关于统一民事案件改判和发回重审标准的若干意见)_百度文库
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关于统一民事案件改判和发回重审标准的若干意见)
统​一​民​事​案​件​改​判​和​发​回​重​审​标​准
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你可能喜欢发回重审案件是否适用上诉不加刑原则金泽刚 & 案情：
案一：戚某夫妻和邻居许某家因琐事不和。一日，戚某之子戚甲不满许某与其父母发生争执，遂至其父母家守候许某。当晚7 时许，戚甲见被害人许某、许某之妻袁某回家途经楼梯过道，即拦住许某论理，并对许推揉殴打，致许倒地。戚甲还对被害人袁某左侧臀部踢了一脚，致使袁某倒地，直至周围邻居出面劝阻。经验伤和司法鉴定，许某胸部受外力作用，致左侧一肋骨骨折伴错位，构成轻伤；袁某也因受殴打构成轻伤。一审法院以故意伤害罪判处戚甲拘役3 个月，缓刑3 个月。戚甲不服，提出上诉。二审法院以事实不清、证据不定足为由撤销原判，发回重审。本案经检察机关补充侦查后再次以故意伤害罪起诉，一身法院重新审理本案后，认定戚甲的行为构成故意伤害罪，但在原审犯罪事实未有变化的情况下，对戚甲以故意伤害罪，判处拘役4个月15天，被告人戚甲提出上诉，二审法院裁定驳回上诉，维持原判。 & 案二:陈某因与邻居林某发生纠纷而对林某怀恨在心。1999年5月28日，陈某将半瓶农药甲胺磷倒进林家的水井里，因被及时发现而未造成严重后果。对于本案，一审时检察机关以故意杀人未遂起诉，法院以毁坏公私财物罪判处陈某有期徒刑2年。二审经审理以事实不清为由裁定发回重审。一审法院重审时，检察机关重新指控陈某犯投毒罪，法院以同样的犯罪事实认定陈某犯投毒罪，判处其有期徒刑5年。被告人不服提起上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。 & 评析： 以上两个案例都是上诉案件，它们的共同点是：被告人不服一审判决提起上诉，二审法院依据刑事诉讼法的规定发回重审，之后，一审法院的判决加重了原审被告人的刑罚，不同点在于一个改变了罪名，一个没有改变罪名。人民法院在处理这类上诉案件时通常会产生较大的争议，甚至在不同的地方出现了不同做法。笔者认为，以上争议主要是由于对上诉不加刑原则的理解不同所造成，只有正确认识上诉不加刑原则，才能正确解决发回重审案件是否适用上诉不加刑原则的问题。 一、上诉不加刑原则的价值蕴涵 我国《刑事诉讼法》 第190 条规定，第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。’，这就是上诉不加刑原则。我国刑事诉讼法规定这一原则具有以下价值含意： 第一，充分保障被告人的上诉权。上诉权是宪法赋予公民的重要权利，是刑事案件的被告人在一审判决后行使辩护权的主要方式。上诉不加刑原则使被告人消除了上诉可能被加重处罚的心理负担，有利于他们大胆地行使上诉权和辩护权，通过二审程序保护被告人的合法权益。 第二，切实维护上诉制度和两审终审制。两审终审是我国基本的诉讼制度。事实证明，二审案件的开始，除了极少数是由于检察机关抗诉提起以外，绝大部分是因为被告人上诉所引起。因此，两审终审制的落实主要取决于被告人能否真正充分地行使上诉权。只有切实实行上诉不加刑原则，才能使上诉人行使上诉权时毫无顾虑，进而保证两审终审制的贯彻执行。 第三，加强一审法院的审判责任感。根据上诉不加刑原则，如果一审法院量刑确属过轻，二审法院又受该原则的限制，这就可能产生轻纵罪犯的消极后果，影响法律的公正性。因而，这一原则从另一侧面要求一审法院注意加强责任心，提高办案质量，防止轻纵犯罪分子。 第四，促使检察机关积极履行公诉职能。上诉不加刑原则有一个例外，那就是因抗诉或者自诉引起的二审案件不受该原则的限制，这样，有了上诉不加刑原则，为了保证正确追诉犯罪，检察机关更应该通过行使抗诉权，发挥法律监督职能，以达到惩罚犯罪，维护国家、社会和人民群众利益的目的。 正是由于上诉不加刑原则具有能上能下价值蕴涵，在刑事诉讼法实施过程中，最高司法机关通过的有关司法解释使上诉不加刑原则的适用范围呈现扩大之势。从刑诉法修订以前最高人民法院于1994 年通过的《关于审理刑事案件程序的具体规定》 （下称《规定》 ) , 到刑诉法修订以后最高法院通过关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释（下称《解释》）的有关规定足以得出这一结论。根据《规定》 的第160 条和第161 条，共同犯罪案件只有一部分被告人上诉的，该原则对其他被告人同样适用；对数罪并罚的案件，不仅不能加重决定执行的刑罚，也不能在维持决定执行的刑罚不变的情况下，加重其中一个或者几个罪的刑罚；对一审判处缓刑的案件，二审不得撤销原判宣告的缓刑，或者延长缓刑考验期；在共同犯罪案件中，对于检察机关只对部分被告人的判决提出抗诉的，二审对其他被告人也不得加刑。刑诉法修订后，这些规定均被解释》第257 条和第258 条所保留，而且，不仅如此，解释》 还规定，虽然二审可改变一审认定不当的罪名，但不得加重原判的刑罚；对一审事实清楚、证据充分的案件，若量刑畸轻的，或者应当适用附加刑而没有适用附加刑的案件，均只能按照审判监督程序重新审判。特别是后者为我们正确处理这类案件提供了有力参考。 二、上诉不加刑与实事求是、有错必纠原则的关系 实事求是、有错必纠是我国刑事诉讼的一项基本原则，该原则要求，在刑事诉讼的任何阶段，若发现对被告人追究刑事责任出现了错误，都应当予以纠正。客观说，该原则与上诉不加刑的确存在不一致的一面。正确认识二者的关系对于准确适用上诉不加刑原则是十分必要。 如上所言，上诉权是被告人所拥有的基本权利。两审终审也是刑事诉讼的基本制度，没有上诉不加刑原则作保障，被告人的上诉权必然受到严重损害，两审终审制势必形同虚设。因此，从二审的目的和任务来看，上诉不加刑并不是依赖于实事求是、有错必纠原则的附属物，二者都是实现刑事诉讼的任务所必不可少的，从这个意义上讲，二者具有一致性。同时，我们还应当看到，上诉不加刑原则对实事求是、有错必纠的影响是非常有限的。且不说第一审判决绝大多数定罪量刑是正确无误的，少数错误的部分还包括轻、重两种情形，故第一审判决量刑过轻的情况本身就比较少见；更重要的是，检察机关作为控诉、监督机关，对定罪量刑过轻的一审判决有权提起抗诉。这样，只有被告人一方上诉而实际上量刑过轻的一审判决，二审又不能加重刑罚的情形只是极少数。所以，上诉不加刑原则应当认为是实事求是、有错必纠原则的一种例外，而不是对该原则的否定。二者虽然存在一般原则与特殊原则的关系，但在二审案件的审判过程中应该同时得到体现。事实上，为了贯彻实事求是、有错必纠原则，我国刑诉法第190 条在第1 款规定上诉不加刑的同时，该条第2 款也明确规定了这一原则的例外，那就是人民检察院提出抗诉的案件以及自诉人上诉的案件不能适用上诉不加刑原则。 具体说来，根据《刑事诉讼法》 第189 条的规定，二审法院改判的案件（即除了维持原判和发回重审的案件以外），应当遵循上诉不加刑原则，分别作出以下判决：( l ）在一审判决的同一档次法定刑中从轻或者减轻处罚；( 2 ）由一审判决的较重档次法定刑改判为较轻档次法定刑；( 3 ）通过法定刑的比较，由一审判决确定的重罪名改判为新的轻罪名，且量刑比一审轻；( 4 ）由一审认定的轻罪名改为新的重罪名，但量刑必须比一审较轻。这四种情况显然是不违背实事求是、有错必纠原则的。无论是“应当改判”的案件，还是“可以在查清事实后改判”的案件，都是如此。 此外，根据上诉不加刑原则，对于事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，二审法院不能直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，而只能维持原判。这种情况下，必须依法改判的（既是实事求是的要求，也是刑罚公正的要求），应当在第二审判决、裁定生效后按照审判监督程序重新审判。这在表面上看虽然有违实事求是、有错必纠原则，但这一错误最终还是通过审判监督程序得到了纠正，这样做同时也保证了上诉不加刑原则的贯彻实施，调和了二者之间的矛盾，无疑是司法实践的最佳选择。当然，这样做客观上以牺牲司法效率为代价，但这一结果毕竟是一审判决所引起的，此时国家的司法效率受司法者自己所损害，应当追究司法者自身的责任，从而使一审尽量不出现或少出现这类失误。而不能以牺牲上诉不加刑原则（实际上就是牺牲被告人的上诉权）为代价，转嫁司法者的失误。可见，上诉不加刑的本质含意应当是：在被告人一方上诉的情况下，若非发现新的并且是可能因此加重被告人刑罚的犯罪事实，二审法院不得将原审判决变更为不利于被告人。 三、在发回重审案件中如何体现上诉不加刑原则 根据我国《刑事诉讼法》 第189 条和第191 条规定，发回重审的案件包括两类，一是原判决事实不清或者证据不足的，可以撤销原判，发回重审；二是一审法院的审理违反诉讼程序的，应当撤销原判，发回重审。对于事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，根据解释》第257 条的规定，不得发回重审。现在的问题是，上述两类发回重审的案件是否也适用上诉不加刑原则呢？这一问题一直是我国诉讼法学界没有很好解决的问题，在司法实践中也有不同的做法。有关争议或做法大致可归纳为以下两类： 第一类观点，发回重案件可以加刑。例如，发回重审案件“当然不受上诉不加刑原则的限制”，但牧仅是为达到加重被告人刑罚采用的一种策略手段，也不可取。因为这样做，同样没有法律根据，并会带来不良后果。” 又如，上诉不加刑是指第二审人民法院直接改判时不得加重原判刑罚，不适用于发回重审的案件。对于发回重审的案件，原审法院应该依照第一审程序重新审理，查清事实，补充证据后，以事实为根据以法律为准绳，该加刑的加刑，该减刑的减刑，甚至可以免予刑事处罚或宣告无罪。对于原判事实清楚，证据确实、充分，只是量刑偏轻的案件，二审法院不能发回重审。如果因事实不清、证据不足发回重审时，发现了新的犯罪事实可以加刑。” 还有观点认为，在司法实践中，存在以下两种情况不受上诉不加刑原则限制：( l ）因原判事实不清或者证据不足发回重审的案件，若查清了原判确实没有查清的事实和证据，根据查明的事实和证据量刑，可不受上诉不加刑的限制。（2 ）经过二审审理，若发现新的犯罪事实，应该变更控诉范围，发回原审法院重审。对于发现新的犯罪事实的案件，原审法院可以不受上诉不加刑的限制。但是，上述情况必须是确属原判事实不清或证据不足以及真的发现了新的犯罪事实，在重审时加刑不属违背上诉不加刑原则。” 第二类观点，发回重审案件绝对不可以加刑。有观点认为，如果发回重审的案件可以加重被告人的刑罚，实际上是以变相加刑的方式否定上诉不加刑原则。其理由是：批时，第一审法院若对被告人加刑，按刑诉法的规定并不违法。但这种情况与那种明显的违法重审，对上诉不加刑的损害结果是相同的。因为，为了变相加刑而发回重审的理由，与其是相同的。”牲何变相加刑的做法，都不仅会破坏上诉不加刑原则，而且必然导致被告人上诉权的不敢行使和二审终身制的落空，结果若不是有弊无利，至少也是弊大于利。” 又如，生诉不加刑的效力不仅适用于只有被告人一方上诉后的第二审程序，还适用于此类案件发回重新审判的一审程序。这是因为此处的一审重新审判是二审派生而来，若重新审判不能发现新的证据或事实，就不能加重原判刑罚。” 还有人认为，七般而言，为了保证上诉不加刑原则的贯彻实施，其效力范围应不局限于第二审，否则难于真正消除上诉人的顾虑，保障其上诉权不受侵害。” 笔者基本赞同第一类观点，认为应当结合上诉不加刑原则的本质含意，以重审后犯罪事实是否有变化来决定重审可否加刑。这是因为，上诉不加刑原则是刑事诉讼的特殊性原则，它具有自己独立的诉讼价值，但又不能脱离刑事诉讼总的原则的制约，虽然二审案件都应当贯彻上诉不加刑原则，但发回重审案件终究不能等同于二审直接改判的案件。根据《刑诉法》第192 条规定，原审人民法院对于发回重审的案件，应当另行组成合议庭，按照第一审程序进行审判。这说明案件一旦发回重审后就重新开始了一审程序。同时，我们也要看到，只要上诉人提起上诉并被二审法院受理，该案件就从一审程序进入到了二审程序即开始了上诉审，可以说发回重审的案件又派生于二审程序！正因为此，笔者也认为，发回重审案件也不能完全等同于未经上诉的一审案件。发回重审案件的以上特征决定了这类案件与上诉不加刑原则具有特殊关系，这种特殊关系表现在如下两个方面： 一方面，原审法院对于发回重审的案件，如果重审后认定被告人犯罪的基本事实没有变化，与原审相比，重审时法院不得加重被告人的刑罚。这里的犯罪事实不仅包括犯罪的客观事实，如犯罪手段、对象、结果等，还包括犯罪的主观事实，如故意或者过失、犯罪动机等，犯罪事实既包括重罪轻罪事实，也包括一罪数罪事实，但犯罪事实不是指同一犯罪事实得到更多证据的证明。这样做既是保障被告人行使上诉权的必然要求，可以避免通过重审变相加刑，又有益于维持法院判决的严肃性和稳定性。对同样的犯罪事实，同一法院的审理出现不同结果的判决即使保证了个案的公正性，却破坏了法律的一般公正，可谓是因小失大。对于发回重审的案件，人民法院应当在重新审判的基础上，查明犯罪事实，能认定的，要做到证据确实充分，不能认定的，就要予以否定，而不能从是否加重被告人刑罚的角度出发，去努力证实犯罪，这是违背检察与审判分工制衡的诉讼原则的。本文第一个案例就属于这种情况，一审法院重审加刑的做法是不妥当的。 ( l 2 3 3
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对上诉不加刑原则是否适用发回重审案件的思考作者：韩宏伟
颜月英&&&&&&&&&&&&&&摘 要：上诉不加刑原则是刑事诉讼第二审程序中的特殊原则，由于其体现了审判过程中的自由、民主与人道精神，因而被各国刑事诉讼法所垂青。我国立法上虽确立了该原则，但实践中依然存在着诸多的缺陷与不足，发回重审案件是否适用上诉不加刑原则，如何发挥其积极地司法功效，来最大限度地践行该原则的救济性和人权保障功能，值得我们审慎思考。&&&&关键词：上诉不加刑；发回重审；程序正义&&&&上诉不加刑原则是各国普遍实行的一项重要的诉讼原则，被称为保障被告人上诉权的基石，是刑事第二审程序特有的原则，其在各国立法的基本含义基本相同：只有被告人一方上诉或仅为被告人利益的上诉审的判决不得将被告人至于不利的地位。该原则之所以能在各国刑事立法中贯彻执行并占有重要的地位，就是因为其具有独立的诉讼价值。我国《刑事诉讼法》虽然规定了上诉不加刑原则，但对于发回重审的案件却未规定是否适用上诉不加刑原则，因而对不同地区法院不同法官在审理此类具体案件时造成了困惑，也就产生了“曲线加刑”的现象。笔者试图通过本文建议在仅有被告人一方上诉的发回重审案件当中有条件的适用上诉不加刑原则的观点。&&&&一、对上诉不加性原则的分析&&&&（一）有关上诉不加性原则的规定&&&&上诉不加刑原则是第二审法院针对仅有被告人一方上诉进行裁量的原则，指上诉法院对被告人或其法定代理人、辩护人以及检察机关为被告人利益而提起上诉时，上诉法院不得以任何理由加重被告人的刑罚的审判原则。该原则的确立直接反映了二审程序的救济性，体现了现代刑事诉讼最主要的目的，即保障人权。“上诉不加刑原则”最早见于1808年法国刑事诉讼法典，随后被德国1877年刑事诉讼法典所继受，而今德国刑事诉讼法典也继续继承并发展了这一原则，其第331条规定，仅有被告人一方或者为他的利益由检察机关或者他的法定代理人提出上诉的时候，对于判决在法律行为的处分种类、刑度方面，不得作出不利于被告人的变更。作为英美法系的英国和日本也先后在刑事立法当中确立了上诉不加刑原则。英国1968年《刑事诉讼法》中规定：上诉法院在审理对刑事法院的裁判提出的裁判提出的上诉案件，只能在刑事法院所具有的量刑权限内予以改判，且不得重于原判。日本刑事诉讼法第402条规定，就被告人控诉或为被告人利益控诉之事件，不得谕知较重于原判之刑。此外俄罗斯和法国现行刑事诉讼法立法方面都对该原则进行了规定。[1]因此可以看出无论是大陆法系还是英美法系国家都对上诉不加刑原则做出了规定。虽然表述不同，但基本内容和宗旨却是相同的，都称之为“禁止不利变更原则”，且不仅适用与被告一方提出上诉的案件，而且适用于检察机关为被告人利益提起的抗诉案件，不仅适用于第二审案件也有条件的适用于刑事再审案件。&&&&根据我国现行《刑事诉讼法》第190 条第1 款规定:“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件,不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的,不受前款规定的限制”。分析可以得出我国，上诉不加刑原则有三个基本要求。首先,“不加刑”应有明确的范围,包括:同一刑种不得加重刑罚的数量;不得改变刑罚的执行方法；不得在主刑上增加附加刑；不得改判较重的刑种；不得加重数罪并罚案件的宣告刑；不得加重共同犯罪案件中没有提起上诉的被告人的刑罚。其次,上诉不加刑中的“上诉”是指仅有被告人一方的上诉,对此不加刑,如果检察机关也提出了抗诉或者自诉人提出了上诉,则上诉不加刑原则就不能适用。最后,我国上诉不加刑原则只适用于第二审程序。而在我国理论界长期以来就对该原则存在存、废、改三种观点：坚持废除一派认为认为上诉不加刑原则弊大于利，不符合事实求是，罪责刑相适应，法律面前人人平等的法制原则，是一种诉讼特权，应当不予采纳；坚持修改一派认为，二审人民法院在一般情况下不能加重原判刑罚，但发现一审判决量刑畸轻的情况下，可以加重原判刑罚；坚持存在一派主要是从保障被告人上诉权，维护上诉审制度和两审终审制度的角度出发，促进检察机关的法律监督职能和一审人民法院的责任感，但该派观点也认为为确保实事求是原则因提出一些变通规定，这样一来该派的观点有趋向于修改一派的观点了。&&&&比较我国与西方发达国家对上诉不加刑原则的相关规定，可以发现我国对此存在以下两个重大漏洞：一是我国对检察机关为被告人利益而提起的抗诉是否适用上诉不加刑未作规定；二是我国对发回重审或再审程序是否可以加重处罚的相关规定不尽合理。由此可以看出，除检察院的抗诉和自诉人的上诉给被告人加刑外，当仅有被告人一方上诉时被告人对上诉不加刑的适用仍然受到以下两方面的威胁：(1)发回重审后加刑；(2) 通过审判监督程序重新审判后加刑。由于我国未对以上内容未加以规定，故在司法实践当中对仍可以对被告人加刑，即“曲线加刑”。&&&&（二）上诉不加刑原则的的价值意义&&&&上诉不加刑原则作为刑事诉讼一项基本原则具有深刻的价值意义主要是通过以下四方面体现的：（1）保障被告人的上诉权，刑事被告人权利的状况是社会的晴雨表，根据短板理论的描述，一个木桶最短的一块板决定了其容量的大小，一条锁链最弱的一链决定整条锁链的承受能力，一个国家刑事被追诉人的权利的保护状况决定整个国家的人权保护水平[2]；（2）维护上诉制度和两审终审制度，根据年刑事案件的上诉率的变化，二审程序的的启动除极少数有检察机关提起抗诉引起，绝大部分是由被告人行使上诉权所启动被告人一方提出上诉的目的是为了诉请二审法院改变原判刑罚，减轻、从轻或免除刑罚，如果适得其反就会使被告一方产生顾虑，既客观上导致限制被告人行使上诉权的结果，是上诉制度和两审终审制度流于形式；（3）加强一审法院的责任感，一审法院若在一审判决当中量刑确属过轻，则二审法院要受上诉不加刑原则的限制，使刑事被告人罚不当其罪，影响法律的公正判决;（4）加强检察机关的责任感,《刑事诉讼法》第190条规定了上诉不加刑原则的例外也即因抗诉和自诉引起的二审案件不受该原则的限制，因此检察机关应当本着正确追诉犯罪的目的就更加应该通过行使抗诉权，发挥法律监督职能，维护国家和人民的利益。&&&&二、对上诉不加刑原则是否适用发回重审的案件的探讨&&&&（一）我国发回重审案件的困惑&&&&根据我国《刑事诉讼法》第189条和第191条的规定，我国二审发回重审的案件有两类：一是事实不清证据不足的，可以撤销原判，发回重审；二是一审人民法院的审理违反诉讼程序的，应当撤销原判，发回重审。而在《刑事诉讼法》第190条的规定中并未规定发回重审的案件是否适用上诉不加刑原则。若因此上诉不加刑原则在发回重审的案件得不到适用则会严重威胁到上诉不加刑原则的存在，上诉不加刑原则在中国就是严重残疾。&&&&根据我国法律的规定“第二审人民法院”在审理只有被告一方的上诉时才不得加重被告人的刑罚，才会受上诉不加刑原则的约束，而发回重审的案件是由一审人民法院审理的，且按照一审程序进行，这样一来一审法院加重被告人的刑罚也就似乎顺理成章了。然而笔者认为发回重审的案件按照法律规定由一审人民法院按照一审程序审理，但不可否认的是是由于被告人行使上诉权所致的发回重审毕竟不能等同于未经上诉的一审案件，若原审法院加重被告人的刑罚，还不如二审法院直接改判加重被告人刑罚以免由于这种被告人“自找没趣”的法律行为再一次的浪费国家司法资源，也不必为二审法院通过发回重审的途径实现“曲线加刑”找了一个堂而皇之的借口，然而这种行径必将受到世界各国的鄙视，只会夸大我国刑事诉讼立法不符合现代刑事立法目的的事实。另外笔者认为在司法实践当中二审法院可以这样“曲线加刑”的依据就是《刑事诉讼法》第189条，究竟哪些案件应发回重审，哪些应查清事实改判没有明确的规定，也没有相关的司法解释出台。这种立法上的漏洞造成了二审人民法院可改判、可发回重审、可维持原判三种结果，而原审人民法院对发回重审的案件可对原判决重复肯定、部分肯定、全盘否定三种结果，因而立法上间接地具有了可选择性。在我国这样的制定法国家中法官的自由裁量权无形的被扩大了，司法程序的启动也就存在随意性的嫌疑，甚至关系到当事人生死攸关的裁判也具有了不唯一性。&&&&（二）学术界的观点&&&&仅有被告人一方提出上诉的，二审法院发回重审的案件是否适用上诉不加性原则，在我国学术理论界和司法实践中产生了两种观点：&&&&1.发回重审案件可以加刑。上诉案件一旦发回重审，一审法院另行组成合议庭，就重新开始了一审程序。如，“上诉不加刑原则只适用于二审法院直接改判的案件,不适用于发回重审的案件。”[3]“上诉不加刑是指第二审人民法院直接改判时不得加重原判刑罚,不适用于发回重审的案件。对于发回重审的案件,原审法院应该依照第一审程序重新审理,查清事实,补充证据后,以事实为根据以法律为准绳,该加刑的加刑,该减刑的减刑,甚至可以免予刑事处罚或宣告无罪。对于原判事实清楚,证据确实、充分,只是量刑偏轻的案件,二审法院不能发回重审。”[4]以上的两种表述比较绝对，认为发回重审的案件原审法院绝对有权利加刑，不受上诉不加刑原则的约束。又如，“如果因事实不清、证据不足发回重审时,发现了新的犯罪事实可以加刑。”[5]还有观点认为,在司法实践中,以下两种情况不受上诉不加刑原则的限制：(1)因原判事实不清或者证据不足发回重审的案件,若查清了原判确实没有查清的事实和证据,根据查明的事实和证据量刑,可不受上诉不加刑的限制。(2)经过二审审理,若发现新的犯罪事实,应该变更控诉范围,发回原审法院重审。对于发现新的犯罪事实的案件,原审法院可以不受上诉不加刑的限制。但是,上述情况必须是确属原判事实不清或证据不足以及真的发现了新的犯罪事实,在重审时加刑不属违背上诉不加刑原则。 [6]这种观点与苏俄的刑事诉讼法典的相关规定异曲同工。&&&&2.发回重审案件绝对不可以加刑。持此种观点的学者认为只要仅有被告人一方提起上诉并被二审法院裁定发回重审后，该案件就已经从一审程序进入到二审程序，换句话说，发回重审案件是二审派生而来的，若对被告人加重刑罚实际上就是“曲线加刑”的方式否定了上诉不加刑。“上诉不加刑的效力不仅适用于只有被告人一方上诉后的第二审程序,还适用于此类案件发回重新审判的一审程序。”[7]“任何变相加刑的做法,都不仅会破坏上诉不加刑原则,而且必然导致被告人上诉权的不敢行使和二审终审制的落空,结果若不是有弊无利,至少也是弊大于利。”[8]&&&&（三）笔者对上述两种观点的看法&&&&笔者对上述第二种观点持反对态度。上诉不加刑原则仅仅是刑事二审程序的一个原则，虽然有自己独立的诉讼价值，但是又不能完全脱离刑事诉讼“实事求是，有错必纠”这个总的原则的制约。因为二发回重审案件既是二审程序的派生物又因其处于一审程序当中，这种双重特征就决定了它不可避免的要受“实事求是，有错必纠”和“上诉不加刑”两个原则的同时制约。笔者认为发回重审的案件能否适用上诉不加刑原则，应当结合上诉不加刑原则的本质含义，以重审时一审所确认的事实是否发生变化，以及发生这种变化的原因来决定是否加刑。所以笔者比较趋向于第一种观点，主张有条件的适用上诉不加刑原则。&&&&在发回重审的案件当中有条件的适用上诉不加刑原则，这种条件在笔者看来自两种因素即犯罪事实的变化和引起这种变化的原因是否是当事人的原因造成的。犯罪事实的变化包括犯罪构成事实、法定刑幅度事实以及影响量刑幅度的事实。具体包括以下四方面：1.原审法院对于发回重审的上诉案件,如果重审后认定的犯罪事实与原判决认定的犯罪事实没有变化,检察机关也没有新的指控,不得加重被告人的刑罚；2.如果重审时,查清了原判事实,而且检察机关提供了新的证据,仅是进一步证明犯罪事实，则不得加重刑罚;若提出的新的证据足以影响法定刑幅度及严重影响量刑的，例如某人被检察机关以单纯的强奸罪起诉不服人民法院的判决，提起上诉，二审法院裁定发回重审，检察机关提出新的证据证明有暴力因素存在，则可以加刑，但值得注意的是这种新证据的提出若是由于检察机关的过失所致，也不应当加刑，不能由被告人承担这种过失的不利后果；3.由于检察机关重新指控,认定新的犯罪构成事实,这已经超出了原控诉认定的事实范围,可以加重被告人的刑罚；4.如果原判决对检察机关指控数罪事实或者同种犯罪中数节事实只认定其中一部分,重审时,应参照检察机关撤回起诉后没有新的事实和新的证据不得再行起诉的有关规定,没有新的证据不得追加认定,也不得加重被告人的刑罚。&&&&三、对上诉不加刑原则是否适用发回重审的案件的进一步分析&&&&笔者认为由于发回重审案件的特殊性，所以上诉不加刑原则在其中的适用就应当更加值得关注。下面笔者试从刑事诉讼的原则、目的与结构、正义角度和保障人权角度来对上诉不加刑原则在发回重审案件中的适用的价值意义进行分析。&&&&（一）从“实事求是，有错必纠”角度&&&&实事求是是我国的思想路线，而“实事求是，有错必纠”是我国刑事诉讼的一项基本原则，它是一个高度抽象，高度概括的哲学原理，它的基本含义是：具体问题具体分析，尊重具体问题的特殊规律。它与上诉不加刑原则是一般原则和特殊原则的关系，按照马克思主义哲学原理二者的矛盾的存在是合理的，是可以协调的。仅有被告人一方上诉引起的发回重审的案件，是由于被告人行使了宪法和法律赋予的上诉权，由二审法院受理后裁定发回转入一审程序的，按照上诉不加刑原则的含义：只有被告人上诉的情况下，二审法院判决不得将被告人至于更加不利的境地。这时就不得加重被告人的刑罚。但我们不能对发回重审案件处于一审的状态视而不见。实事求是，有错必纠原则要求对此类案件进行重审纠错，若简单的将这种实事求是理解为客观真实，以事实真实否定法律真实，对被告人加重刑罚，笔者认为这样是对“实事求是，有错必纠”原则的滥用，是一种教条主义，是与真正的实事求是背道而驰的。正如英国大法官奈特布鲁斯说的“真理与一切美好事物一样，可能被欠考虑的热爱，过分强烈的追求―从而付出的代价可能太大”。[9]&&&&（二）从刑事诉讼的目的与结构角度&&&&现代刑事诉讼解决的是被告人于国家之间的特殊纠纷，其目的也只能服务于纠纷主体，即个人和国家。现代刑事诉讼程序的重点在于防止国家滥用刑事追诉权，惩罚权，防止公民的权利被侵害。刑事诉讼目的的实现以刑事诉讼的结构作支撑。现代意义上的刑事诉讼结构以审判为中心，控审分离、控辩平等和审判中立为原则。下面笔者将从控审分离、控辩平等两方面进行分析。&&&&1.控审分离 控审分离源于不告不理原则，而不告不理原则的基本原则的基本含义就是审判权具有被动性，它要求法院的裁判受诉讼主张的约束，审判程序在追诉机关移送的全部证据的基础上进行。当仅有被告人一方上诉的情况下，被告人的上诉源于对原审裁判不服，请求给与法律救济，此类案件被发回重审后，原审法院就要受“不告不理”原则的约束，既要受检察机关控诉的的约束，也要受上诉人上诉就要求减刑的上诉请求的约束。如果直接加重被告人的刑罚，那么实质上是有求而审，无诉而判了。&&&&2.控辩平等 控辩平等包括平等武装、平等保护两个方面。[10]因为刑事诉讼带有明显的攻防色彩，控辩双方应当被赋予平等的诉讼权利和攻防手段。由于控诉方是拥有雄厚追究犯罪能力资源和以国家强制力量作为后盾的检察机关，面对这样强大的攻势，被告一方着实显得势单力薄，对于没有能力找辩护人的被告一方来说更是对此望尘莫及了。即便是二审法院经过全面审查，案件被发回重审，鉴于双方实力的悬殊，被告人因上诉间接给自己造成加刑的不利后果的风险就很大了。法律从立法的角度保护检查机关依法追究犯罪的权利，也应当相对的保护被告人一方因上诉被发回重审后不承担不因其原因造成的不利后果的权利。因此在上诉不加刑原则在发回重审的案件案件当中有条件的适用，可以有效的实现控辩平等。&&&&（三）从正义角度&&&&诉讼的目的在于实现正义，而在诉讼法领域正义包括实体正义和程序正义。 实体正义要求裁判者正确认定事实和适用法律，对诉讼当事人的合法诉讼权益提供了充分的保障，并对违法者裁判应有的惩罚。程序正义要求司法程序必须符合公正、公开、民主的原则，强调过程的正当性和公开性。但“程序正义与实体正义并非是中和谐一致。程序正义未必能实现所有的实体正义，但人们越来越趋向于宁愿牺牲个案的实体真实而要保障公证程序的适用，换言之在人们的取舍中，程序正义相对于实体正义渐渐享有优先选择的余地。”[11]这是为什么呢？因为程序正义具有客观性,实体正义具有相对性,因而程序正义具有更易于评价的优点，“当事人在他们感觉受到程序上的不利影响时,比感觉受到实体上的不利影。响更有可能认为他们在法律上受到不公平的对待。”[12]程序正义在司法实践中有着重要的价值,主要体现在以下三个方面：1.程序正义能使宪政制度和法治所追求的目标更有保障，防止社会公共权力的恣意扩张及非法专横行使，使社会公共权力在合理、正当的范围内行使，为公民的基本权利和自由建立制度化保障，有效防止司法腐败；2.程序正义能更好地促进法律的实施和遵守，有利于消解社会矛盾,维持甚至强化法律的权威;3.程序正义有利于法制的进一步完善，程序正义的案件,法律透明度高,人们容易发觉法律制度本身的优劣所在,从而使法律得到更好的修正和完善。&&&&对于上诉不加刑在发回重审案件中的适用怎样体现程序正义呢？笔者试从当事人、裁判者和裁判过程三方面进行阐述：&&&&1．从当事人角度来说，程序正义要求双方平等参与到裁判过程中，这也是当事人维护其诉讼权利所需要表达的。有检察院的抗诉和自诉人的上诉引起的发回重审案件毋庸置疑的可以给被告人加刑，而仅有被告人一方上诉引起的发回重审案件如若没有条件的给被告人加刑，则是对被告人一方平等参与诉讼权利的一种否定。“公诉人尽管有先天的正义，却没有天然的真理，即使是那些十恶不赦的恶人，在法庭上也是绝对的弱者，也是需要保护的对象” [13] 在刑事诉讼领域的一系列制度和有关举证责任的规定，无罪推定原则等都是为了更好的保证国家和个人在对抗中实现真正的平等参与，使双方能真正进行对抗，所以上诉不加刑原则应当有条件的适用于发回重审案件中。&&&&2．从审判者角度来说，程序正义最根本的要求就是审判中立，法官中立。然而在二审法院发回重审时，往往在案卷当中附上发回重审的原因，也即上级法院的“指导意见”。在我国当仅有被告人一方上诉的情况下，二审法院有为了规避上诉不加刑或明哲保身而将案件发回重审重审之嫌，原审法院为了减少案件发回的次数，以及具体办案法官为了自己的生计、升迁就顺势按照上级法院的“指导意见”办案处理了，审判的中立和法官的中立也就不复存在了，正如美国法学家亨利.鲁密斯认为：“在法官作出判决的瞬间，被别的观点，或者被任何形式的外部权势或压力所控制或影响，法官就不复存在了。”[14]&&&&3．从裁判程序角度来说，发回重审的案件由二审人民法院裁定发回原审法院进行第二次审理，那么二审程序规定的上诉不加刑原则有条件的适用，也是符合正义的是要求的，也从一定程度上杜绝了二审法院通过此种手段进行“曲线加刑”，充分保障了被告人的诉讼权利，保证了上诉不加刑原则的实现。笔者认为通过发回重审造成的不利后果对国家的影响远远不及对被告人的影响强烈，国家败诉从程序正义的角度来说反而是对国家有利，因为这样实现了现代刑事诉讼目的，与国际接轨。&&&&（四）从保障人权角度&&&&自从贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中倡导罪刑法定，罪行相适应，刑罚人道主义三大原则以来，刑事被追诉人的权利观念得到了根本性的提升。上诉不加刑原则弘扬的是“被告人至上”、“人权至上”的理念。因而该原则成了平衡由于刑事诉讼活动中天然存在的国家权力与个体权利不平等的精巧装置。&&&&在发回重审案件中也存在这种不平等，因此出于以人为本，保障人权的角度，就必须在此类案件当中有条件的适用上诉不加刑原则，以求同公诉机关权力的平衡，给予检察机关权力的制约，以防被告人权利的架空。人民法院享有国家审判权，对发回重审案件中当事人权利的保障，也就意味着我们每一个人权利得到了巩固。因为“在国家权力面前，任何一个公民都是潜在的被告人；如果国家的权力不受限制，任何一个公民随时都会成为实际上的被告人；而在被告人不享有人权或不充分享有人权的情况下，这种权力是不受限制的，这时所有公民的人权也就得不到保障。”[15]有了上诉不加刑的约束，国家权力受到限制，法官的自由裁量权也有了一个合理的限制，保障人权的目的也在一定程度上得到实现。&&&&四、结语：&&&&现代刑事诉讼目的的基本理念是保障人权，且我国亦以宪法的形式规定“国家尊重和保障人权”。上诉不加性原则可以充分保障被告人行使上诉权，也就从一定程度上保障了被告人的人权。将上诉不加刑原则延伸到发回重审的案件中，不是对“实事求是，有错必纠”和“实体正义”的否定，而是对传统诉讼理念的一种维新，牺牲是在所难免的，正如美国著名法哲学家博登海默先生所言:法律的其他弊端同法律制度的基本性质有着不可分割的联系,可以被视为是一个铜板的另一面, 有光的地方,就有阴影,与灵活性完美结合在一起的法律制度才是真正的伟大的制度。[16]&&&&参考文献：&&&&[1]杨春洗，高铭暄，马克昌，余叔通.刑事法律辞书[M].南京:南京大学出版社,.&&&&[2]陈卫东，李树民.论刑事被追诉人权利保障的发展趋势[J].江海学刊,2009，（5）：139.&&&&[3]陈光中.刑事诉讼法实施问题研究[M].北京:中国法制出版社,.&&&&[4]陈光中,等.刑事诉讼法学[M].北京:中国政法大学出版社,.&&&&[5]张子培.刑事诉讼法教程[M].北京:群众出版社,.&&&&[6]王国枢.刑事诉讼法学(新编本)[M].北京:北京大学出版社,.&&&&[7]高憬宏.刑法刑事诉讼法适用问题研究[M].北京:中国政法大学出版社,.&&&&[8]樊崇义.刑事诉讼法学研究综述与评价[M].北京:中国政法大学出版社,3.&&&&[9]龙宗智.相对合理主义[M].北京:中国政法大学出版社,.&&&&[10]谢佑平，江涌.从治罪到维权：我国刑事诉讼构造之重构[J].江海学刊，2007（5）：126.&&&&[11]陈卫东.程序正义之路（第二卷）[M].北京:法律出版社,.&&&&[12][英]杰瑞米•莱弗.为什么程序比实体法更重要[J] . 肖凤城译,比较法研究,2003(4).&&&&[13]马英杰，管岑.浅析程序正义的要求[J].法制与社会，2009（2）.&&&&[14]杨一平.司法正义论[M].北京：法律出版社，8.&&&&[15]锁正杰.刑事诉讼的法哲学原理[M].北京:中国人民公安大学出版社, .&&&&[16][美]博登海默.法理学:法律哲学与法律方法[M ].北京:中国政法大学出版社, .&&&&（作者简介：韩宏伟，伊犁师范学院；颜月英：重庆大学）
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