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村干部行为是涉嫌“贪污”还是“职务侵占”
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【出处】正义网 【关键词】贪污；职务侵占 【写作年份】2011年 【正文】 　　一、案情摘要 　　窦某、夏某、黄某、蒋某、沈某五人系六安市江店镇原张墩村两委班子成员。2000年上半年，宁西铁路修建从该村取土，经铁路部门和该村共同协商，明确了取土地点、面积、补偿标准(按国家规定的补偿标准)、发放方式等。但是在实际取土过程中，窦某等五人商议决定：在保证铁路部门取土总量的前提下，要求施工单位对取土场进行深挖，尽量少占用取土场面积，从而达到减少对农户补偿的目的。2000年底取土工程结束，到2002年底该村陆续发放完农户土地补偿款后，共计截留铁路土地补偿款12万元，随后，该村将12万元土地补偿款记入村帐。2004年初，原张墩村与邻村原东林村合并成立新张墩村，在即将合并之时，五人不愿将截留的12万元交给合并后的张墩村。因此，五人商议决定每人虚开6800元摩托车发票从村帐报销，五人合计虚报金额34000元。另外，窦某、夏某、黄某、蒋某四人又以上级部门要求为村干部购买社会养老保险的名义，从当地人寿保险公司购买了国寿鸿瑞两全(分红型)商业性保险，每人金额20000元，四人合计80000元从村帐报销(因沈某担任村干部年限达不到上级部门要求的年限，没有购买)。这样两次共计从村帐虚报金额114000元，另外又支付村其它零星开支6000元，最终将截留的120000元土地补偿款全部支付。 　　二、存在的分歧 　　第一种观点认为：上述五人行为涉嫌共同贪污114000元。其理由很简单，上述五人作为农村基层组织人员，依照《刑法》第93条及全国人民代表大会常务委员会关于对《刑法》九十三条的解释的相关规定，认为符合贪污罪的主体，五人采用虚报发票方式，将铁路土地补偿款专项资金据为已有，其行为触犯《刑法》第三百八十二条，涉嫌贪污罪，依法应追究刑事责任。 　　第二种观点认为：上述五人行为不能以贪污罪定罪处罚。持这种观点的人认为该案核心的问题是如何正确理解《刑法》第93条和全国人大常委会关于《刑法》第93条第二款的解释的问题以及本案中所涉及的资金属性问题。持这种观点的人认为：五人是否具备国家工作人员身份应当与职务行为具有一致性，不能照搬硬套，同时上述12万元资金属性已经发生了转变，不能简单的以贪污罪定罪处罚。 　　三、案件评析 　　笔者同意第二种观点。《刑法》第93条规定：本法所称的国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位，委派到非国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。全国人大常委会对&其他依照法律从事公务的人员&的解释：村民委员会等村基层人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的&其他依照法律从事公务的人员&：(一)救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；(二)社会捐助公益事业款物的管理；(三)国有土地的经营和管理；(四)土地征用补偿费用的管理；(五)代征、代缴税款；(六)有关计划生育、户籍、征兵工作；(七)协助人民政府从事的其他行政管理工作。 　　由此可见，我国刑法中的国家工作人员可分为以下四种类型：(1)国家机关工作人员；(2)国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；(3)国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务的人员；(4)村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作的人员。 　　从村基层组织人员所从事的工作来看，其职务行为可区分两种：一是依法从事公务行为，二是村内自治管理服务行为。依法从事公务行为，就是全国人大常委会立法解释列举的七项具体职务内容，其实质均是村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作，是具有特定公务的职务便利。村内自治管理服务行为，是指人大立法解释的七项事务之处的村内公益事业管理和集体公益服务等自治事项。 　　我国《刑法》第382条规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。 　　因此，就村民委员会等村基层协助人民政府从事行政管理工作的人员来讲，成立贪污犯罪，既要与上述七项职务(公务)行为相结合，又要与所占有的财物结合起来，才能成立贪污犯罪。按全国人大常委会立法解释列举的七项具体职务行为的内容，所对应的财物就是七项职务行为所管理的财物，也就是我们常讲的&专项资金&。如果基层组织人员所占有的不是这七项&专项资金&，就不能认定为贪污犯罪。但是在司法实践中，对于村民委员会等基层组织人员来讲，到底是贪污还是职务侵占，很难界定，常常困惑不堪。 　　仔细分析本案的事实，可以认为是由两个阶段来实施完成的。第一阶段是窦某、夏某、黄某、蒋某、沈某五人通过虚报发票的方式每人分得6800元钱。表面上看，窦某等五人在土地征用补偿费用管理过程中，将国家土地补偿款专项资金据为已有，其行为明显构成贪污罪。但是如果对案件事实进行更深入的分析研究，可以发现，由于宁西铁路取土工作早已结束，土地补偿款兑付农户工作已全部到位，窦某、夏某、黄某、蒋某、沈某协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理工作也同样结束，而且截留的12万元的铁路土地补偿款已于2002年底记入村帐，此时，12万元土地补偿款专项资金已转化为集体资金作为村集体收入。因此，窦某等五人采用虚假发票方式每人套取6800元村集体资金的行为，已经由协助政府从事行政管理工作转化为村内自治管理服务行为，由于该行为的转化，使上述五人的行为不具有行使公权的性质，因此，不能认定是贪污行为，宜认定为职务侵占。又因为职务侵占不成立共同犯罪，所以窦某五人分别对6800元负责，而不是对总额34000元负责。 　　第二阶段，窦某等四人购买国寿鸿瑞两全(分红型)商业性保险，总计金额80000元从村帐报销。首先窦某四人从村帐上报销商业性保险费用，属于处置村集体资金行为，因为该笔12万元的土地补偿款属性已经发生改变；另一方面从四人报销方式上来看，既附有镇政府的文件，又有中国人寿保险公司六安分公司出具的正规发票，不存在虚假隐瞒事实行为，因此，四人的行为不能认定贪污或职务侵占，只能认为是违规违纪行为。 　　综上所述，笔者认为：要区分村民委员会等基层组织人员涉嫌贪污和职务侵占犯罪的不同，如果能按照这样的思路分析判断，问题就显得很清晰明了。首先，行为是否符合全国人大常委会立法解释列举的七项具体职务行为的内容，只有严格具备这七项内容的规定，才具备协助人民政府从事公务，否则一概以村内自治管理服务行为判定。其次，要在界定公务行为和村内自治管理服务行为之后，要正确把握行为所指的财物性质，也就是我们常讲的资金属性。最后，要综合分析判断行为(公务行为或自治管理服务行为)与行为所指的财物的属性是否存在一一对应关系，只有当二者组成一个有机的统一体时，才能认定是贪污，否则一概以职务侵占论。如果我们在司法实践中能够按照熟练掌握这三个步骤，肯定会起到事半功倍的效果。 【作者简介】 曾伟，单位为六安市裕安区人民检察院。
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相关法律知识侵吞青苗补偿款是贪污罪还是职务侵占罪？(3)
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就本案而言，作为村干部的三被告人利用职务之便侵吞村集体公共财产的行为，认定为贪污行为还是职务侵占行为，关健的区别还在于其行使权力的时候有没有国家工作人员的身份，侵吞的财产是集体财产还是国有财产，该财产是否受人民政府委托或协助其管理。可以明确的是，村委会干部不具备刑法第九十三条规定的国家机关工作人员身份，但有可能属于刑法九十三条第二款规定的&以国家工作人员论&即&准国家工作人员&。而要具备有&准国家工作人员&身份，前提条件是其只有在协助人民政府从事行政管理活动时才依法享有。全国人大常委会的立法解释就明确表明了这一点，即村委员会等村基层组织人员协助人民政府从事七项行政管理活动时，才属于刑法第九十三条第二款规定的&其他依照法律从事公务的人员&。因此，村委会成员协助政府从事管理活动时，他才以国家工作人员论，当他只是从事村委会内部的集体事务的管理时，他又不是国家工作人员，也就是说，刑法立法解释以后，村委会组成人员一身二任，即既可以是国家工作人员，又可以是非国家工作人员的村委会组成人员。本案中，三被告人以发放电话补助费的名义侵吞的财产，系武荆高速公路项目部赔付给彭万村集体所有权土地的青苗补偿款，再由该村按规定理赔给相关农民。对外，该补偿款应视为该村集体财产的一部分；对内，村委会有责任将该补偿款足额合理发放给被压占土地的村民。可见，三被告人对该款的管理是村委会干部行使对本村集体财产自我管理的权力，其行为属于履行管理村委会内部集体事务，而不是协助政府管理行政事务之公务。由于村里没有理财监督小组，三村干部利用职务之便，将青苗补偿款领取后既不入村委会财务账，又不如实足额下发给相关农民，而是截留21900元后以发放电话补助的名义予以私分侵吞，其身份不具贪污罪的主体资格，所以不能以贪污罪定罪，应以构成职务侵占罪定罪。 二、关于法院能否改变检察机关的定性直接作出有罪判决问题。根据最高人民检察院1999年8月《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准规定（试行）》的规定，检察院能够直接受理侦查的应当是国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的犯罪行为。全国人大立法解释规定的是有条件的管辖，即只有村民委员会等基层组织人员从事其所列举的七项公务时犯罪为检察机关管辖，其他情形则为公安机关管辖；同时，最高人民法院《批复》中规定村民小组长等村干部不是&其他依照法律从事公务的人员&，不能以国家工作人员论，不可能构成贪污罪。因此，村干部即使存在侵占公共财产的犯罪行为，从主体和犯罪对象角度均不属检察院能够直接受理侦查的案件范围。如果检察院以贪污罪侦查和起诉类似案件的嫌疑人，从侦查程序而言，职务侵占罪应当由公安机关侦查，由检察院取得的证据为非法证据，非法证据不能作为定案依据。案件如果不构成贪污罪，则人民法院应当从管辖权的角度认定嫌疑人无罪，而不宜直接由人民法院认定其构成职务侵占罪。因此，如果检察院以贪污罪立案侦查该类案件过程中，审查案件证据材料后不能确认嫌疑人构成贪污罪，则应当将案件移送公安机关重新侦查，以确保程序上的合法，以避免因程序违法导致对犯罪行为的打击不力。 [结 语] 对于目前大量涌现农村基层干部侵占集体资金的犯罪问题，《刑法》并未作出明确的规定，2000年全国人大常委会立法解释也只规定了村干部在协助政府从事公务活动中构成贪污犯罪的七种情形。目前，对农村村干部职务犯罪的问题，由于对现行法律、立法解释和司法解释的理解不一致，导致人民法院审判实践中出现了同罪不同罚或同罚不同罪的现象。因此，对于农村村干部在职务犯罪中构成何种罪名，还是应当综合考虑我国农村民主建设的现状和《村民委员会组织法》的立法宗旨，从有利于我国农村基层民主建设和长远角度出发严格依照现行法律和司法解释的规定定罪量刑，故对类似案件很有必要进行研究。笔者观点不一定正确，特编写出来向乐于案例分析的同仁学习、探讨。 (责任编辑：Alice)
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【案情】 2005年下半年的一天，时任萍乡市湘东区麻山镇小桥村党支部书记的人兰某在召集小桥村党支部和村委会班子全体成员即被告人刘某、罗某、陈某、李某开会商议修建小桥至圆通寺的乡村公路时提出从公路修建完工验收后可得的补助款中弄点钱用。经商议，五被告人决定以借钱给村里修路的名义，由村财务分别向每人开具一张一万元的虚假收款收据，在账上虚列一笔五万元的往来。2006年9月下旬，在得知萍乡市湘东区交通局将小桥村修路的补助款下拨给小桥村财务后，被告人兰某等五人先后从村财务领回各自的&借款&一万元及&利息&一千元，共同将上级财政修路补助款中的五万五千元予以瓜分。 【分歧】 兰某等五名村干部侵吞修路补助款的行为是构成还是？ 第一种意见认为，被告人兰某等五人身为农村基层自治组织人员，在协助人民政府从事行政管理工作中，利用职务上的便利，共同非法上级下拨的农村公路补助款，其行为均构成贪污罪。 第二种意见认为，被告人兰某等五人身为农村基层自治组织人员，利用职务上的便利，共同非法占有本村村委会的财物五万五千元，数额较大，其行为均构成职务侵占罪。 【评析】 笔者赞同第一种观点。理由如下： 首先，被告人兰某等五人符合贪污罪的主体要件。根据全国人民代表大会常务委员会关于《》第九十三条第二款的解释：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于第九十三条第二款规定的&其他依照法律从事公务的人员&： （一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理； （三）国有的经营和管理； （四）土地征用补偿费用的管理； （五）代征、代缴税款； （六）有关、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条、第三百八十五条和第三百八十六条的规定。 其次，国家对农村公路建设完工验收后通过&以奖代补&的方式进行的资金补助行为也属于一种行政管理行为。根据交通部《农村公路建设管理办法》的有关规定，虽然农村公路是在当地人民政府的指导下，由村民委员会按照村民自愿、民主决策、一事一议的方式组织建设的，但国家在公路建设完工验收后通过&以奖代补&的方式进行资金补助的行为属于一种奖励性的行政指导行为。行政指导行为则是指行政机关在其、或事务范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，适时灵活地采取符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的方法，谋求行政相对人同意或协力，以有效地实现一定行政管理目的的行为。而奖励则是行政指导的一种方法，是行政机关通过给予行政相对人一定的物质和精神鼓励，引导行政相对人从事有助于行政机关达成行政管理目标的行为。可见行政指导行为是行政机关的行为方式之一，它与行政立法行为、行政执法行为、行政契约行为相辅相成、相互配合、各有所长地调整社会生活，从而更有效地实现行政管理目标。20世纪中叶以来，随着现代市场经济实践和理论的不断发展和政府角色的逐步演化，出现了关于行政管理理念发展和方法创新的巨大社会需求。可以说，行政指导是行政民主化潮流下逐渐出现并类型化的一种现代行政管理方式方法。所以说国家对农村公路建设完工验收后通过&以奖代补&的方式进行的资金补助奖励行为应属于一种行政管理行为。 具体到本案，萍乡市湘东区交通局将国家下拨的&以奖代补&资金下拨给小桥村的过程中，被告人兰某等村委会班子成员在协助管理使用该国家资金的过程中，利用职务上的便利，共同非法占有该公共财产，其行为均应构成贪污罪。 作者：吉水县人民法院 彭箭
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