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英美法中虚假陈述的民事责任
虚​假​陈​述
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· 专题论文英美合同法上虚假陈述分类探析--《甘肃联合大学学报(社会科学版)》2010年02期
英美合同法上虚假陈述分类探析
【摘要】：英美合同法上的虚假陈述分类与大陆法系分类上存在些许不同,这直接导致了两大法系合同法当中关于合同无效的认定依据产生了不同的认知,一般认为,英美法系的分类较为详细,对于合同效力的判定仍然较为重视程序正义的实现,而在大陆法系当中,由于立法模式的限制,仍然将焦点关注在事实正义方面。理解英美法上的虚假陈述分类将有利于两大法系关于合同无效因素的衔接。
【作者单位】：
【关键词】：
【分类号】：D913【正文快照】：
英美法系一般在合同法中阐述意思表示理论,一般表示为“Representation”或“Statement”,这两个词在中译本中一般翻译为“陈述”,其与大陆法系民法中的意思表示是至为接近的。由于英美法系不像大陆法系那样注重法律概念的作用,大陆法系虽然规定了欺诈,但欺诈却不属于虚伪意
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　　论文摘 要： 随着我国不断深化建筑施工...摘要：随着社会经济的发展，人们对物质生活和精神娱乐的追求进一步提升，对国家行政事...& 证券虚假陈述中律师的过错标准与过错认定
证券虚假陈述中律师的过错标准与过错认定
本文从证监会有关证券虚假陈述中律师的行政处罚出发，认为律师在证券虚假陈述中的过错标准即有关的律师行业中中等资质和能力的从业人的标准，只需“而非是相对行业中最优秀分子而言所谓的“高度注意义务”。在有关过错认定的问题上，我们认为应该从
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中国证券监督管理委员会（以下简称“”）自1996年以来，对律师及律师事务所的处罚从数量上看明显出现上升趋势，尤其是越来越多的涉及有关虚假陈述的证券案件，这与我国资本市场的逐步完善是同步的。但从有关行政处罚的结果看，2000331200018
有关律师事务所在证券市场中虚假陈述承担责任的规定主要体现在1993年国务院发布的《股票发行与交易管理暂行条例》、国务院证券委发布的《禁止证券欺诈行为暂行规定》；1998年全国人大颁布的《证券法》。但由于当时政府管制的立法背景，前两个法规对虚假陈述行为的规制主要重在管理，有关规范也以禁止性规定为主，缺乏有关虚假陈述民事赔偿责任的具体规定。《证券法》虽然明确规定了虚假陈述人应负的民事赔偿责任，但该法对虚假陈述民事责任的规定过于笼统，不具有操作性，这直接影响到其后最高法院对虚假陈述民事赔偿责任案件采取拒绝受理的态度。而日公布的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称一·九规定）对有关律师等中介结构的责任及有关诉讼方式、管辖、虚假陈述的认定、共同侵权责任、损失认定等问题做了详细、全面的规定。其27条明确指出：证券承销商、证券上市推荐人或者专业中介服务机构，知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述，而不予纠正或者不出具保留意见的，构成共同侵权，对投资人的损失承担连带责任。:;;;从理论上说，律师应对其客户负有勤勉尽职义务。它主要包括两个方面，一是诚实信用(fiduciary)，二是业务能力(competency)。诚信义务要求律师在提供法律服务时必须尽到最大注意(utmost care)，充分而正当地向客户披露所有的利益信息，使其清楚自己所处的状况，以便自主地作出决定。在为特定的客户处理具体的法律问题时，律师必须视客户利益为自己利益，对所有涉及客户的信息保密并且忠实代表和维护客户的利益，但同时他又必须恰当地处理利益冲突问题，既不能将自己个人的利益置于客户利益之上，也不能同时为两个有利益冲突的客户服务。对律师业务能力的要求，其实是一种标准和假设，它首先设定了一个理性的具有合格业务能力的律师的模式或范本，要求被雇佣的律师运用法律技能时必须达到这个标准。当然，律师并不能对所有的法律都了如指掌，也不可能对于任何法律问题都给予完美精确的解答，但是律师必须清楚如何研究一个法律问题并且承认表明自己法律知识的局限。在这里，遵从行业标准具有重大的意义。如果律师的行为符合本行业的行为标准或者本行业人员的通常做法，那么即使他没有完成有关工作，那么也不负责任。因此，遵守行业标准实际上构成了律师的免责条件。日本学者及我国很多的学者在论述专家责任的时候，“高度注意义务”是一个描述专业人士的民事法律义务的基本概念。依日本学者能见善久的解释，对专业人士施加“高度注意义务”，源于其工作的“高度专门性”，以及委托人由于缺乏专业知识而对专业人士给予的高度信赖。其实从法律标准来看，专业人士如果达到了以同行来衡量的“注意义务”，就不存在过失。而在证监会语境中的“勤勉尽职”也就是这种“合理的注意义务”的体现。这种“合理的注意义务”是要求用专业人士的行为态度而不是其行为的最终结果来评价专业服务。他要求专家必须具有不要的专业水平，并且在执业过程中保持“合理的谨慎和注意”，而不是为委托人所期望的结果提高保证。这一基本的法律原则在过去的170年中几乎没有发生变化。英国法官将这种“合理的注意”标准形象的比喻为“看家狗”理论，并与“猎犬”相区别。他们认为：他（指会计师等中介结构）是一个看家狗而不是猎犬。他有理由相信公司的管理人。他们完全可以推定管理人是诚实的，并以来他们的陈述，只要他保持了合理的注意。如果有什么迹象令他觉得可疑，他有义务追查到底；但如果他没有发现任何疑点，他只需要保持合理的警惕性和注意即可。如果一定要说有所谓“高度注意义务”，有无形中将专业人士的过失标准提升到行业中最优秀、最先进的水平上之嫌，其结果令专业人士执业活动的风险大大增加，专业人士的法律责任真正变成了“专家的责任”。
综上，我们认为证监会语境中的“勤勉尽职义务”其实是一种“合理的注意义务”，是建立在律师行业中中等资质和能力的从业人的标准之上的，只需“而非是相对行业中最优秀分子提出的“高度注意义务”。正如一位英国法官所指出的：“每一个以学有所长的专业人士身份进行活动的人，都有义务在其专业活动中运用合理水平的注意和专业技能……。法律上也不要求专业人士具有最高水平的技能”。
二、律师在证券虚假陈述中过错的具体表现形式：
（一）、疏于调查：
证监会因为律师疏于调查处罚律师事务所的案例主要有：19986261998591997
日，证监查字［1998］78号《关于四川省经济律师事务所、北京市国方律师事务所违反证券法规行为的处罚决定》中指出：1997年5月，成都红光实业股份有限公司(以下简称红光公司)在其招股说明书中隐瞒关键生产设备彩玻池炉从1996年下半年起废品率上升，难以维持正常生产的重大事实，进行虚假陈述。作为红光公司股票发行法律顾问的四川省经济律师事务所和作为主承销商中兴信托投资有限责任公司法律顾问的北京市国方律师事务所，没有按照本行业公认的业务标准和道德规范，对红光公司的相关文件材料进
199945199921
1998310%19975
日，在证监罚字［1999］31号《关于沈阳市第四律师事务所违反证券法规行为的处罚决定》指出：11174
2000121200010()19991225
综上，我们可以看出证监会要求律师对公司的相关文件材料进根据证监法字［1998］1号《关于加强律师从事证券法律业务管理的通知》第九条的规定：律师事务所接受委托为当事人提供证券法律服务，应当指派本所具有从事证券法律业务资格的律师对项目实地考察、调查和了解，并在相关文件中签字。而根据《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号》（法律意见书和律师工作报告的内容与格式）中的规定：除了有关发行人发行股票的主体资格；发行人的章程（或者章程草案）；发行人的招股说明书；发行人的税务问题和本次发行所涉及的其他中介机构信息由企业提供，律师进行审核外，发行、上市的授权和批准发行人所有或者授权使用、经营的主要财产（如机器设备、房产、土地使用权、知识产权等）；发行人的重大债权、债务关系；发行人的环境保护和产品技术标准；发行人涉及的诉讼、仲裁或行政处罚和发行人募股资金的运用这些信息均要求律师进行实地考察、调查和了解，若违反此规定，则属于应当能够辨明虚假陈述而事实上没有做到，对第三人应当承担相应的连带赔偿责任。
（二）、疏于判断：
2000331200019()199732019973191997320
根据证监法字［1998］1号《关于加强律师从事证券法律业务管理的通知》第八条的规定律师在从事证券法律业务活动中，已经勤勉尽责仍不能对其法律问题作出准确判断的，应当发表保留意见，并且应当指出有保留意见的事项对本次发行（配股）、上市等的影响程度，不得利用回避问题的方式误导监管部门、有关当事人和投资者。保留意见应当在法律意见书中作为主要问题特别列明。律师出具法律意见书，除发表保留意见的事项外，对某一法律事实与法律行为的判断必须有一个确定的和准确的结论，不得使用“基本符合”、“我们理解”等含糊措辞。“基本符合”、“我们理解”等含糊措辞并不成为律师不受监管部门处罚的理由和根据。
而根据《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号》（法律意见书和律师工作报告的内容与格式）中第6项的规定：律师出具法律意见书，不宜使用“基本符合条件”一类的措辞。对于不符合条件的事项或者律师已经勤勉尽责仍不能对其法律适用作出确定意见的事项，应当发表保留意见，并且应当指出上述事项对本次发行、上市的影响程度。律师出具法律意见书，在行文中不宜使用“假设”、“推定”一类措辞；但是可以使用“经核查，未发现”等措辞。对于某些可以依法作出假设的事实（如对原件的真实性和对企业重要管理人员的书面陈述的信赖，等等）可以直接说明没有再作进一步的验证。
这些法规都要求律师在对有关事实认定后，必须作出一定的结论，即符合或不符合有关的规定，而不能含糊其词。一旦违反了这些法规，将承担相应的民事责任。
（三）、疏于表达：
199692 [1996]2
199861199850(199801)1
关于律师事务所的法律意见书的格式，证监会在《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号》（法律意见书和律师工作报告的内容与格式）中作出了明确要求，对每一事项均有相应的规范，违反此规范，即可以认定为是疏于表达。律师事务所正确表达既是对委托人的合同义务的正确履行也是方便信息使用人的有效形式，所以违反此法规，也将承担法律规定的连带赔偿责任。
三、对证监会行政处罚语境中律师过错标准和过错认定的一个小结：
关于证券虚假陈述中律师的过错标准即有关的律师行业中中等资质和能力的从业人的标准，只需“而非是相对行业中最优秀分子而言所谓的“高度注意义务”。有关过错认定的问题，我们认为应该从
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