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出门在外也不愁滥用职权受贿贪污的应该数罪并罚
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闫某系养路费征稽员，应朋友麻某的请求，利用养路费稽征环节的漏洞，为麻某少征养路费，二人约定每月每车缴纳1100元（实际应缴2700元），其中440元是给闫某的好处费，其余660元用于缴费，闫某实际缴费小于660元，将其中差额据为己有。2003年至2005年间，闫某累计少征麻某300万余元，获好处费30万余元，私下侵吞6万余元。最终，闫某被判处徒刑8年、处3年、处5年，合并执行11年。[分歧]本案中，对于滥用职权是手段行为，受贿和贪污是目的行为，数行为之间存在牵连犯关系，没有异议。争议焦点在于是否应，对此有两种意见：第一种意见认为，应以受贿罪和贪污数罪并罚。理由：对于牵连犯的处断，有法律规定的，按照法律规定，没有法律规定的一般按“从一重”的原则处断。因此，对于较轻的滥用职权罪（手段行为）不再评价，以受贿罪和贪污罪并罚。第二种意见认为，应以受贿罪、滥用职权罪、贪污罪数罪并罚。理由：对法外牵连犯是否遵循“从一重”的原则处断，不能一概而论。渎职犯罪和贪污贿赂犯罪都是我国严厉打击的对象，对于闫某，不仅要在刑罚上体现罪刑相应，对其所犯的各个也均有独立评价的必要性，宜数罪并罚。[评析]笔者同意第二种意见。1.对法外牵连犯“从一重处断”不应违背罪刑均衡原则和全面评价原则在刑法理论中，基于“牵连犯的社会危害性相对于数罪要小”的论断，认为虽然符合数罪的犯罪构成，但是如果数罪并罚会不当地造成罪刑失衡，从而概括出“从一重”处断的原则。但由于这一原则可能会造成新的罪刑失衡或者不能实现对各行为的全面评价，因此不能绝对化。有论者在“从一重”基础上概括出“从一重重”原则（即从一重罪再从重处断），以解决罪刑失衡问题，由于该原则解决罪刑失衡问题不具有彻底性，而且未考虑到全面评价原则，也不能绝对化。一般情况下，如果手段行为明显属于较轻罪行（如应处三年徒刑以下），且手段行为相比较而言明显处于从属地位时，“从一重处断”不会罪刑失衡，对于全面评价原则的影响不大。但是，如果目的行为、手段行为的社会危害性都比较大，手段行为本身属于较重罪行（或者根据一定时期刑事政策予以打击的重点），或者手段行为与目的行为相比并无明显的主从区别时，对二者就都有评价的必要性，“从一重处断”会违反罪刑均衡原则和全面评价原则，这时就应该数罪并罚。为了不因为数罪并罚造成新的罪刑失衡，可以在量刑时对于事实上存在的牵连关系酌予考虑。具体到本案中，闫某滥用职权给国家造成特别重大损失、个人贪污贿赂所得巨大，其所犯数罪均是根据当前刑事政策予以重点打击的对象，“从一重”或者“从一重重”都会造成罪刑失衡和不能全面评价问题，对其数罪并罚并在合并执行的刑期中体现对牵连关系的考虑，是适宜的。2.现行法律、司法解释并不排斥对法外牵连犯数罪并罚尽管刑法第三百九十九条第四款规定“司法工作人员因贪赃而徇私枉法或者枉法裁判同时又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，但在刑法第九章中并没有类似的统领性的规定，因此该规定仅是一个拟制性的规定，并非注意性规定，没有普遍参照效力。而且，我国刑事法律和司法解释中，对于受贿并渎职的行为，有多个数罪并罚的立法例。新刑法实施后，最高人民法院1998年《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》规定“挪用公款而受贿或者进行其他非法活动构成其他犯罪的，实行数罪并罚”，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署2002年《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》规定“海关工作人员收受贿赂又放纵走私的，应以受贿罪和数罪并罚”，最高人民法院刑一庭审判长会议纪要《关于受贿并徇私舞弊减刑、的行为是定一罪还是数罪的研究意见》指出“被告人受贿后徇私舞弊为服刑犯减刑假释的行为，同时符合受贿罪和徇私舞弊减刑假释罪的犯罪构成，应当认定为受贿罪和徇私舞弊减刑假释罪，实行数罪并罚”，这些都是本案的参照。3.数罪并罚不会导致重复评价对于因受贿而渎职的行为，有学者认为，其中的渎职行为是受贿罪的客观要素，因为受贿罪（索贿除外）的要件之一就是“为他人谋取利益”，因此因受贿而渎职的行为实际上是一行为侵犯数法益的情况，以受贿罪一罪处理就能达到全面评价，如果数罪并罚将导致重复评价。这一观点存在着不可回避的缺陷。比如，有些人声称或者许诺为他人谋取利益，却没有甚至并不打算为他人谋取利益，而只是收受贿赂，没有为他人谋取利益的行为，根据上述观点，这种行为应不构成犯罪。由于这种行为已经达成了职务行为与财物可以交换的约定，财物与所许诺的职务行为之间具有对价关系，国家工作人员职务行为的不可收买性已受侵犯，不予定罪于理不通。再如，对于收受贿赂后为他人谋取合法利益的，谋取合法利益的行为本身是谈不上社会危害性的，如果以这种谋取合法利益的行为完成作为受贿罪保护客体被侵犯、社会危害性已形成的标准，显属荒谬。相比之下，认为“收受贿赂时只要有为他人谋取利益许诺”即可构成受贿罪的说法更具有合理性。因为国家工作人员在非法收受财物之前或者之后许诺为他人谋取利益，就已经使职务行为的不可收买性受到了侵犯。因此，“为他人谋取利益的许诺”本身就是一种行为，符合刑法将“为他人谋取利益”规定为客观要件的表述，也就是说，只要收受财物时有“为他人谋取利益的许诺”就构成受贿罪的既遂，而不要求有为他人谋取利益的具体行为与结果。对于因受贿而滥用职权的，在许诺为他人利益而滥用职权时已经受贿既遂，之后实施的滥用职权行为是受贿罪既遂之后的独立行为，以受贿和滥用职权并罚不会导致重复评价。
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&&& 一、问题的提出 &&& 2002年全国人大常委会《关于＜中华人民共和国刑法＞第三百八十四条第一款的解释》（以下简称立法解释）中规定了挪用公款归个人使用的三种情形：（1）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（2）以个人名义将公款供其他单位使用的；（3）“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用, 谋取个人利益的”。“谋取个人利益”是第三种情形“个人决定型”挪用公款的重要成立条件，当“谋取个人利益”的具体形式为收受他人贿赂并成立受贿罪时， [1]应如何定性处理，成为认识和法律适用中的难题，司法实践的做法也并不统一，例如： &&& 案例1：李某某挪用公款、受贿案。被告人李某某在村委其他成员均不知情的情况下, 私自决定以村委会名义借款给某工程建设公司1000万元，事后收取该公司经理刘某给予的好处费8万元，法院判决认为李某某的行为分别构成挪用公款罪和受贿罪，数罪并罚。 &&& 案例2：余某某挪用公款。被告人余某某个人擅自决定以经营公司的名义将公款250余万元提供给保险公司使用，并收受保险公司“手续费”5.212万元。法院判决被告人余某某犯挪用公款罪，并在裁判理由中认为“余XX擅自决定将公款供其他单位使用的行为和收受他人财物的行为，均是挪用公款罪的构成要件之一，不能把一个收受财物的行为在挪用公款罪和受贿罪中重复适用，因此，被告人余伟珍收受财物的行为不构成受贿罪。” &&& 案例3：包某某受贿案。被告人包某某未经国有公司领导班子集体讨论，个人决定将本单位资金4000万元借给某公司用于经营活动，事后收取该公司经理汤某某给予的25万元。法院认为对被告人包某某挪用公款并收受他人贿赂的行为构成了挪用公款罪和受贿罪的想象竞合，应从一重罪处罚，因此包某某成立受贿罪。 &&& 事实上，关于挪用公款并收受贿赂的行为应当如何定性，司法解释已有规定。1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称挪用公款司法解释）第七条规定了“因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的, 依照数罪并罚的规定处罚。”但是该司法解释的出台却未能解决司法中面对的困境，焦点就是“个人决定型”挪用公款与收受贿赂行为应当如何定性处理的问题。 &&& 一种观点认为，“个人决定型”挪用公款并受贿的行为人应构成挪用公款罪与受贿罪的想象竞合犯, 择一重罪处罚。主要理由是，第一，立法解释将收受他人贿赂的谋取个人利益行为与个人决定以单位名义将公款借给其他单位的行为结合, 构成“个人决定型”挪用公款罪，但行为人同时收受他人贿赂的, 又构成受贿罪，行为人的一个犯罪行为有两个罪过，侵犯了公共财产的使用收益权和国家工作人员的职务廉洁性两个客体，符合两个犯罪构成，因此应成立挪用公款罪与受贿罪的想象竞合，择一重罪处罚；第二, 如果先将收受他人贿赂的行为作为“个人决定型”挪用公款罪中“谋取个人利益”要件进行一次刑法评价, 然后再将收受他人贿赂的行为认定为受贿，并以挪用公款罪和受贿罪数罪并罚，违背了刑法禁止重复评价原则。 &&& 另一种观点认为，“个人决定型”挪用公款并受贿的行为人分别成立挪用公款罪与受贿罪，主张实行数罪并罚。主要理由是，挪用公款行为与受贿行为系出于不同犯罪目的而分别实施的两种行为，客观上的为他人谋取利益的行为，是超出受贿罪构成要件之外的行为，国家工作人员收受财物，客观上实施了为他人谋取利益的行为，并且后一行为也构成犯罪的，完全符合两个犯罪的构成要件，应当实行数罪并罚，而且这种处理意见也符合挪用公款司法解释的规定。 &&& 还有少数观点认为，“个人决定型”挪用公款并受贿的行为只能成立挪用公款罪。因为不能将挪用公款与“谋取个人利益”的行为割裂来看，也不能对一个受贿行为在挪用公款罪和受贿罪中两次评价，而且“谋取个人利益”可以包括受贿行为。 以上不同观点反映出在解决“个人决定型”挪用公款并受贿行为性质认定时需要理顺的两个问题。首先，将“个人决定型”挪用公款并受贿行为认定为挪用公款罪和受贿罪，是否违反重复评价原则，其次，如何理解挪用公款立法解释与司法解释的关系。 &&& 二、禁止重复评价与全面评价 &&& 刑法的禁止重复评价原则是指在定罪量刑时, 禁止对同一犯罪事实予以二次或二次以上的法律评价，但另一方面，对案件事实又必须全面评价，不能遗漏构成犯罪的案件事实；两者区分的关键，在于究竟是对同一案件事实的重复评价还是对不同案件事实的全面评价。因此，“个人决定型”挪用公款并受贿时，以挪用公款罪和受贿罪数罪并罚是否违反禁止重复评价原则，取决于挪用公款罪中“谋取个人利益”和受贿罪中“为他人谋取利益”的内容。 &&& （一）“个人决定型”挪用公款罪中“谋取个人利益”的地位 &&& 解释一个犯罪的构成要件，首先必须明确该犯罪的保护法益，然后在刑法用语可能具有的含义内确定构成要件的具体内容，而不能仅停留在法条的字面含义上。挪用公款罪的法益是公款的占有权、使用权和收益权，因此应当从是否属于“挪用公款归个人使用”，即公款私用的角度解释“谋取个人利益”。立法解释中规定的“挪用公款归个人使用”的三种情形中，挪用给自然人使用和以个人名义挪用给其他单位使用，从行为表面就能体现出公款私用的特征，但如果行为人是以单位名义将公款借给其他单位使用时，就可能涉及单位间资金拆借和挪用公款罪的区别，需要进一步的实质判断。 &&& 根据2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（简称座谈会纪要）规定，“谋取个人利益”是指挪用人自己从中谋取利益的行为，既包括行为人和使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况，也包括虽未事先约定但实际上已获取了个人利益的情况，“个人利益”既包括不正当利益，也包括正当利益，既包括财产性利益，也包括非财产性利益。 &&& 座谈会纪要的规定表明，第一，“谋取个人利益”是“个人决定型”挪用公款罪的客观构成要件，但并不要求具有实际为他人谋取利益的客观行为，而是有约定、承诺的行为即可。第二，个人利益只要是实际利益即可，并没有限制利益的具体形式。 在立法解释出台前，对于“公对公”挪用公款行为是否属于挪用公款归个人使用、能否成立挪用公款罪是存在争议的，因此，立法解释中要求“谋取个人利益”的意义在于认定“归个人使用”。根据该立法解释的立法背景说明，在“个人决定型”挪用公款罪中要求“谋取个人利益”，主要是考虑个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益，实际上是以公款谋取个人私利的一种方式，符合将公款非法置于个人的支配之下，公款私用的本质特征。在这种情况下，行为人以单位名义将公款借给其他单位使用，虽然表面上类似单位之间的拆借，但其将公款借给其他单位使用，实际上是为了谋取私利，是将公款作为自己谋取利益的工具，仍属公款私用，因此是挪用公款归个人使用的一种表现形式。 &&& 由此可见，从挪用公款罪所保护的法益出发，“谋取个人利益”只要具有约定、承诺谋取利益的行为就已经符合了“公款私用”的本质特征，而不要求客观上谋取个人利益的行为；换言之，客观上谋取个人利益的行为，是超出了挪用公款罪构成要件之外的行为。因此，“谋取个人利益”的解释范围应限制在挪用公款罪所能包括、评价的行为范围内，对于超出本罪保护法益的行为，应单独评价。该行为如果符合受贿罪或其他犯罪的犯罪构成，侵害了其他犯罪保护的法益，就应当数罪并罚，以维持刑法评价的充分性和刑法处罚的相当性。 &&& （二）受贿罪中“为他人谋取利益”的地位 &&& 刑法第385条第1款规定了“国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”以往的传统观点认为，“为他人谋取利益”是受贿罪的客观构成要件，是具有为他人谋取利益的具体行为与结果，如果国家工作人员收受他人财物但事实上并没有为他人谋取利益，则不构成受贿罪。另一种观点认为“为他人谋取利益”是受贿罪的主观构成要件，为他人谋取利益是行为人的意图，是一种心理态度，因此不论为他人谋取利益是否实现，均按受贿罪既遂论处。 &&& 近年来，有学者在批判上述两种观点存在缺陷的同时，提出了“新客观要件说”，把“为他人谋取利益”仍然作为受贿罪的客观要件, 但重新界定其内容，即：只要国家工作人员有为他人谋取利益的许诺即可, 而不要求客观上有为他人谋取利益的实际行为与结果，因为这种许诺本身就是一种行为。由于为他人谋取利益只是一种许诺，而不要求有谋取利益的客观行为与结果，因此只要收受了财物就构成受贿罪的既遂，而不是待实际上为他人谋取利益之后才是既遂。 &&& 司法实务也采取了“新客观要件说”的观点，2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对于“为他人谋取利益”的认定，规定了包括承诺、实施和实现三个阶段的行为，国家工作人员收受他人财物时，明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。 因此，“为他人谋取利益”只要许诺为他人谋取利益即可，并不要求具体的为他人谋取利益的客观行为，换言之，客观上的为他人谋取利益的行为，是超出受贿罪构成要件之外的行为。行为人收受财物后，客观上实施了为他人谋取利益的行为，为他人谋取利益的行为也成立犯罪的，完全符合两个犯罪的构成要件，应当将其他犯罪与受贿罪实行并罚。 &&& 综上，无论是从“个人决定型”挪用公款罪中谋取个人利益的行为单独评价的角度出发，还是从受贿罪中为他人谋取利益的客观行为另行定罪的角度来看，对两个行为的数罪并罚都并不违反禁止重复评价原则。换言之，个人决定将公款借给其他单位使用，并收受贿赂时，应分别认定为挪用公款罪和受贿罪，并不属于对同一行为的重复评价，而是对犯罪事实的充分、全面评价。 &&& 三、立法解释与司法解释的平衡解读 &&& 个人决定将公款借给其他单位使用，并收受贿赂时，分别认定为挪用公款罪和受贿罪，符合1998年挪用公款司法解释“因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”的规定。但反对者认为，如果对“个人决定型”挪用公款并收受贿赂的行为数罪并罚，将会造成1998年挪用公款司法解释和2002年全国人大常委会挪用公款立法解释的冲突。因为在2002年立法解释规定的“个人决定型”挪用公款将“谋取个人利益”作为成立条件之一的情况下，如果再将其评价为受贿犯罪、数罪并罚是对一个行为的重复评价，司法解释规定的数罪并罚针对的只是2002年立法解释规定的挪用公款的前两种情形，在“个人决定型”挪用公款不适用数罪并罚的司法解释。这里需要讨论的问题，第一，如何理解立法、司法解释的关系。第二，上述两个立法解释、司法解释是否存在实际冲突？ &&& 根据宪法第62条第11项、第67条第4项和刑法第90条以及《立法法》第42条规定, 刑法立法解释是指在刑法的规定需要进一步明确具体含义或者在刑法制定后因出现新情况需要明确适用刑法依据时, 由专门机关根据法定程序对刑法作出的解释性文件。司法解释是指最高人民法院和最高人民检察院就审判和检察工作中如何具体应用法律的问题所作的解释。 &&& 一般认为，两者的效力等级存在差别。因为在我国，全国人大及其常务委员会是最高国家权力机关，根据《宪法》第128条、第133条的规定，最高人民法院和最高人民检察院对全国人大及其常委会负责。全国人大及其常委会和最高司法机关在国家体制中地位的差别决定了刑法立法解释在效力上高于司法解释，司法解释如果同立法解释矛盾和冲突的情形下，应当优先适用刑法立法解释。《立法法》第47条规定：“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等的效力。”由于2002年挪用公款的立法解释是由全国人大常委会作出的解释，其效力应当高于1998年挪用公款的司法解释。但上述两个立法、司法解释之间是否实际存在矛盾和冲突？ &&& 刑法的解释应以实现刑法保护的法益为根本目的，对于立法解释、司法解释的解读，也应遵循这一目的，既不随意扩大、也不过分缩小刑法保护法益的范围。对于立法、司法解释的认识，首先应从整体而非对立的角度去考虑，应当努力在罪刑法定原则的范围内，解释、协调两者的关系，避免人为造成不同解释之间的冲突或者漏洞。 &&& 笔者认为上述两个立法、司法解释之间并不存在矛盾。因为首先，“个人决定型”挪用公款罪时，不成立挪用公款罪与受贿罪的想象竞合。想象竞合是指一个犯罪行为有两个主观罪过，侵害了两个不同法益，应从一重处理。如前所述，“个人决定型”挪用公款罪属于挪用公款罪的一种，并未超出挪用公款罪的保护法益，立法解释对“谋取个人利益”的最低要求，不包括客观上谋取个人利益的行为，即客观上谋取个人利益的具体表现形式为受贿行为时，该行为已经超出了挪用公款罪构成要件范围，而需要单独判断。其次，司法解释将挪用公款并受贿的行为规定为数罪并罚，是对两个侵害刑法保护法益行为的一般性、合理评价，并不属于特殊规定或者法律拟制。这种观点在之后的司法解释中也有体现，例如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（法释〔2012〕18号），第三条规定了“国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。”因此，立法解释规定的挪用公款三种类型，都适用于司法解释关于挪用公款并受贿按数罪处理的规定。 &&& 四、小结 &&& 个人决定型挪用公款罪中，行为人客观实施了“谋取个人利益”行为，且该行为符合受贿罪构成要件时，应当实行数罪并罚。三个案例中因行为人挪用公款、受贿的行为分别构成挪用公款罪、受贿罪，应数罪并罚。
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