活费。吴某一旦没有达到王某的要求，王某就带着小风辗转于法院、派出所。“这个孩子我不管了。”这成了王某的口头禅，很多时候，小风不得不被父亲扔在派出所过夜。　　5年多风雨飘摇、胆战心惊的日子，让原本自卑胆小的小风更加草木皆兵，精神上的巨大压力让小风已经无法正常就学，整日呆呆地躲在家中，就怕父亲又要遗弃他……　　离婚案件数量急剧上升　　今年，市民政局通报，2013年全市办理协议离婚登记共60825对，同比2012年上升37.4%；　而从年龄结构看，30―40岁之间办理离婚登记的有46821人，占所有年龄层中最多，远远高过当年结婚登记的增幅。　　其中，三四十岁的夫妻离婚案件往往都涉及孩子。这个年龄段的孩子正处于可塑期，他们无疑是家庭破裂时最大的受害者。长宁区法院民四庭庭长章晓琴介绍，在实际办案中“发现来自单亲或父母离异家庭的孩子犯罪比例较高”，在子女年幼时发生的父母离异事件将对孩子产生长远的消极影响，他们也较容易出现行为问题。一位心理学家也认为，离婚对孩子的伤害，仅次于亲人死亡，是威胁孩子精神健康的最严重的原因之一。　　据了解，西方学者对父母离婚是否影响未成年子女这一课题作过广泛研究，相当多的学者持“严重影响说”观点。学者证实，父母离婚对子女生存和发展的负面影响是持续长久的。对4-11岁的孩子进行研究表明，父母离婚的负面后果分短期和长期两种。短期的负面影响包括：因父母分手产生的情感上的伤痛；　对于孩子来说，自己是父母的共同血肉，父母离婚似乎也把自己撕为两半，使他们消沉和忧虑；　而只能跟随父母一方生活更增加了他们的痛苦，影响了他们在学校的表现和正常学习；　学业失败又进一步打击他们的自信心，影响与他人的人际关系。长期的负面影响则包括，单亲孩子更容易变成失足青少年，这主要归因于离婚父母对孩子日常的活动关心和指导不够；父母离婚时对年幼孩子的影响大于年龄较大的子女，因为离婚的父亲更少与年轻孩子保持经常的接触和交往，以致这些孩子更胆小自卑。　　瓶颈　　抚养关系“一变再变”　　6岁的女孩小玉自父母离婚后，跟随爸爸生活。可是最近，妈妈却一直闹腾着想要回小玉的抚养权。　　1年前，因为夫妻感情不合，小玉的爸爸妈妈终于在法院的调解下结束了6年的婚姻。按照双方达成写协议，小玉跟随爸爸生活，妈妈每月支付抚养费。由于父母工作地离市区较远，为了就学、生活方便，小玉的生活和学习均由奶奶爷爷料理，上学、放学由奶奶爷爷负责接送。　　可是，这在小玉妈妈看来，前夫没有履行抚养义务，于是在离婚不到1年，又将前夫告上了法庭，要求变更抚养关系，并返还抚养费。法院审理认为，小玉妈妈爸爸离婚时已根据双方居住、教育等抚养条件就女儿小玉的抚养问题达成理性协议，并依约履行。平时小玉的就学接送和生活料理、学习辅导等均由其祖父母精心负责，符合当今人情伦理，不能说明小玉爸爸不尽抚养义务。且自达成并履行抚养协议至小玉妈妈提出变更抚养关系诉讼刚满1年，双方抚养条件未发生实质性变化。因此，小玉妈妈的诉请无事实和法律依据，不予支持。　　长宁区法院少年庭法官顾薛磊告诉记者，我国目前不管是诉讼离婚，还是协议离婚，都没有将是否妥善安排未成年子女作为离婚的条件。在婚姻登记机关协议离婚中，只要当事人认为是“适当”的安排，婚姻登记机关就予以办理离婚登记，至于协议是否有利于未成年子女的健康成长，协议的内容能否得到执行，并不在审查的范围之内，这就无法杜绝父母为达到个人目的以牺牲子女利益为代价情况的发生，甚至以未成年子女为筹码来达到离婚的目的。即使在诉讼离婚中，孩子跟谁生活往往取决于法官的自由裁量权，这样往往会使当事人为了达到离婚的目的而忽略子女的权益。　　司法实践中，有很多当事人都把离婚分步走，首先放弃权利达到离婚目的，其次进行抚养权变更诉讼。“在我所办理的案件中有10%-20%的父母在离婚半年内要求变更抚养权，而1到2年内要求变更抚养关系的超过半数。”　　孩子成财产谈判“主角”　　张女士是一个外来媳妇，2001年她与上海本地男子朱先生结婚。婚后第二年，两人的儿子小宁出生。可是，由于双方性格差异过大，婚后夫妻二人摩擦不断。2010年朱先生向张女士提出离婚。可是，张女士以一个外来媳妇离婚后在上海难以立足为由，拒绝离婚。两人又这样别扭地生活了1年。直到2011年，他们所居住的房子动迁，夫妻二人分到了两套房子。于是张女士同意与朱先生离婚，并要求儿子抚养权。两套房子中大套的归张女士和儿子小宁拥有，小房子归朱先生和老母亲所有。然而，到了法庭上，张女士却带着儿子变了脸，小宁竟然改口说要和爸爸生活，并要拥有爸爸房子的居住权。为了争夺房子，年仅10岁的小宁竟然采取撬门、用胶水堵锁眼等过激手段，法庭俨然成为父子之间的“战场”。虽然，诉讼最终以张女士一方的失败而告终，但小宁与朱先生之间却因此产生了一道深深的感情鸿沟。　　顾薛磊告诉记者，由于婚姻家庭案件均涉及长期的家庭矛盾，当事人积累了很多不良情绪，一些当事人在案件审理过程中会向孩子宣泄自身的不良情绪，甚至还会坚持让孩子参加庭审，目的除了经济利益，还要孩子看清对方的“丑陋嘴脸”，产生仇恨。他就遇到过一个小女孩在经历了父亲母亲的“二选一”后，压力极大，割腕自残。顾薛磊同时指出，在80%的抚养费诉讼中，双方父母的经济条件堪忧，于是孩子往往成为了他们经济谈判的“筹码”。　　探望权行使上缺乏具体规定　　“离了婚，我的丈夫没了，孩子也没了。”说起已经数月不见的儿子，李小姐泪如雨下。原来，当时离婚时，法院虽判决儿子随前夫共同生活，但未明确李小姐探望儿子的时间、地点、方式。于是，当周末李小姐想与儿子见面时，遭到了前夫的横加阻拦。双方发生了激烈的矛盾，甚至还为此闹到了派出所。前夫陆先生表示，李小姐曾经扬言要伤害儿子，且她在带孩子期间未尽照顾义务。　　之后，陆先生更是带着儿子“人间蒸发”。遍寻不着儿子的李小姐只得将前夫告上法庭，索要探视权。法院认为，离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；　协议不成时，由人民法院判决。最终法院从保护未成年子女的身心健康，避免双方不必要的争执出发，酌定探视时间。　　顾薛磊表示探视权可以提供交流和短暂共同生活的机会，有利于增进子女与未共同生活在一起的父或母之间的感情。尽管法律规定了探视权，但在实际操作中，并未对探视权行使的方式、时间、地点、另一方如何履行协助义务等方面作出具体规定。法院在判决探视权时，有每月一次的，也有每半月一次的。在探视权执行中，存在不少困难，抚养一方往往不愿意配合，以各种理由拒绝对方探视，人为地破坏子女与另一方的感情。“他们往往不会在明面上拒绝探望，而是利用未成年子女年龄小，辨别事物能力弱的特点，灌输其不要见父亲或母亲，对外宣称是孩子不愿见。”顾薛磊指出，由于许多当事人对于探视权与抚养权的关系并不明了，最终造成一些当事人以未能探视为由拒付抚养费，导致矛盾进一步激化，最终导致孩子受害。　　建议　　立法确立未成年子女“最大利益原则”　　有专家表示，我国立法对儿童保护处于相对落后的状态。　《婚姻法》、　《未成年人保护法》　等法律虽然体现了“儿童优先”这一原则，但是没有表明“儿童最大利益原则”和“儿童利益优先原则”立法精神。为了更好地保护未成年人子女的抚养权益，履行我国政府签署联合国　《儿童权益公约》　的承诺，在我国将来的婚姻家庭法及有关立法中，应明确确立“未成年子女最大利益”原则和“未成年子女利益优先”原则，以更好地保护未成年子女的人身、财产权益。　　法官同时希望父母理性处理孩子的事情，冷静考虑孩子的实际情况，因为孩子同时需要父爱和母爱。我国　《宪法》、　《婚姻法》、　《未成年人保护法》　等均规定了保护未成年人的合法权益。夫妻双方无论因何种原因导致婚姻家庭生活不能继续，起诉至法院要求离婚时，均不能把孩子当筹码，以孩子的抚养权、探视权作为是否离婚的条件，或者换取房子及其他财产性利益，更莫以孩子作为惩罚对方的“工具”。　　社会应对单亲孩子“补偿教育”　　顾薛磊指出，目前社会普遍对于离婚的认识有所偏差，认为婚姻和孩子是当事人父母的事。其实，要让离婚家庭中的孩子健康成长，必须有相关配套机制的积极介入。“在台湾省，每周有政府部门在少年庭听诊，联合解决问题。”顾薛磊认为上海可以借鉴台湾、香港的经验，借助社工的力量对这些单亲孩子给予更多的关心，为离异家庭儿童提供更多的社会交往机会，以提高他们的人际应对能力。同时，妇联心理专家协会也可以对这些孩子进行心理辅导，调整可能出现的心理偏差。民政部门可以就单亲孩子家庭的经济情况给予相应的补助，如低保、学校免费就餐等，解决他们的物质后顾之忧，也能让他们的父母更理性地对待孩子的成长。
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夫妻离婚孩子探视权
夫妻离婚孩子探视权如何规定？拒不执行探望权有哪些后果，探望权在哪些情况下终止？离婚后如何行使探望权，离婚后行使探望权要注意什么？子女探望权包括哪些内容，遇到探望权纠纷怎么办？
1 一、拒不执行探望权有哪些后果 探望权，又称见面交往权，是指离婚后不直接抚养子女的父亲或母亲一方享有的于未成年子女探望、联系、会面、交往、短期共同生活的权利。《婚姻法》第三十八条规定：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。 行使探权利的方式、时间由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。 父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。 法院审理后认为，父母子女间的血缘关系，不因父母的离婚而消除，父母离婚后，对子女仍有抚养和教育的权利义务，双方随一方生活时，另一方享有探望子女的权利。离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。2 一、离婚后如何行使探望权 《婚姻法》第三十八条规定：离婚后，不直接抚 养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探权利的方式、时间由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。 父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。本文详细讲述如何行使探望权和探望权的强制执行。 行使探望权，涉及到直接抚养一方和子女的利益，因此有必要确定探望的时间、方式。我国婚姻法在确定探望的时间和方式的问题上，规定了父母协议和法院判决两种方式，并且确定了“协议优先”的原则。
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我和老公离婚了我想探视孩子抱孩子回娘家呆几天他们不让请问我可以用法律不途径来争取这样探视权吗？可以吗法律支持吗？有这方面的规定吗？&&&&可以向法院起诉，主张子女的探视权即可。你好，我和丈夫正在离婚，法院审理已经3个月了还没判下来。他工伤后重度智障，为无民事行为能力人，监护人是他母亲。我能拒绝他们来探视孩子吗？因为我丈夫一个月有6000工资，几十万的赔偿金，而他母亲不支付一分钱的扶养费，还霸占了二套房子，我和孩子只有到我父母家居住。他现在是无民事行为能...&&&&《婚姻法》第38条第3款规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”最高人民法院《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释（一）》第26条规定：“未成年人子女、直接抚养的父或母及其他对未成年子女负有抚养、教育义务的法定人，有权向人民法院...孩子母亲从离婚后就没看过孩子，离婚时她的小孩才6个月，其中有两次是孩子的奶奶抱孩子到她单位找她让她看孩子。不是自愿探望孩子的。现在孩子6岁了，请问这种情况为了孩子健康考虑可以通过法院终止孩子母亲的探视权吗？&&&&你好，一方父或母可以探望自己的子女，父或母探望子女，不利于子女身心健康的，可以由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。但不存在终止探望权。
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离异夫妇如何行使探望权
作者：贾玉仙 南娟锋&& 发布时间： 10:42:45
&&&&子女探望权行使是指离婚后，间接抚养子女的一方探望子女。对探望的方式、时间安排一般由父母在离婚时协议。为子女的健康成长，双方在离婚时应对子女的探望问题进行协商，对探望方法、时间进行具体、细致的安排。时下，探视孩子是离异夫妻争执最多的问题，常常使当事人处于“是冤家还要聚头”的尴尬局面。记者收集下面三个案例，让更多的人来了解探望权该如何行使。
&&&&离婚双方不能协议放弃探望权
&&&&案例：崔某与妻子杨某因感情破裂而离婚，其婚生女儿由崔某抚养，杨某每月给付抚养费200元。一年后，杨某遭遇车祸致残，期间未能按期支付女儿的抚养费，在崔某的要求下，双方达成“杨某不承担女儿抚养费、也不得探望女儿”的协议。“协议”签订后，思女心切的杨某要求探望女儿时被崔某拒绝。无奈之下，杨某诉至法院，要求确认其探望女儿的权利。法院经审理后认为，该“协议”内容涉及身份关系，违反有关法律规定，为无效民事行为。现原告要求探视女儿，符合法律规定，依法予以支持。遂判决杨某在每个星期六的上午探望女儿，崔某应予以配合。
&&&&说法：离婚后，父母对子女的权利义务是不变的，不过双方在行使这种权利义务的方式上有所不同，直接抚养子女的一方是通过具体抚养行为来实现和履行其对子女所负的权利和义务；不直接抚养子女的一方对子女的权利义务，主要通过探望和负担抚养费的方式来实现和履行。同时，直接抚养子女的一方对对方实现和履行对子女的抚育权利义务行为还负有协助义务。综上所述，离婚双方是无权协议放弃探望权的。另外，探望权只能依照法定程序由法院中止。故本案中，杨某仍然享有法定的探望女儿的权利。
&&&&母亲的探望权不能随意剥夺
&&&&案例：少妇李某与丈夫马某经法院调解离婚，双方婚生之女、3岁的小佳随马某生活，抚养费由其父自行负担。离婚时，马某曾与李某签订书面协议，承诺小佳每两个月可以随母亲生活一周。之后，马某未按承诺执行，多次设置障碍阻挠李某探望女儿。2012年8月初，李某向法院提起诉讼，要求法院判令被告马某履行承诺，确认自己的探望权，并增加平常探视时间。
&&&&法院经审理认为，离婚后，父母对子女仍有同等抚养教育的权利和义务。因探视问题马某曾给李某作出书面承诺，她要求被告履行承诺并无不当，但鉴于小佳尚且年幼，李某探视的时间、地点和方式应从有利于子女的生活和健康考虑，她要求每两个月接走小佳一周，对女儿的生活规律不利，故对这一诉讼请求法院不予支持。原告要求增加探视时间，理由正当，应予以支持。法院最后判决李某于判决生效后每个星期日的上午8时至11时30分在马某的居住地，由马某陪同探视小佳。
&&&&说法：我国《婚姻法》第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决……”本案中，被告马某无故违反承诺，长时间阻挠李某探望女儿。因此，法院根据上述法律规定，从有利于未成年人身心健康成长的角度出发，以判决的形式明确了争议双方对子女探视的时间及方式，维持了父母子女之间应当享有的亲情关系。
&&&&恣意行使探望权被法院叫“停”
&&&&案例：梁某与邻村男青年孙某婚后育有一子亮亮，亮亮今年10岁，系小学3年级学生。2009年，梁某与孙某因感情破裂办理了协议离婚手续。双方约定亮亮随母亲一起生活，孙某每两周到梁某处探望儿子一次。一年后，梁某组建了新的家庭，一家三口开始了新的幸福生活。孙某离婚后孤身一人，渐渐地不再履行离婚协议的探望约定，而是越来越频繁地到学校探望孩子，有时还当着亮亮同学的面，诉说前妻的不是。在孙某的影响下，亮亮产生了自卑感，学习成绩直线下降。在多次找人劝说未果后，梁某诉至法院，请求判令中止孙某的探望权。法院审理后认为，离异后不直接抚养子女的一方有探望子女的权利，但行使探望权时必须遵守协议约定或裁判确定的方式和时间，以避免子女的身心健康受到影响。现孙某的探视行为已不利于亮亮的身心健康，应依法暂时中止其探望权，遂依照《婚姻法》的有关规定，判决中止孙某的探望权。
&&&&说法：我国《婚姻法》第三十八条第三款规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”本案中，梁某与孙某在离婚协议中已明确约定探望儿子的时间和方式，但被告违反协议，频繁地到学校探望儿子，并在事实上已影响了孩子的身心健康，故法院判决中止了被告的探望权。当然，原探望权人及时改正其不利于子女身心健康的探视行为，并经法院确认的，可以恢复其探望子女的权利。
&&&&（作者单位：河南省西峡县人民法院）
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贵港市中级人民法院主办
关于探望权实现机制的研究作者：梁海莉&&发布时间： 09:34:27论文提要&&&&我国2001年修改的《婚姻法》增加探望权的规定，有利于更好地保障未成年子女和离婚父母的合法权益，既适应了我国司法审判实践的现实需要，又符合世界婚姻家庭立法的基本精神和发展趋势。近年来,随着离婚率的逐年上升,有关探望权的纠纷日渐增多。毫无疑问,探望权制度对于处理离婚纠纷、保持社会稳定,构建和谐社会具有重大的理论和现实意义。但是，随着《婚姻法(修正案)》在实践中的应用，探望权制度中的一些规定存在缺陷，不足之处逐渐显露出来，给子女探望权纠纷案的审判和执行工作带来了难度，在化解和处理此类民事纠纷案件的过程中，我们感到现有的有关探望权的法律规定过于原则性，司法实践中难以合理合法地准确操作，其中固然也有司法人员工作不耐心、认识不统一等问题，但是，现有相关法律不够完善仍然是导致问题频频发生的主要诱因。为促进制定法律和执行法律的规范统一，强化国家法律实施的有效性和严肃性，尽可能地把探望权纠纷案件化解在基层，笔者结合多年的司法实践，就探望权问题谈一谈个人的想法。究竟夫妻离婚后会遭遇怎样的探望权难以实现的问题？导致探望权难以实现的原因是什么？如何解决这一难题？本文拟从探望权的概念入手，总结我国有关探望权的现有法律规定，并以司法实践中几个典型的探望权案例为蓝本进行分析，试图从中找到相应答案，并据此对夫妻离婚后探望权实现机制的构建提出建议。全文共9945字。以下正文：引言&&&1980年婚姻法颁布以来，我国离婚案件呈逐年缓慢增长趋势，有学者称之为“中国‘厄尔尼诺’离婚潮”。&随着离婚率的逐年上升，离异双方在子女探望问题上的纠纷大量增加。为了解决实际生活中发生的探望权纠纷并使之有法可依，2001年新修改的婚姻法增设了有关探望权的规定，以使探望权的行使纳入法律调控的范围。但探望权制度在我国仍属于新兴的制度，探望权的实现在实际的操作过程中还存在一些严重的问题，因此需要我们重新正视我国探望权实现的现状，分析其问题，探索恰当的解决方法。&&&&一、夫妻离婚后遭遇探望权难以实现问题&&&（一）探望权的概念&&&&当前，很多国家在民法中均有对探望权的法律规定。探望权，在国外通称为探视权，是指不直接抚养子女的父或母可以看望由另一方直接抚养的子女，或将子女短暂接回共同生活的权利。探望权起源于英美法系，后逐渐为各国立法和法理所接受。如《美国统一结婚离婚法》第407条专门就探视作出规定：“如法庭在审理后认为进行探视不会严重危害子女身体、精神、道德或感情的健康，可以准予无子女监护权的父母一方享有合理探视子女的权利。”&《德国民法典》第1634条规定：“（1）不享有人身照顾权的父或母一方有权与子女进行人身交往，不享有人身照顾权的父或母一方和人身照顾权权利人应当不作任何有损于子女对另一方的关系或使教育产生困难的行为。（2）家庭法院可以对交往权的范围作出裁判并对其行使作出对第三人有效的详细规定；在法院未作出规定的情况下，非为人身照顾权权利人的父母一方在交往期间行使本法第1632条第2款的权利。（3）不享有人身照顾权权利人的父母一方鉴于正当利益，以符合子女的幸福为限，可以要求人身照顾权权利人告知子女的人身情况。”&《俄罗斯家庭法典》规定：“与子女分居的父母一方，有权与子女来往。”&依据我国《婚姻法》规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方负有协助的义务。”探望权可定义为夫妻离婚后不直接抚养子女的父亲或母亲一方享有按照协议或人民法院的判决遵循一定的方式和时间探望子女的权利。&&&（二）我国有关探望权的现有法律规定&&&&我国以前的《婚姻法》并没有规定探望权，2001年修改后的《婚姻法》增加了探望权的规定，进一步完善了我国离婚制度。《婚姻法》第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成立的，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”在实践中，对于以往的离婚中没有涉及子女探望权利的，父或母能否起诉行使探望权？对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十四条规定，人民法院作出的离婚判决中未涉及探望权，当事人就探望权问题单独提起诉讼的，人民法院应予受理。所以，不管是登记离婚还是诉讼离婚，只要没有对探望权做出处理，当事人都可以提起诉讼，通过法律手段解决探望权问题。对于人民法院的判决，义务方不履行义务，不配合另一方探望子女的，《婚姻法》第四十八条将其纳入强制执行的范围之中，规定对拒不执行有关探望子女的判决或裁定的，人民法院依法强制执行。由于探望权涉及子女人身问题，为避免强制执行中的偏差，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第三十二条又进一步规定，《婚姻法》第四十八条关于对拒不执行有关探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行的规定是指对拒不履行协助另一方行行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，但能对子女的人身、探望行为进行强制执行。另外，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十五条规定“当事人在履行生效判决、裁定或者调解书的过程中，请求中止行使探望权的，人民法院在征询双方当事人意见后，认为需要中止行使探望权的，依法作出裁定。中止探望的情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。”；第二十六条规定“未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年人负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求。”。从这些规定中可以看出，探望权在我国已经通过立法（包括司法解释）得以法制化，并在法律上赋予了强制执行的效力。&&&（三）来自司法实践中探望权案例的分析&&&&近年来，越来越多的离婚案件牵扯抚养权、探视权纠纷。因为父母离异，孩子只能随父亲或母亲一方生活。&于是，父母之间的矛盾、情感纠葛在离婚后会纠结在孩子身上，孩子成了离异父母相互“斗争”的砝码。&“离婚了，别再来找我”，这一句夫妻离婚后无情的告别对白，在孩子那里却转换成了令人心酸的渴望“父母离婚了，谁能来看望我？”由探望权行使引发的纠纷呈上升趋势，严重影响和损害了未成年人身心健康，亟待关注。&&&&在审理和执行涉及探视权矛盾纠纷的案件时，法官遇到许多无法单纯用法律法规可以解决的难题，以如下典型案例加以分析：&&&&案例一：某甲男、乙女结婚十余载，已婚生一子，后甲男以夫妻感情破裂为由提起诉讼，经法院主持调解，双方自愿达成离婚协议，婚生子随乙女生活，乙女自愿不要甲男给付抚养费。后因甲男前往探望孩子遭乙女及其家人无故阻止，诉至法院请求判令乙女每周六上午将孩子送至甲男处。乙女以孩子未满二周岁年龄太小，不适合到陌生环境为由，不同意将孩子送至甲男处。&&&&&案例二：丈夫王某和妻子张某离婚后，九岁的女儿小敏判给张某抚养&，王某每个月给付小敏抚养费50元，并判令王某每周探视女儿两次。但积怨已深的王某和张某每次探视孩子时都要争吵一番，气得张某再不愿意让王某探视孩子了，王某看不到女儿一气之下就连续几个月没给付抚养费。于是，两人争吵再次升级。一个说你不给抚养费就不给看孩子，一个说看不到孩子就不给抚养费，张某为防范王某强制探视，将女儿东藏西躲，王某为了看到孩子花尽心思四处寻找。后来王某和张某均申请法院强制执行。&&&&&案例三：某A男和B女离婚时，经协议婚生儿子小伟由B女抚养，A男每月支付一定的抚养费，并就探望孩子问题达成协议。离婚后A男和B女均外出打工，小伟由其外祖父母照看。后A男因无法探望孩子申请法院强制执行。在这起探视权案件执行中，法官只传唤了双方当事人，结果双方父母、亲戚朋友一共十多个人均来到了法院，参与这起离婚后探视权问题的“解决”。&A男的父母表示，自己来法院的目的是想顺便看看孙子，B女的父母则是怕自己女儿吃亏而前来“助阵”。而那些亲戚朋友都是当事人特地请来帮忙的。&当孩子一出现，A男的父母就一把将孩子搂在怀里。B女的父母看了气得不行，马上把外孙夺了回去。当事人父母这么“一折腾”，弄得这起执行案子一开始气氛就很尴尬。&&&&&&由此可见，夫妻双方离婚后遇到的最大问题就是探望权的实现问题。在近年逐渐增多的离婚诉讼中，当事人往往只关注财产如何分割，孩子归谁抚养等问题，却忽略了一个重要的“后遗症”―――孩子的探视。夫妻离婚后，孩子归一方抚养，另一方要求探视子女，此乃人之常情。但是，就是这样一个看似平常的问题，却往往由于离异双方之间深厚的积怨、复杂的感情纠葛交织在一起而变得异常难以处理。&&&&&二、夫妻离婚后探望权难以实现的成因&&&&夫妻离婚后探望权难以实现之成因错综复杂，主要原因有：&&&（一）由于当事人原因，造成探望权难以实现。&&&&1、夫妻离婚后，一方视子女为私有财产。&&&&很多夫妻双方感情已经破裂并无法生活在一起时，双方并非可以心平气和地谈论孩子的抚养问题，相反，他们可能在对孩子的抚养方面产生一定的敌对情绪。离婚后，与子女共同生活的一方，将子女作为自己的精神寄托，视为自己的私有财产。自己不愿见到对方，也不愿子女见到对方。所以，就想方设法淡化对方与子女的亲情，千方百计地阻止对方探望子女。&&&&2、夫妻离婚后，无过错方怀有报复心理。&&&&导致夫妻双方离婚在很大程度上是因为双方的矛盾比较尖锐，夫妻双方在分开后很难平静地对待对方。无过错方对过错方常常是恼恨有加，利用自己与子女共同生活的有利条件，拒绝对方探望子女，以使其身体疲惫，心灵受到折磨，从而达到报复对方的目的。只要双方的矛盾依旧横亘于心上，对探望权的实现便存在很大的难度。&&&&3、夫妻离婚后，一方再婚的怕影响新的家庭。与子女共同生活的一方在再婚后，不想让未懂事的子女知道新家庭中的父或母不是其亲生，更不想让已离婚的对方到自己新组成的家庭中来，以免影响新的夫妻关系及重新开始的新生活，故千方百计地阻止对方探望子女。&&&&4、子女长大后，因各种原因拒绝探望。&&&&随着子女年龄的增长，社会阅历的丰富，他们认为定期的由其他人员陪同的探望不仅会影响自己的学习，而且会在同学或其他人中产生不必要的议论，因此孩子的自尊心决定他们不愿配合工作，甚至拒绝、躲避探望。还有很多被探望的孩子有繁重的学业压力，甚至周末都有培训、补课安排。而原调解或判决所规定的探望时间、方式、地点，在离婚若干年后，时过境迁，不合时宜。严格按照原规定执行探望，将严重地影响孩子生活、学业，不利于孩子的健康发展。&&&&（二）由于探望权纠纷独特的执行特点&，造成探望权难以实现。&&&&1、探望权的执行标的难以确定。&&&&一般民事案件的执行标的有明确的表现形态，要么是物，要么是行为，而探望权纠纷的执行标的是一种权利的实现。虽然立法上规定了探望权可以采取强制执行的方式，但是如何强制执行法律并没有给出明确的规定。这就使得探望权的执行有一定的难度。&&&&&2、缺乏法定的适合此类特殊案件的相关执行措施。现有的民事诉讼法中的强制措施，比如查封、冻结或代为履行等，在执行探望权中均不能适用。因为探望权执行的是一种权利，用探望的行为方式行使，如果一方在行使探望权受阻的情形下，由法院执行部门强制要求与未成年子女共同生活的一方协助其实现探望权。但是子女并非是执行的对象或者标的，不能对子女本身采取强制措施。&&&&&3、在执行中的协助义务界定难。&&&&探望权的行使需要与子女生活的一方的配合才能很好的实现。但是目前对被执行人的协助义务没有在立法上作出明确规定。实践中，对于直接抚养子女的父或母是负有协助义务均无异议，但对于直接抚养子女的父或母的其他亲属，比如小孩的祖父母或外祖父母，在案件执行中阻挠行使探视权的，是否应当作为被执行人不履行协助义务，尚有争论。&因有争论，就难以采取一定措施来保障探望权的强制执行。&&&&4、执行程序终结时间不易确定。&&&&探望权执行的内容具有长期性和不固定性。审判实践中，探望权一般每年至少有几次，或十几次。这样在执行操作中，经常出现上一次探视权刚刚强制执行完毕，申请人又直接来找执行法官要求行使这一次刚刚到期的探视权的行使。造成执行法官对探视权执行案件程序难以终结。执行实践中，不同的法官对此往往有不同的理解，致使执行产生较大争议。&&&&&（三）由于探望权制度的立法现状，造成探望权难以实现。&&&&根据新《婚姻法》第38条规定，我们可以看出：&&&&第一，探望权的主体限定过于狭窄。依据该规定，享有探望权的主体只限于离婚后不直接抚养子女的父或母，这是对探望主体的极大限制。在我国现实生活中“隔辈亲”的现象普遍存在，实践中，还有一类主体要求行使探望权，即未成年人的近亲属尤其是祖父母和外祖父母。由于没有直接的法律依据，实践中对此类案件的处理各有不同。有一种观点认为，作为探望权的延伸，当未直接抚养子女的父或母一方死亡时，死亡方的父母也可有探望孙子女、外孙子女的权利。&实际生活中许多祖父母、外祖父母替代了父母承担了较多抚养、照顾子女的义务，让其成为探望的权利人也是合情合理的。&&&&第二，探望权内容不明确。该规定赋予权利人探视子女的权利，但对探望权涉及的内容却没有明确规定，容易导致权利行使失当，影响子女与直接抚养方的正常生活，在实际执行中仍有一定的难度。&在探望权的内容上，享受探望权的当事人是否有参与子女教育、监督子女抚养、为子女的利益必要时管理子女全部或部分财产的权利等，该条款都未明确。不直接抚养方在有限的探视时间内能否真正履行其监护的责任?当父母监护意见相左时，应以谁的为准?尽管法律要求当事人协商解决，但协商并不一定能取得一致。这就会因探望权引起更多矛盾。&&&&第三，探望的权利义务不统一。该条款只规定了离婚后不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利，而没有规定探望子女的义务，从探望的宗旨看，这一制度的设立是以子女的利益为首要考虑。如果享有探望权的父或母无正当理由不探望子女，对之又无从限制，对子女的利益的保护就无从谈起。这一权利义务的不统一是显然有悖立法的初衷。&&&&第四，探望权的限制规定不明确。该条款规定如果出现不利于子女身心健康的事由，人民法院中止其探望的权利，这是对探望权的限制，也是保护子女利益的体现。为了防止探望权的滥用，对其作限制性规定是必要的，但是，这一规定对中止探视权的法定理由采取概括主义的立法模式，没有列举出“不利于子女身心健康”的具体情形，极易造成理解上的偏差和适用上的混乱，在实践中很难把握。&&&&三、夫妻离婚后探望权实现的解决机制&&&（一）司法部门的相应对策――引入调解机制&&&&这其中又包括诉讼中调解和执行中调解两种情况。可结合前文述及的三个案例予以分析。&&&&1、关于诉讼中的调解。&&&&案例一：法官在审理过程中，应根据案件的实际情况，耐心开展调解工作，努力避免矛盾激化。该案中被探望的孩子未满二周岁，不能征求孩子的意见，就要从更有利于孩子成长的角度寻找更好的探望方式。在实践中行使探望权的方式一般有两种：一种为看望式探望，即不与子女共同生活的一方到期对方家中或者指定的地点进行探望。这种方式时间短，方式灵活且没有脱离直接抚养方能够监护的范围，容易为直接抚养方所接受；另一种为逗留式探望，即一种较长时间的探望。可在约定时间内或法院判定的探望时间内，由探望人领走并按时送回未成年子女。&为了使探望能顺利进行，法官建议采用逗留式探望，经过法官做了大量调解工作后，双方达成一致协议，孩子由乙女抚养，在乙女的父母处生活，甲男每月第一、二、四个星期日上午9时至下午17时有对孩子进行探望的权利。案例一表明，在诉讼离婚时或单独提起探望权的诉讼案件中，法院应强化调解过程，尤其是对探望时间、地点、方式的调解更须耐心、细致，力争使当事人以调解的方式达成探望权的共识，以减弱探望权的实现难度。当事人都应设身处地为对方想一想，多一份理解，少一点意气用事，尽可能地为孩子的健康成长创造一个良好的环境。&&&&2、关于执行中的调解&&&&案例二：因王某和张某均申请法院强制执行。本案进入了执行阶段。如果执行法官机械办案的话，就是直接对王某和张某的违法行为均作出了相应的处罚。鉴于王某有履行能力拒不履行给付抚养费的义务的行为，法院可以依法对王某进行司法拘留。王某离婚后不与孩子直接生活在一起，其依法享有探望子女的权利，而张某对王某的探望权不履行协助义务，依法也可以对张某依法拘留。这样的强制执行貌似解决了问题，实际上当事人双方的矛盾加深了。日后当事人双方如何和谐相处？如何尽心照料未成年的子女？执行法官经过深入了解案件的具体情况，寻找双方的争议焦点，发现该案最根本的问题在于：（一）判决确定给付抚养费每月50元偏低显失公平。（二）探望的次数过于频繁不利于子女健康成长。（三）探望的时间、地点、方式规定的过于笼统不具有可操作性。针对本案的上述矛盾，法官多方努力、多次调解，终使双方自己达成和解协议，王某自愿每月给付抚养费200元，同时双方达成一致协议每月王某探望子女两次。久拖未决的问题终于得到了圆满的解决。&&&&案例三：这个案例主要是因为“隔代抚养”引起的探望权难题。随着“独一代”逐渐步入育龄阶段，在日益攀升的生活成本、紧张繁忙的工作压力和传统文化面前，他们的父母“隔代抚养”“独二代”的现象越来越多，而这一浸润着亲情的社会现象目前正越来越难以承受来自法律的无奈和隐忧。&在本案的执行过程中，法官了解到，双方当事人其实矛盾并不深，离婚的时候也是因为双方父母在其中作梗。离婚后双方父母积怨已久。而B女将孩子送至自己的父母处抚养；A男的父母借机要求一并探视孩子，就导致两个人的矛盾激化为六个人的矛盾，致使积怨升华。无奈之下，执行法官只得重新选择地点，将非本案当事人排除在外，为双方当事人营造平和气氛。最终双方当事人心平气和地进行沟通、达成共识，顺利地完成了探望。&&&&案例二、案例三表明，当探望权纠纷案件进入执行阶段后，执行人员更应当了解案件的具体情况，寻找双方的争议焦点，积极化解双方矛盾，努力在执行阶段中达成执行和解。因为探望权纠纷案件的执行与其他民事案件截然不同。一般民事案件的执行标的大多数是物，也有的是行为，但都是明确而不变的，所被执行的对象均处于相对静止的状态。而探望权的执行案件中，所探望的对象是有生命的人（子女），被探望的子女随着自己年龄、知识程度、身体及智力发育程度等诸因素的变化，作为子女的父或母当事人的经济状况、工作的稳定性、居住环境、健康程度、是否再婚等诸因素的变化，都会影响到探望权的实现效果。因此探望权案件的裁判文书在履行中，当事人及所涉子女的具体情况不是在静止状态下的，执行法官在执行中应当根据现实情况，通过细致的思想工作，可使当事人双方（必要时还应包括被探视的子女）就行使探视权的方式、时间、地点、探视次数、交接办法等充分协商，通过调解，使得当事人达成合意，平衡父、母、子女三方面之间的权益，灵活机动地执行案件。&&&（二）立法部门的相应对策――完善探望权制度的立法&&&&笔者认为，结合我国国情以及借鉴国外先进的立法经验，针对我国现行立法上的缺陷，建议对探望权制度从以下几方面加以完善与规范：&&&&1、适当扩大与调整探视权主体范围。&&&&我国传统上是宗法社会，家庭成为社会的基本构成单位。祖父母、外祖父母和孙子女、外孙子女是直系血亲。由于我国实行计划生育政策，一对夫妇一般只生一个孩子，祖父母、外祖父母看望孙子女是人之常情。所以赋予祖父母、外祖父母一定探视权，是符合中华民族传统伦理和善良风情民俗需求。但是，为了保证离异子女的正常生活秩序不被过于频繁的探望所干扰，也确保直接抚养方抚养教育权利的正常行使，对祖父母和外祖父母的探望权应予限制。建议除了子女的父母外，还应有条件地赋予其他近亲属，主要是其祖父母、外祖父母、兄弟姐妹的探望权。为了防止探望权的滥用，其近亲属在申请探望权时应提供以下证据：①与该子女之间感情融洽；②与该子女在其父母离婚前曾一起生活过；③该子女适应申请人家庭中的生活习惯；④该子女熟悉申请人家庭中的其他亲属等。&&&&2、明确规定探视权的权利内容。司法实践中，在探视权具体内容上，各国、各地区、不尽相同。美国婚姻家庭立法采用周末探望和假日探望的相结合方式。由法官依据自由裁量权结合实际情况做出具体安排，或由当事人协商确定。我国台湾地区规定是“访问、见面、互通书信或电话、赠送礼物、交换相片乃至短期的同居等”。&根据我国的实际情况和有利于子女身心健康发展的原则，我国设定探视权的基本权利内容应包括会面权、交往权、知情权、教育权。这几项基本权利的确定，既能有效避免在现实中将探视权仅仅理解为短短几十分钟会面的错误认识，又能保证离异后父母一方与子女的感情交流，并能对直接抚养子女的父母的监护情况起到监督作用，有利于父母对子女教养义务的实现。为便于在父母双方协议或法院判决时作为参照依据，根据离异父母和子女的居住地域、工作性质、学习生活、个人能力等实际情况的不同，可视情况制定如暂住权、子女部分(全部)财产的管理权等其它可供选择的权利，供离异双方协议选择或法院根据实际情况判决。&&&&3、明确规定探望权的义务。笔者认为，探望既是父母的权利又是父母的义务，是权利与义务的结合体。其以亲子关系为基础，一方面是父母的权利，与子女共同生活的一方不得拒绝，阻挠另一方探望未成年子女。另一方面，探望又是一种义务，具有职责的性质，未与子女共同生活的父母一方必须以合理的方式和时间，以有利于未成年子女利益为原则探望子女，以促进子女的身心健康。在法律中应明确规定探望权的义务，使其权利与义务相统一。但仅规定探望为义务还不够，要以此为基础构建一系列制度来促使探望义务的履行，以此为基础规定不履行探望义务的责任承担。&&&&4、用列举和概括相结合的方式规定中止探望的情形中止探望权不仅对探望人影响很大，同时也可能影响到被探望对象的身心健康。为了更好地保护未成年人利益，有必要认真总结审判经验、参照国外立法细化中止探视权行使的情形，采用列举和概括相结合的方式明确中止事由。如规定有下列严重不利于子女身心健康的中止事由之一，人民法院应当令其中止探望，待中止探望事由消灭后再恢复探望权：(1)探望方患有精神病或严重疾病尤其是传染病，可能和子女的一般性接触就能将病传染给予女的；(2)在探望过程中对未成年子女有虐待、劫持、胁迫等暴力倾向，或对子女有严重违法、犯罪行为的；(3)遗弃、歧视未成年子女的；(4)有赌博、酗酒、吸毒、卖淫、嫖娼等恶习屡教不改的，而且怂恿子女犯罪，可能对子女成长有不良影响的；(5)年满10周岁以上子女确表示实在不愿接受探望的；(6)父或母频繁探望子女违反探望的规定会见子女，严重干扰子女正常生活的；(7)探望方有趁探望之机隐匿子女，使子女离开抚养方监护行为的：(8)其他严重不利于子女身心健康的。&此外，以中止探望的事由并不是绝对的，即使父亲或母亲酗酒或吸毒，但只要父母不是在子女面前从事违法活动，只要子女真心愿意并希望父母来探望，那么该父母的探望权就不必定被中止。&&&&5、增加对探望执行难的救济措施我们可以考虑把不履行探望协助义务作为变更抚养关系的法定理由及确立侵害探望权精神损害赔偿制度。借鉴国外一些行之有效的方法和措施，比如尝试引入精神损害赔偿金、将妨碍探望权作为监护抚养权变更的法定理由、适度地适用刑事处罚等。&直接抚养子女一方拒绝对方探望子女，或故意设置探望障碍，使探望权人探望不到子女，必然遭受精神痛苦，探望权人可以请求精神损害赔偿。同时，一方探望不到子女，使子女得不到父母双方的关爱，不利于子女身心的全面健康成长，理应成为变更子女抚养关系的理由。&&&&（三）政府及其他部门的相应对策在笔者看来，探望权的实现，并不仅仅是一个法律问题，而是在更广泛意义上与社会观念和公民素质密切相关的社会问题。因此，完全依靠法律手段，单纯依赖司法强制，是很难达到预期目的的。应动员社会力量共同做好探望权案件的执行工作。如果父母双方矛盾激烈，难以相互配合，可以考虑在探望权受阻情况下由未成年子女就读的幼儿园或学校协助执行探望。我们可以将妇联、居委会、派出所、抚养子女的父或母所在单位以及青少年权益保护部门作为法院执行这类案件时的协助单位。笔者建议，建立专门的婚姻家庭保障机构，从多角度多方面监督、保障婚姻家庭关系中的个人特别是未成年人的利益，对特殊家庭建立起一套档案，以随时掌握这些家庭的情况，及时发现问题。由他们经常性地做好被探望子女的父或母的疏导教育工作，从而一定程度上保障探望权的顺利实现&，也避免给未成年子女幼小的心灵带来更大的创伤。结语&&&&我国在探望权制度的实现机制方面有很多的不足之处，但是笔者坚信未来的探望权制度会朝着一个光明的方向发展，将能更好地保护未成年人的权益及其身心健康发展，以及婚姻家庭关系中的人性和亲情，并促进我国婚姻家庭法律的进步，维护婚姻家庭的稳定和社会的安定。第1页&&共1页文章出处：桂平市人民法院&&&&}