关于不良资产尽职调查讲座涉及的抵押查封及对外担保问题的答复
关于不良资产尽职调查讲座涉及的抵押查封及对外担保问题的答复
&&&&问题一：关于银行在不知道抵押物被查封情况下发放贷款能否就该抵押物优先受偿？
&&&&（一）问题来源
&&&&根据《物权法》第二百零六条规定：“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（4）抵押财产被查封、扣押”，因此认为抵押物被查封，则抵押权人（具体到本答复，抵押权人为银行）的债权确定，对抵押权人（银行）在抵押物被查封后发放的贷款是否能够就抵押物享有优先受偿权存有疑问。
（二）关于法律适用问题
1、根据最高人民法院2004年《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查扣冻规定》）第二十七条“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。”《物权法》第二百零六条规定：“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（4）抵押财产被查封、扣押”。根据该条，人民法院在查封、扣押已设定最高额抵押权的抵押物时应当履行相应的通知义务，抵押权人在不知道抵押物被查封扣押的情况下发放贷款时属于善意方，依然对抵押物拥有抵押权。尽管《查扣冻规定》先于物权法实施，但是依然能够对《物权法》规定做补充解释与适用。
&&&&&《物权法》第二百零六条从实体上对最高额抵押权所担保的债权范围进行了限定，而《查扣冻规定》第二十七条则从程序上对人民法院在查封、扣押已设定最高额抵押权的抵押物时的通知义务进行了规定，同时亦明确了抵押权人在不知道抵押物被查封的情形下，是否仍然享有抵押权的问题。两规定强调内容不相同，更不矛盾，不存在优先适用及特别规定的问题。
&&&&（三）司法判例
&&&&根据目前查阅到的湖北高院的判例，银行已对抵押物设立抵押权，在不知道抵押物被查封时发放贷款可以就该抵押物优先受偿；详见(2013)鄂民监三再终字第00046号判例，判例详见；
&&&&&（四）结论
&&&&根据我们对抵押物被查封相关法律条文的解读及已有司法判例，在不涉及具体案情时我们谨慎认为：如银行已就相关抵押物设立抵押登记的，，抵押物因为其他事项被法院查封，银行在没有收到法院查封通知且并不知道抵押物被查封情况下发放贷款，对该笔贷款，银行可以就该抵押物优先受偿。
&&&&问题二：公司在没有经过董事会或者股东会、股东大会决议批准情况下，对外签订的担保合同是否有效？
&&&&（一）问题来源
&&&&&关于公司对外提供担保需要经决策机构批准的法律依据：&《公司法》第十六条“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”
&&&&公同对外担保是公司以自己的信用或其特定财产为他人债务的债权人之债权实现提供保障的行为。《公司法》第十六条条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”，该条不但明确了公司享有对外担保的权利，而且规范了担保行为的法律程序：由公司章程在董事会和股东（大）会之间选择对外担保的决议机关。但违反该条规定的担保是否有效，新《公司法》并未明确规定，目前也没有相应的司法解释加以规范。鉴于《公司法》第十六条规定的模糊性，审判实践中，对《公司法》第十六条是否为效力性条款以及违反该规定的担保是否有效不同的法官可能会产生不同的理解，对公司违反新《公司法》第十六条的规定对外提供担保的，主要有以下三种意见：一是应认定担保合同未生效；二是认定担保合同有效；三是认定担保合同无效。
我们认为，对该问题的回答应区分非上市公司与上市公司，视公司类型判断其签订的对外担保合同的效力。
（二）非上市公司
&&&&非上市公司包括有限责任公司、非上市股份有限公司，对非上公司信息披露的要求并没有上市公司严格，同时作为交易的相对方，获取非上市公司的相关信息难度较大，交易对手方更容易被认定为善意相对方。
&&&&《公司法》第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”该条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”但公司违反前述条款的规定，与他人订立担保合同的，不能简单认定合同无效。第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。
&&&&对该条法律规定的理解与适用见《最高人民法院公报》2011年第2期，
中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展(北京)有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案，详见。
根据我们对非上市公司对外担保相关法律条文的解读及最高人民法院公报的案例，在不涉及具体案情时我们谨慎认为对于非上市公司而言，公司在没有经过董事会或者股东会、股东大会决议情况下签订的担保合同更容易被认定为有效。
（三）上市公司
根据《中国证券监督管理委员会、中国银行业监督管理委员会关于规范上市公司对外担保行为的通知》（日证监发[号，全文参见）第二条第二款规定“（二）各银行业金融机构必须依据本《通知》、上市公司《公司章程》及其他有关规定，认真审核以下事项：1、由上市公司提供担保的贷款申请的材料齐备性及合法合规性；2、上市公司对外担保履行董事会或股东大会审批程序的情况；3、上市公司对外担保履行信息披露义务的情况；4、上市公司的担保能力；5、贷款人的资信、偿还能力等其他事项”；
显然监管机构对上市公司作为担保人提出了更高的监管要求，并明确告知银行业金融机构严格审查上市公司对外担保履行董事会或股东大会审批程序的情况，鉴于监管机构针对该问题的通知，我们谨慎为：上市公司没有履行对外担保应经过的的董事会或股东大会审批程序而签订的担保合同无效。
（四）结论
1、非上市公司
&&&&根据我们对非上市公司对外担保相关法律条文的解读及最高人民法院公报的案例，在不涉及具体案情时我们谨慎认为对于非上市公司而言，公司在没有经过董事会或者股东会、股东大会决议情况下签订的担保合同更容易被认定为有效。
2、上市公司
上市公司没有履行对外担保应经过的的董事会或股东大会审批而签订的担保合同无效。
（以上为个人意见，仅供参考！）
甲银行黄石分行与乙银行黄石分行执行分配方案异议之诉纠纷再审案
湖北省高级人民法院
民事判决书
　　　　　　　　　　
　　　　　　　　　　　　　　　　
(2013)鄂民监三再终字第00046号
　　再审申请人（一审原告、二审上诉人)：甲银行黄石分行。
　　负责人：高某，该分行行长。
　　委托代理人：罗某，律师。
　　被申请人(一审被告、二审被上诉人)：乙银行黄石分行。
　　负责人：李某，该分行行长。
　　委托代理人陈某，律师。
　　委托代理人张某，系乙银行武汉分行职工。
　　再审申请人甲银行黄石分行因与被申请人乙银行黄石分行（以下简称乙银行黄石分行）执行分配方案异议之诉一案,不服湖北省黄石市中级人民法院（2012）鄂黄石中民二终字第00101号民事判决，向本院申请再审。本院于日作出（2013）鄂民申字第00410号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于日上午公开开庭审理了本案。再审申请人甲银行黄石分行的委托代理人罗某，被申请人乙银行黄石分行的委托代理人陈某、张某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
　　甲银行黄石分行向一审法院起诉称：甲银行黄石分行诉某镀锌公司保证合同诉讼一案，一审法院受理后，经甲银行黄石分行申请财产保全，一审法院于2009年7月对某镀锌公司的房地产予以查封，并判决某镀锌公司偿还甲银行黄石分行借款本息元。判决生效后，进入执行程序。2010年7月至2011年4月期间，乙银行黄石分行向某镀锌公司提供了数笔合计3800万元的借款。乙银行黄石分行起诉后，湖北省黄石市中级人民法院调解结案。该调解书并未确认乙银行黄石分行对某镀锌公司的财产享有抵押权或者优先受偿权。2011年8月，乙银行黄石分行向一审法院申请参与分配。经甲银行黄石分行申请，一审法院委托拍卖机构对某镀锌公司的财产进行拍卖，以3185万元拍卖成交，其中不动产拍卖价款为元，机器设备拍卖价款为元。一审法院执行庭制作财产分配方案，以某镀锌公司的机器设备为湖北省黄石市中级人民法院查封并交由一审法院拍卖为由，拟将机器设备拍卖款直接付至湖北省黄石市中级人民法院，并错误确认乙银行黄石分行对某镀锌公司的房地产拍卖款享有优先受偿权，拟将房地产拍卖款元付给乙银行黄石分行。为此诉至法院，请求：1、确认乙银行黄石分行对某镀锌公司的房地产拍卖款不享有优先受偿权；2、确认某镀锌公司的机器设备款，一审法院不应直接付至湖北省黄石市中级人民法院，而应由一审法院主持分配；3、由乙银行黄石分行负担本案的诉讼费用。
　　乙银行黄石分行辩称：1、日，乙银行黄石分行与某镀锌公司签订了一份最高额抵押合同，约定某镀锌公司以其位于黄石市肖湖南路的工业厂房及土地使用权作抵押，乙银行黄石分行给予某镀锌公司最高额为元的授信额度，抵押期限自日至日。日，乙银行黄石分行再次与某镀锌公司签订了一份最高额抵押合同，约定某镀锌公司以该公司的机器设备作抵押，乙银行黄石分行给予某镀锌公司最高额为1941万元的授信额度，抵押期限自日起至日止。上述两份最高额抵押合同签订后，双方在相关部门办理了抵押登记手续。乙银行黄石分行也分别向某镀锌公司贷款及商业承兑汇票本金总计3800万元。由此可见，乙银行黄石分行的3800万元债权在最高额抵押的期限和范围内，属于最高额抵押债权。2、甲银行黄石分行要求优先受偿的理由为经其申请，法院对某镀锌公司的房地产予以了查封。但法院查封只能说明对该房产进行了保全，并不能证明甲银行黄石分行对该房产享有优先受偿权。3、某镀锌公司的机器设备为乙银行黄石分行的抵押物，且由湖北省黄石市中级人民法院查封，甲银行黄石分行没有申请法院查封某镀锌公司的机器设备，故某镀锌公司的机器设备拍卖款应当付至湖北省黄石市中级人民法院，由乙银行黄石分行优先受偿。甲银行黄石分行的诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。
　　一审法院查明，日，乙银行黄石分行与某镀锌公司签订了一份最高额抵押合同，约定某镀锌公司以该公司位于黄石市肖湖南路的工业厂房及国有土地使用权作抵押，乙银行黄石分行给予某镀锌公司最高额为万元的授信额度，抵押期限自日起至日止。日，乙银行黄石分行与某镀锌公司再次签订了一份最高额抵押合同，约定某镀锌公司以该公司的机器设备作抵押，乙银行黄石分行给予某镀锌公司最高额为1941万元的授信额度，抵押期间自日起至日止。上述二份最高额抵押合同签订后，双方在相关部门办理了抵押登记手续。嗣后，乙银行黄石分行分别与某镀锌公司签订贷款合同，共向某镀锌公司循环贷款3800万元。日，一审法院受理甲银行黄石分行与黄石某钢铁工业有限公司、某镀锌公司保证合同纠纷一案，并依据甲银行黄石分行的申请，于日依法查封了某镀锌公司所有的座落于黄石市肖湖南路的土地及房屋。查封当日，某镀锌公司仍拖欠乙银行黄石分行贷款3800万元，后判决某镀锌公司偿还甲银行黄石分行借款本金万元及利息损失。2011年4月，乙银行黄石分行向湖北省黄石市中级人民法院起诉某镀锌公司，湖北省黄石市中级人民法院于同年4月28日依法查封了某镀锌公司的机器设备，并轮候查封了某镀锌公司的土地、房屋。经调解，双方达成协议：一、某镀锌公司偿还乙银行黄石分行贷款本金3800万元及利息，付款期限：日前偿还贷款本金1500万元及利息，剩余贷款本金2300万元及相应利息于日前还清。二、某镀锌公司还清欠款后，乙银行黄石分行应解除对某镀锌公司的工业厂房、国有土地使用权及机器设备的抵押登记手续，并申请人民法院解除对上述财产的查封手续。2011年7月，甲银行黄石分行向一审法院申请执行。同年8月，湖北省黄石市中级人民法院函告一审法院，乙银行黄石分行申请参与一审法院执行某镀锌公司一案的财产分配。同年9年，一审法院委托拍卖公司对某镀锌公司所有的位于黄石市肖湖南路2宗工业用地，宗地内8处工业用房，厂房围墙、机器设备等财产进行了公开拍卖，成交价款3185万元。同年11月，一审法院作出财产拍卖价款分配方案：一、湖北省黄石市中级人民法院查封并交由一审法院拍卖的被执行人某镀锌公司的机器设备拍卖款成交价款万元，直接付至湖北省黄石市中级人民法院指定的账户；二、在一审法院委托拍卖过程中，乙银行黄石分行对执行财产申请参与分配，被执行人某镀锌公司的土地、房产因均已抵押给乙银行黄石分行，故乙银行黄石分行对被执行人某镀锌公司的房产、土地拍卖成交价款有优先受偿权，即分得上述土地、房产拍卖成交价款万元（以上拍卖成交价款项应预留土地房产过户费用400万元）。甲银行黄石分行对分配方案提出书面异议，认为某镀锌公司的土地、房屋、机器设备是其申请查封被拍卖的，乙银行黄石分行不享有优先受偿权，应分配给甲银行黄石分行。乙银行黄石分行提出反对意见，认为其是某镀锌公司土地、房屋、机器设备的抵押权人，应享有优先受偿权，并且机器设备是其申请湖北省黄石市中级人民法院查封的，该拍卖款应由湖北省黄石市中级人民法院负责执行给乙银行黄石分行。一审法院于日通知甲银行黄石分行以乙银行黄石分行为被告提起诉讼。为此，甲银行黄石分行于日向一审法院提起诉讼，请求确认乙银行黄石分行对某镀锌公司不动产拍卖价款万元不享有优先受偿权，而其对该价款享有优先受偿权；确认某镀锌公司的机器设备拍卖价款万元不应直接付至湖北省黄石市中级人民法院，而应由执行法院即一审法院主持分配。
　　一审法院认为，某镀锌公司的土地、房产已给乙银行黄石分行作了最高额抵押，并办理了抵押登记手续，抵押权在抵押期间之内。且湖北省黄石市中级人民法院（2011）黄立初字第4号民事调解书对乙银行黄石分行的抵押权作了确认。一审法院于日查封某镀锌公司的土地、房产当日，某镀锌公司仍欠乙银行黄石分行贷款3800万元。期后不断地进行循环借贷，乙银行黄石分行对某镀锌公司享有的3800万元债权在最高额抵押合同约定的抵押期限内发放。甲银行黄石分行主张乙银行黄石分行没有按银行内部《信贷管理手册》的规定审查最高额抵押物是否被法院查封，视为应当知道某镀锌公司的土地、房产被法院查封而继续向某镀锌公司放贷，丧失了对最高额抵押物的优先受偿权，无法律依据，亦无充分证据证明乙银行黄石分行知道最高额抵押物被法院查封而继续向某镀锌公司放贷的事实，故乙银行黄石分行对某镀锌公司的土地、房产享有优先受偿权。某镀锌公司的机器设备系湖北省黄石市中级人民法院依据乙银行黄石分行的申请查封的，乙银行黄石分行又是该抵押物的抵押权人，一审法院将该拍卖价款万元付至湖北省黄石市中级人民法院，由湖北省黄石市中级人民法院执行该款项符合法律规定。因此，一审法院作出的《关于被执行人黄石业正镀锌薄板有限公司财产拍卖价款的分配方案》符合法律规定，对甲银行黄石分行的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第二百零三条第一款，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第九十一条第一款，《最高人民法院关于适用&&/SPAN&中华人民共和国民事诉讼法&执行程序若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，并经审判委员会讨论决定，判决驳回甲银行黄石分行的诉讼请求。
　　甲银行黄石分行不服一审判决，向湖北省黄石市中级人民法院提起上诉。
　　二审法院查明，一审判决认定的事实属实。另查明，日，乙银行黄石分行与某镀锌公司签订了《授信协议》约定：授信额度为4800万元，授信期间日至日。同年3月16日，乙银行黄石分行与某镀锌公司分别签订了二份《最高额抵押合同》，约定：乙银行黄石分行同意在日到日期间及最高额人民币万元和461.97137万元限额内为某镀锌公司办理授信业务，某镀锌公司以其所有的工业厂房及土地提供最高额抵押担保。抵押期限自本合同生效之日起至授信期间乙银行黄石分行为某镀锌公司（或债务人）办理所有信贷业务本金余额、利息、罚息和其他一切费用得到全部偿还之日止。同日，乙银行黄石分行与某镀锌公司向黄石市房地产管理局(以下简称房产局)申请办理抵押权登记，并提交了《房地产抵押合同》、《最高额抵押合同》、《黄石市房地产抵押登记申请书》等材料，该局随即向乙银行黄石分行颁发了黄房2007开他字第1472号和黄房2007开他字第1473号他项权利证书。
　　日，乙银行黄石分行与某镀锌公司签订了《授信协议》，授信额度为4800万元，授信期间日至日。日，乙银行黄石分行与某镀锌公司签订了《授信协议》，授信额度为4800万元，授信期间日至日。日、10日，一审法院到登记机关查封了某镀锌公司的房产和土地使用权。日，乙银行黄石分行与某镀锌公司签订了《授信协议》一份，授信额度为3800万元，授信期间日至日。上述授信协议均约定，在授信期间内某镀锌公司可循环使用授信额度，但必须逐笔申请，乙银行黄石分行逐笔审批。日、7月19日、20日、21日、9月7日、9日，某镀锌公司与乙银行黄石分行分别签订了六份《借款合同》，从该行分别贷款337.42万元，485万元，500万元，850万元，800万元，700万元。日，某镀锌公司申请开出一份127.58万元的商业承兑汇票，该汇票由乙银行黄石分行承兑。上述贷款及商业承兑汇票本金共计3800万元。
　　二审法院认为，乙银行黄石分行对某镀锌公司所享有的3800万元债权，虽然发生在其已抵押登记的抵押物查封之后，但该债权为最高额抵押。法院在查封抵押物时没有通知乙银行黄石分行，现有证据亦不能证实该行知道了查封的事实。根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查扣冻规定》）第二十七条“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实起不再增加”的规定，乙银行黄石分行对某镀锌公司已抵押的土地使用权、房产享有优先受偿权，甲银行黄石分行上诉认为本案应适用《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第二百零六条规定的上诉理由，因最高额抵押财产被查封、扣押，抵押权人的债权确定的规定，与《查扣冻规定》第二十七条的规定并不抵触，最高人民法院的此规定强调了对法院查封、扣押抵押物的告知义务。同时亦明确了抵押权人在不知道抵押物被查封的情形下，是否仍然享有抵押权的问题。故原审判决适用该规定并无不当，甲银行黄石分行认为原审判决适用法律错误的上诉理由不能成立。因乙银行黄石分行与某镀锌公司在申请设立抵押权登记时，已将《最高额抵押合同》交由房产局备案，房产局依据双方提交的抵押权登记申请和抵押合同等材料，办理了抵押权登记，并向乙银行黄石分行颁发了他项权证，该他项权证已证实了最高额抵押权所设定的内容，亦有公示的效力。故甲银行黄石分行认为乙银行黄石分行的最高额抵押权未经公示的上诉理由不能成立，不予支持。甲银行黄石分行提出某镀锌公司机器设备的拍卖价款应由一审法院主持分配，不应将该设备价款直接付至二审法院的上诉理由，因机器设备已为乙银行黄石分行的债权设定了最高额抵押，甲银行黄石分行也没有申请过对机器设备进行查封，甲银行黄石分行没有优先受偿权。一审法院将机器设备拍卖款交由二审法院交付执行没有损害甲银行黄石分行的利益。故甲银行黄石分行要求某镀锌公司机器设备的拍卖价款由一审法院主持分配的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。
　　甲银行黄石分行在本案再审中称：1、原审判决片面认定案件相关事实。一审法院于日、10日到登记机关查封了某镀锌公司的房地产，并办理了查封登记。实施查封前，该院向登记机关查询房地产权属，获取二份《房地产抵押情况表》，表载信息：抵押人某镀锌公司，抵押权人乙银行黄石分行，抵押期限日至日，权利类型为抵押。原审判决故意隐瞒了《房地产抵押情况表》、房屋他项权证及诉讼保全等相关事实。2、原审判决隐瞒乙银行黄石分行在发放涉案贷款之前知悉某镀锌公司房地产已被查封的事实证据。本案中，一审法院对某镀锌公司的房地产办理了查封登记，且于日通知乙银行黄石分行冻结某镀锌公司账户存款3200万元，实际冻结了其在乙银行黄石分行下属支行的两个账户。根据商业银行应当遵循的首要经营原则“安全性”原则，加之乙银行黄石分行应采取的诸多风险控制措施，应推定乙银行黄石分行对查封事实是明知的。3、原审判决认定乙银行黄石分行的最高额抵押权已经设立和公示的基本事实，缺乏证据证明。事实上，乙银行黄石分行对某镀锌公司房地产设立和公示的抵押权为一般抵押权。虽然乙银行黄石分行将《房地产抵押合同》和《最高额抵押合同》都提交给了登记机关，但其申请登记的依据是作为一般抵押合同的《房地产抵押合同》，而他项权利证书也是根据一般抵押合同而填写。4、原审判决适用法律错误。《查扣冻规定》第二十七条“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加”的规定，在本案不具备适用前提条件。原判决援引该条文认定一审法院未履行通知义务，认为乙银行黄石分行的3800万元债权有最高额抵押担保，属于适用法律确有错误。请求：撤销原判决，改判确认被申请人乙银行黄石分行对某镀锌公司不动产的拍卖价款元不享有优先受偿权，而由再审申请人甲银行黄石分行享有优先受偿权。
　　乙银行黄石分行答辩称：1、乙银行黄石分行和某镀锌公司订立两份《最高额抵押合同》是事实，同日的两份《房地产抵押合同》和《黄石市房地产抵押登记申请表》是根据房地产登记部门的要求办理的，以上文件只是办理最高额抵押登记的程序性文件，原审对此并未隐瞒。2、现有证据不能证实乙银行黄石分行在发放涉案贷款前对某镀锌公司房产被查封的事实是明知的。某镀锌公司在乙银行黄石分行下属支行的账户被查封并不代表抵押物也被查封，乙银行黄石分行在对某镀锌公司的房产进行了抵押登记后，从未收到过任何法院通知，有理由相信抵押物未被查封。3、乙银行黄石分行的最高额抵押权已设立并经公示，原审判决对此认定正确。4、《查扣冻规定》第二十七条从未失效，且与《物权法》第二百零六条并不冲突，原审判决适用法律正确。请求：维持湖北省黄石市中级人民法院的二审判决。
　　本院经再审审理，对一审、二审判决查明的事实予以确认。另查明，乙银行黄石分行日黄房2007开他字第1472号、1473号他项权证上记载的权利种类为“抵押”，抵押范围为房屋。1472号权证记载的权利价值为461.97137万元，1473号权证记载的权利价值为万元，抵押日期均为日至日。
　　审理中，甲银行黄石分行明确表示对某镀锌公司的机器设备拍卖款已无争议。但认为对某镀锌公司的土地使用权、房产的拍卖款，其应享有优先受偿权。
　　综合各方当事人的申请再审、答辩意见，本案再审的争议焦点为：（一）乙银行黄石分行对某镀锌公司土地使用权、房产的最高额抵押权是否设立并公示？（二）《查扣冻规定》第二十七条是否应适用于本案？（三）乙银行黄石分行对某镀锌公司的土地使用权、房产拍卖价款是否享有优先受偿权？对此，本院评判如下：
　　对第一个争议焦点，即乙银行黄石分行对某镀锌公司土地使用权、房产的最高额抵押权是否设立并公示。本院认为，根据本案查明的事实，乙银行黄石分行对某镀锌公司的贷款是在《最高额抵押合同》范围与期间内的循环放贷，其所设定的抵押是对将来发生的不特定的债权的担保，故该抵押的性质为最高额抵押。日，乙银行黄石分行与某镀锌公司向黄石市房地产管理局申请办理抵押权登记时，提交了《房地产抵押合同》、《最高额抵押合同》、《黄石市房地产抵押登记申请书》等材料，甲银行黄石分行对该事实不持异议。虽然《房地产抵押情况表》及黄房2007开他字第1472号、1473号他项权证上记载的权利类型为“抵押”，但根据“抵押”词的种属关系判断，抵押与“一般抵押”、“最高额抵押”之间是包含与被包含关系。由于乙银行黄石分行在申请设立抵押权登记时，已将《最高额抵押合同》交由房产登记部门备案，且房产登记部门也认可其是按照乙银行黄石分行提交的《最高额抵押合同》记载的债权数额办理了最高额抵押登记，故乙银行黄石分行按照房产登记部门的要求填写《房地产抵押合同》、《黄石市房地产抵押登记申请书》的行为，并不影响其设立的最高额抵押权的效力。房产登记部门办理最高额抵押权登记后,向乙银行黄石分行颁发了他项权证,该他项权证已证实了最高额抵押权所设立的内容,具备公示的效力。甲银行黄石分行仅以《房地产抵押情况表》、他项权证上没有注明权利类型为“最高额抵押”，即主张乙银行黄石分行对某镀锌公司土地使用权、房产的最高额抵押权未经设立并公示，缺乏事实依据与法律依据，其此条申请再审理由不能成立。
　　对第二个争议焦点，即《查扣冻规定》第二十七条是否应适用于本案。2000年最高人民法院颁布的《关于适用&&/SPAN&中华人民共和国担保法&若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第八十一条规定：最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权”；2004年最高人民法院颁布的《查扣冻规定》第二十七条规定:“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实起不再增加”；2007年颁布的《物权法》第二百零六条规定：“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（4）抵押财产被查封、扣押”。本院认为，以上法律规定并不存在矛盾与冲突。《担保法解释》第八十一条与《物权法》第二百零六条从实体上对最高额抵押权所担保的债权范围进行了限定，而《查扣冻规定》第二十七条则从程序上对人民法院在查封、扣押已设定最高额抵押权的抵押物时的通知义务进行了规定，同时亦明确了抵押权人在不知道抵押物被查封的情形下，是否仍然享有抵押权的问题。在《查扣冻规定》第二十七条未被废止的情况下，原审判决适用该条规定并无不当。
　　对第三个争议焦点，即乙银行黄石分行对某镀锌公司的土地使用权、房产拍卖价款是否享有优先受偿权。甲银行黄石分行申请再审称，即使《查扣冻规定》第二十七条适用于本案，由于乙银行黄石分行知道或应当知道查封事实，人民法院的通知义务应予免除，最高额抵押权所担保的债权也应当于乙银行黄石分行知道查封事实时得以确认。本院认为，甲银行黄石分行对其主张，并未提供直接证据予以证明，其提供的现有证据尚不足以证明乙银行黄石分行知道或应当知道某镀锌公司抵押的房产、土地使用权被查封、扣押的事实，故其此条申请再审理由亦不能成立。乙银行黄石分行对某镀锌公司房产、土地使用权的最高额抵押权已经设立并公示，其对某镀锌公司的土地使用权、房产拍卖价款享有优先受偿权。
　　综上所述，湖北省黄石市中级人民法院（2012）鄂黄石中民二终字第00101号民事判决认定事实清楚，适用法律正确。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
　　维持湖北省黄石市中级人民法院（2012）鄂黄石中民二终字第00101号民事判决。
　　本判决为终审判决。
　　　　　　　　　　　　　　　　审　判　长　李&成&林
　　　　　　　　　　　　　　　　代理审判员　金&莉&萍
　　　　　　　　　　　　　　　　代理审判员　卫&逊&敏
　　　　　　　　　　　　　　　　二Ｏ一三年&十月十八&日
　　　　　　　　　　　　　　　&　书　记　员　张　　&炜
中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展(北京)有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案
[裁判摘要]
　　2005年修订的公司法第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”该条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”但公司违反前述条款的规定，与他人订立担保合同的，不能简单认定合同无效。第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。[注意：2013年新修订的公司法没有对该条做变更，可以认为该案例的裁判摘要依然适用]
　　原告：中建材集团进出口公司。
　　法定代表人：黄安中，该公司董事长。
　　被告：北京大地恒通经贸有限公司。
　　法定代表人：钟跃军，该公司经理。
　　被告：北京天元盛唐投资有限公司。
　　法定代表人：唐明军，该公司经理。
　　被告：天宝盛世科技发展(北京)有限公司。
　　法定代表人：兰仰光，该公司经理。
　　被告：江苏银大科技有限公司。
　　法定代表人：贾银高，该公司董事长。
　　被告：四川宜宾俄欧工程发展有限公司。
　　法定代表人：唐明军，该公司经理。
　　原告中建材集团进出口公司(以下简称中建材公司)因与被告北京大地恒通经贸有限公司(以下简称恒通公司)、北京天元盛唐投资有限公司(以下简称天元公司)、天宝盛世科技发展(北京)有限公司&(以下简称天宝公司)、江苏银大科技有限公司(以下简称银大公司)、四川宜宾俄欧工程发展有限公司(以下简称俄欧公司)发生进出口代理合同纠纷，向北京市第二中级人民法院提起诉讼。
　　原告中建材公司诉称：2005年，中建材公司接受被告恒通公司委托，为恒通公司代理进口工业计算机系统和其他物品，并代垫有关费用，恒通公司向中建材公司支付进口工业计算机系统货款及各项费用&(包括进口代理费)。中建材公司按照双方约定履行完进口代理义务后，恒通公司未能及时履行合同义务，一直拖欠部分货款及各项费用。
　　2006年10月10日，原告中建材公司、被告恒通公司和被告天元公司签订一份《备忘录》，确认截止至2006年9月30日，恒通公司仍欠中建材公司人民币共计&18&907&936．92元，其中进口货款、各项费用计人民币16201&656．92元，逾期利息计人民币2706280元。恒通公司需于2006年12月31日之前分期还清全部欠款。《备忘录》中同时约定，天元公司为恒通公司提供连带责任保证。此外，2006年10月19日、&2008年6月4日以及2008年6月6日，被告银大公司、天元公司、天宝公司与俄欧公司分别向中建材公司出具《承诺书》，承诺为恒通公司对中建材公司全部应偿还债务(包括但不限于本金及违约金、利息、追索债权费用)提供连带责任保证。但恒通公司仍不能全部偿还本金，各保证人亦未能清偿全部货款和各项费用。请求判令恒通公司向中建材公司支付欠款本金人民币15&532175．94元以及自2006年10月10日起至全部债务清偿之日止按照日万分之五利率计算的逾期付款利息(违约金)；判令天元公司、天宝公司、银大公司、俄欧公司对上述欠款及逾期付款违约金承担连带清偿责任。
　　原告中建材公司一审提交以下证据：
　　1．《进口项目委托代理协议书》5份，用以证明原告中建材公司接受被告恒通公司委托，为恒通公司代理进口事项，并代垫有关费用；
　　2．《备忘录》1份，用以证明原告中建材公司、被告恒通公司和被告天元公司共同确认，截至2006年9月30日，恒通公司欠中建材公司欠款、利息数额、还款期限以及天元公司承诺为恒通公司提供连带责任保证的事实属实；
　　3．被告银大公司出具的《承诺书》、被告天元公司出具的《承诺函》、被告天宝公司出具的《承诺书》、被告俄欧公司出具的《承诺书》各1份，用以证明银大公司、天元公司、天宝公司与俄欧公司承诺为被告恒通公司对原告中建材公司全部债务提供连带责任保证；
　　4．被告银大公司名称变更核准通知书、银大公司法定代表人变更登记情况，用以证明银大公司《承诺书》中落款印章江苏广兴达银大科技有限公司与银大公司是同一单位，落款处的何寿山曾任银大公司法定代表人。
　　被告恒通公司、天元公司、天宝公司、俄欧公司辩称：原告中建材公司主张的利息数额不准确，2007年底新增加的30519．02元费用自2008年1月1日起计息不当，应当自判决生效之日计息。对中建材公司起诉的代理进口事实、保证事实无异议，认可中建材公司主张的欠款本金数额。
　　被告恒通公司、天元公司、天宝公司、俄欧公司一审未提交证据。
　　被告银大公司辩称：银大公司不应承担连带保证责任。原银大公司法定代表人何寿山无权代表银大公司对外签署担保合同，未经董事会同意，擅自对外提供的担保无效。原告中建材公司在签署《承诺书》过程中存在过失，没有审查涉案担保是否经银大公司董事会同意。《承诺书》的签署时间是2006年10月19日，而在2005年5月，银大公司已变更公司名称，《承诺书》的主文是银大公司，但落款未加盖银大公司的印鉴，加盖的公章是银大公司的原名称江苏广兴达银大科技有限公司，形式上存在重大瑕疵，事实上，《承诺书》上的公章是何寿山通过其他来源取得的。因此，中建材公司与银大公司之间的担保合同无效，银大公司不应承担保证责任。
　　被告银大公司一审提交以下证据：
　　记载被告银大公司章程、江苏广兴达银大科技有限公司规章制度的书面材料各&1份，用以证明银大公司对对外提供担保有限制性要求，对印章使用有相应管理办法，原告中建材公司提交的《承诺书》中加盖的银大公司印鉴与备案的印模不一样。
　　北京市第二中级人民法院依法组织了质证，被告恒通公司、天元公司、天宝公司、银大公司、俄欧公司对原告中建材公司提交的证据3中涉及银大公司的《承诺书》有异议，认为该承诺书是复印件。银大公司还主张签署《承诺书》时，银大公司名称已变更。五被告对中建材公司提交的其他证据没有异议。北京市第二中级人民法院认为，该《承诺书》虽为复印件，但何寿山在该复印件上签字认可，五被告对何寿山签字的真实性无异议，应予认定。故对中建材公司提交的证据1、证据2、证据3、证据4的真实性、关联性和合法性予以确认。
　　原告中建材公司对被告银大公司提交的证据有异议，认为两份材料均为复印件，真实性不足，且材料内容均是内部规定，对外无约束力，与本案关联性不足。北京市第二中级人民法院认为，银大公司提交的章程不能表明证据来源，其真实性无法核实，提交的公司内部规章制度对外缺乏约束力，故不予认定。
　　北京市第二中级人民法院一审查明：&2005年，原告中建材公司与被告恒通公司签订五份《进口项目委托代理协议书》，对中建材公司代理恒通公司进口新加坡&GXD公司工业计算机服务系统有关事宜进行了约定。
　　2006年10月10日，原告中建材公司与被告恒通公司、天元公司签订《备忘录》，确认截至2006年9月30日，恒通公司应向中建材公司支付上述五份《进口项目委托代理协议书》项下的代理进口货款、各项费用(含代理费)共计34&279&548.21元，逾期利息&2&706&280元，恒通公司已支付18&077&891.29元，共欠中建材公司18&907&936.92元；恒通公司承诺于2006年10月归还200万元，每周还50万元，2006年11月归还1000万元，每周还250万元，2006年12月归还&800万元，每周还200万元，并将10月至12月的逾期利息一并结清；天元公司为恒通公司还款提供连带责任担保；恒通公司、天元公司承诺在还款期间，由广州海港大酒店代其每日还款，到期恒通公司未足额还款时，由银大公司无条件代为支付剩余欠款及利息，直至全部还清。《备忘录》的附件&1是恒通公司的应付款(至2006年8月30日)的明细表，附件2是恒通公司付款情况表，附件3是利息及罚息的金额并载明利息罚息按日万分之五计算。
　　2006年10月19日出具，加盖有“江苏广兴达银大科技有限公司”印章和法定代表人何寿山签字的《承诺书》载明：“中建材集团进出口公司：依照贵司于2006年&10月10日星期二下午在北京市朝阳区大屯路风林绿洲西奥中心北京大地恒通经贸有限公司会议室与北京大地恒通经贸有限公司和北京天元盛唐投资有限公司签署的备忘录，现我司承诺如下：如若北京大地恒通经贸有限公司和北京天元盛唐投资有限公司在上述备忘录的还款期限到期时未能足额还清贵司债务，本公司--江苏银大科技有限公司将无条件代为支付剩余全部欠款及利息等，还款期限20天，直至全部还清。本承诺书作为上述备忘录的补充文件，经我司盖章和法人代表签字后，与原备忘录具有同等效力。”何寿山在《承诺书》复印件上签字确认。
　　2008年6月4日，被告天元公司向原告中建材公司出具《承诺函》，承诺为被告恒通公司向中建材公司归还《备忘录》中约定的剩余欠款及利息、违约金、损害赔偿金、诉讼费用和实现担保债权的费用等提供连带责任保证，直至款项全部还清。
　　2008年6月6日，被告天宝公司、俄欧公司分别向原告中建材公司出具《承诺书》，两公司均承诺对被告恒通公司根据《备忘录》对中建材公司的全部应偿还债务&(包括但不限于本金及违约金、利息、追索债权费用)承担连带还款责任，该连带还款责任是独立的不可撤销的，直至债务全部还清。
　　前述《备忘录》、《承诺函》、《承诺书》签订和出具后，被告恒通公司仅向原告中建材公司归还欠款本金70万元，剩余欠款本金和利息未向中建材公司支付，被告天元公司、天宝公司、俄欧公司、银大公司亦未向中建材公司履行担保责任。庭审中，恒通公司和中建材公司共同确认，截至2007年12月31日，恒通公司的欠款本金为&15&501&656．92元，利息为6&304&904元。中建材公司主张自2008年1月1日起按日万分之五计算欠款本金15&532&175．94元&(其中包括2007年底新增加的费用&30&519．02元)的利息，恒通公司对中建材公司主张的欠款本金总计15&532&175．94元予以认可，但主张自2008年1月1日起计算新增加的费用30&519．02元的利息没有依据，该笔费用应自判决生效之日起计算利息。
　　被告银大公司原名称为江苏广兴达银大科技有限公司，于2005年5月变更为现名称。2005年5月至2007年6月期间，何寿山系银大公司法定代表人。庭审中，银大公司虽主张2006年10月19日《承诺书》上加盖的印章并非其公司印鉴，但经一审法院释明，银大公司表示不申请鉴定。银大公司就原“江苏广兴达银大科技有限公司”印章的去向向一审法院提交的书面说明中表述，该印章存放在银大公司档案室。
　　本案一审的争议焦点是：1．涉案债务的本金以及利息数额应当如何确定；2．被告银大公司在本案中是否应当承担保证责任。
　　北京市第二中级人民法院一审认为：
　　关于第一个争议焦点。原告中建材公司与被告恒通公司签订的《进口项目委托代理协议书》、中建材公司与恒通公司、被告天元公司签订的《备忘录》、天元公司向中建材公司出具的《承诺函》以及被告天宝公司、俄欧公司向中建材公司出具的《承诺书》均系各方当事人真实意思表示，合法有效，对各方当事人均具有约束力。恒通公司未按《备忘录》约定向中建材公司偿还债务，构成违约，应向中建材公司承担偿还债务本金及利息的责任。对于恒通公司认可的欠款本金及利息数额，予以确认。关于&2007年底新增加费用的计息起始时间问题，中建材公司未举证证明双方对该笔费用的支付期限进行过约定，亦未举证证明在该笔费用发生后其曾向恒通公司进行过催收，故该笔费用应自判决生效之日起计息。根据涉案《承诺函》、《承诺书》，天元公司、天宝公司、俄欧公司与中建材公司之间均存在合法保证合同关系。天元公司、天宝公司、俄欧公司应当对恒通公司的债务本息向中建材公司承担连带清偿责任。
　　关于第二个争议焦点。根据本案查明的事实，2006年10月19日的《承诺书》出具时，何寿山系被告银大公司法定代表人，其在加盖有银大公司印鉴的《承诺书》复印件上签字的行为，表示其对该《承诺书》复印件真实性予以认可。江苏广兴达银大科技有限公司与银大公司仅系公司名称变更的关系，两个名称所指向的为同一公司，银大公司虽对该《承诺书》上“江苏广兴达银大科技有限公司”印鉴的真实性和效力提出质疑，但庭审时表示不申请鉴定，且在银大公司名称变更后，原名称“江苏广兴达银大科技有限公司”的印鉴并未销毁而是由其自行保存，银大公司未能提交有效证据证明其原名称的公章不再使用，故银大公司应承担相应不利的法律后果，对其关于《承诺书》在形式要件上不能成立的主张，不予采信。银大公司主张何寿山无权签署《承诺书》，但未能提交有效证据证明银大公司在内部权限划分上，对法定代表人对外担保、订立担保合同进行了明确限制。故本案现有证据不能证明何寿山系超越权限签署《承诺书》，因此《承诺书》对银大公司有效，银大公司应对被告恒通公司的债务本息向原告中建材公司承担连带清偿责任。
　　综上，北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，最高人民法院《关于适用&&/FONT&中华人民共和国担保法&若干问题的解释》第十九条第一款、第二十二条第一款之规定，于2008年11月11日判决：
　　一、被告恒通公司于本判决生效之日起十日内偿付原告中建材公司欠款本金人民币15&532&175．94元；
　　二、被告恒通公司于本判决生效之日起十日内向原告中建材公司支付逾期付款利息(截至2007年12月30日的利息数额为人民币6&304&904元；自2008年1月1日起至本判决生效日的前一日止，按照日万分之五计算欠款本金人民币．92元的利息；自本判决生效之日起至欠款全部付清之日止，按照日万分之五计算欠款本金人民币15&532&175．94元未付部分的利息)；
　　三、被告天元公司、天宝公司、银大公司和俄欧公司对本判决第一项、第二项内容承担连带清偿责任；
　　四、被告天元公司、天宝公司、银大公司和俄欧公司承担保证责任后，有权向被告恒通公司追偿；
　　五、驳回原告中建材公司的其他诉讼请求。
　　银大公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，请求依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判，主要理由是：1．一审判决书所述的“银大公司对该《承诺书》上江苏广兴达银大科技有限公司印鉴的真实性和效力提出质疑，但其表示不申请鉴定”一项并非事实。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：………(四)无法与原件、原物核对的复印件、复制品；………”因为被上诉人中建材公司无法提供《承诺书》的原件，也没有其他充分证据予以佐证，故《承诺书》复印件不能作为认定事实的依据。因此，并非银大公司不申请鉴定，而是无须申请鉴定，客观上也无法申请鉴定。2．一审判决根据“银大公司对该《承诺书》上江苏广兴达银大科技有限公司印鉴的真实性和效力提出质疑，但其表示不申请鉴定”便得出法定代表人何寿山在《承诺书》复印件上签字的行为有效的结论是错误的。因为未经股东会或者股东大会决议，法定代表人无权代表公司对外提供担保，所以不管银大公司有无申请鉴定、鉴定结果如何，何寿山代表银大公司签订的担保合同均无效。该《承诺书》的有效与否，法律有明确的规定，不是申请鉴定与否所能改变的。3．银大公司并非涉案《承诺书》的签章人。涉案《承诺书》内容中虽然陈述了银大公司承担担保责任的内容，但首先，在《承诺书》上签章的并非是银大公司，内容与落款是矛盾的。当然，从事实上看，江苏广兴达银大科技有限公司与银大公司确实是前后名称不同的同一民事主体，但江苏广兴达银大科技有限公司依法变更名称为银大公司后，实施新的民事行为时，不能再使用原名称，刻写着江苏广兴达银大科技有限公司名称的印章依法不能继续作为银大公司的印章使用，涉案《承诺书》以废弃一年多的江苏广兴达银大科技有限公司之名义陈述由银大公司承担担保责任的内容，真实性显然不足。第二，从签章的完整性上看，公司法人的落款应当包含法人印章以及法定代表人签字，涉案《承诺书》原件根本无法查明。而且，何寿山的签字是在涉案《承诺书》的复印件上签署的，即使涉案《承诺书》原件真实存在，也缺少银大公司法定代表人签名的要件。此外，何寿山在复印件上签名时，是否仍担任银大公司法定代表人也存在疑问。因此，涉案《承诺书》在形式要件上存在重大瑕疵，依据涉案《承诺书》要求银大公司承担相应法律后果是没有法律依据的。4．一审法院关于何寿山是否有权代表公司对外提供担保的认定有误。从法律上看，2005年修订的、2006年1月1日正式实施的《中华人民共和国公司法》(以下简称公司法)第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”一方面，该规定明确使用了“不得”这样的措辞，是典型的禁止性规定。该规定事实上是法律对于公司法律对公司民事权利能力的限制。公司民事权利能力来自法律的规定，因此，当法律对公司的民事权利能力如投资、担保方面有明确限制时，公司及其组成人员必须遵守，这些关于民事权利能力的内容是法定的，公司股东无权以自己的意思表示予以改变，公司股东违反2005年修订的公司法第十六条规定的行为首先是无效的。另一方面，虽然公司的章程并不能约束公司以外的第三人。但是公司法对于民事行为是否合法的规定，涉及股东、公司、第三人的权利义务关系，对公司以外的第三人应当产生法律效力，公司以外的第三人与公司签订相应合同时，也应当受公司法的约束。此外，2005年修订的公司法第十六条是新修订的法律条文，该条对公司的投资和担保行为进行限制是为了保障股东的合法权益，依法确认违法担保合同无效能够更好地规范公司行为，规避商业风险。从事实看，在本案中，2006年银大公司的公司章程明确载明，鉴于2005年修订的公司法于2006年1月1日正式实施，特修订银大公司章程。该章程第三十四条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为……违反公司章程的约定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司资产为他人提供担保。”银大公司法定代表人何寿山对外提供担保，并没有经过股东会、股东大会或者董事会同意，故何寿山擅自对外担保因违反2005年修订的公司法第十六条的强制性法律规定，应为无效担保。因此，一审判决适用法律错误。5．中建材公司未能尽到对涉案《承诺书》形式要件的审慎审查义务，一是签章明显不合法，二是2005年修订的公司法已经实施，公司担保所涉及的各方当事人均“知道或应当知道”2005年修订的《公司法》第十六条的规定，应当按照法律规定进行审查。本案即使勉强认定签章合法，且何寿山在涉案《承诺书》复印件上签字时仍担任银大公司法定代表人，中建材公司在订立合同时也存在重大瑕疵。因为法定代表人仅仅是法人的代表机关而非意思机关，股东会、股东大会才是法人意思机关，虽然对于法人的绝大多数事务，法定代表人可以直接以法人名义对外代表法人进行民事活动，但是基于2005年修订的《公司法》第十六条的特别规定，法定代表人的对外担保行为是否属于法人的真实意思表示，法定代表人的对外担保行为是否属于有权处分，中建材公司均应当按照法律规定对股东会决议予以审查。中建材公司没有提供关于审查银大公司股东会决议的任何证据，其认为股东会决议属于公司内部程序的理由没有法律依据。因此，中建材公司不能作为善意第三人要求银大公司承担保证责任。
　　被上诉人中建材公司答辩称：1．一审法院认定事实清楚，查明了上诉人银大公司通过其法定代表人何寿山签订《承诺书》的事实。2．银大公司的上诉意见主要集中在银大公司提供的《承诺书》是否有效的问题。中建材公司认为，银大公司提供的《承诺书》是有效的，银大公司应当承担连带担保责任。
　　一审被告恒通公司、天宝公司述称：上诉人银大公司提供的《承诺书》是复印件，也没有公章，缺乏必要的形式要件，故一审法院判决银大公司承担担保责任有误。
　　一审被告天元公司、俄欧公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
　　北京市高级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。
　　另查明：根据2004年8月18日一审被告恒通公司向北京市工商行政管理局提交的企业变更(改制)登记申请书载明：恒通公司由原名称北京广恒天一科技发展有限公司变更为恒通公司；法定代表人由王彬变更为何寿山。根据2005年8月26日恒通公司向北京市工商行政管理局提交的企业变更(改制)登记申请书载明：恒通公司法定代表人由何寿山变更为钟跃军。北京市工商行政管理局备案中有一份恒通公司第二届第二次股东会决议，该决议载明：免除何寿山执行董事及总经理的职务。
　　2006年上诉人银大公司的公司章程载明，鉴于2005年修订的公司法于2006年1月1日正式实施，特修订银大公司章程。股东名称为北京唯美星计算机安全保护技术有限公司、何寿山、唐明华、郭佩芳和郝龙群。银大公司的注册资本为3058万元，其中北京唯美星计算机安全保护技术有限公司出资1070万元，郭佩芳出资&874．12万元，何寿山出资596．4万元，唐明华出资417．48万元，郝龙群出资为100万元。何寿山作为股东占银大公司股份的&19．5％。此外，银大公司公司章程第三十四条第二款约定：“董事、高级经理人员不得有《公司法》第一百四十九条规定的行为。”
　　本案二审的争议焦点是：上诉人银大公司是否构成合法有效的第三人保证问题。
　　北京市高级人民法院二审认为：
　　首先，涉案《承诺书》复印件具备相应的形式要件。本案中，虽然被上诉人中建材公司提供的《承诺书》是复印件，但该承诺提供担保的函件得到当时上诉人银大公司法定代表人何寿山的签字确认，故根据《中华人民共和国合同法》》(以下简称合同法)第三十二条关于“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定，银大公司出具的《承诺书》有效成立。此外，公司的行为能力及意思表示通过法定代表人以公司的名义所为的行为，是公司法人的法律行为，由此产生的权利义务对公司法人具有约束力，故根据《中华人民共和国民法通则》(以下简称民法通则)第三十八条关于“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人”以及民法通则第四十三条关于“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，银大公司法定代表人何寿山的行为在法律上即视为银大公司自身的行为，其在《承诺书》上签字的行为应当认定为银大公司对《承诺书》的确认。江苏广兴达银大科技有限公司与银大公司仅系公司名称变更的关系，两个名称所指向的为同一公司，江苏广兴达银大科技有限公司的签章应当视为银大公司的签章。此外，银大公司一、二审均未申请鉴定何寿山在涉案《承诺书》复印件上签名的时间，故对银大公司关于其并非该《承诺书》的签章人、该《承诺书》在形式要件上不能成立以及法定代表人何寿山在《承诺书》复印件上签字的行为无效的上诉主张，不予采信。
　　第二，上诉人银大公司提供担保的承诺应为有效。虽然本案的《进口项目委托代理协议书》签订于2005年，但本案涉及的《备忘录》以及银大公司出具的《承诺书》签订于2006年10月，故本案应适用2005年修订的公司法。2005年修订的公司法第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定。第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。此外，关于公司违反这一规定对外提供担保的合同效力问题，根据最高人民法院《关于适用&&/FONT&中华人民共和国合同法&若干问题的解释(一)》第四条关于“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”以及最高人民法院《关于适用&&/FONT&中华人民共和国合同法&若干问题的解释&(二)》第十四条关于“合同法第五十二条第&(五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，在合同法的基础上进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。因此，2005年修订的公司法第十六条的规定并非效力性强制性的规定。在2005年修订的公司法没有明确规定公司违反2005年修订的公司法第十六条对外提供担保无效的情形下，对公司对外担保的效力应予确认。此外，根据合同法第五十条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”以及最高人民法院《关于适用&&/FONT&中华人民共和国担保法&若干问题的解释》第十一条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，公司的法定代表人违反公司章程的规定对外提供担保应认定为有效。可见，对于公司法定代表人越权对外提供担保的情形，公司对外仍应对善意第三人承担民事责任，故本案银大公司的担保责任不能免除。
　　被上诉人中建材公司应为善意第三人。有限责任公司的公司章程不具有对世效力，有限责任公司的公司章程作为公司内部决议的书面载体，它的公开行为不构成第三人应当知道的证据。强加给第三人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性，第三人对公司章程不负有审查义务。第三人的善意是由法律所推定的，第三人无须举证自己善意；如果公司主张第三人恶意，应对此负举证责任。因此，不能仅凭公司章程的记载和备案就认定第三人应当知道公司的法定代表人超越权限，进而断定第三人恶意。故在上诉人银大公司不能举证证明中建材公司存在恶意的情形下，应当认定中建材公司为善意第三人，中建材公司已经尽到合理的审查义务。
　　可见，上诉人银大公司出具的《承诺书》担保形式完备，内容不违反法律、法规有关效力性的强制性法律规定，应认定为构成合法有效的第三人保证，银大公司应承担连带保证责任。故银大公司上诉关于其法定代表人何寿山对外提供担保，其行为违反公司章程的规定，并没有经过股东会、股东大会或者董事会同意，故何寿山对外担保因违反《公司法》第十六条的强制性法律规定，应为无效担保的上诉请求以及被上诉人中建材公司未能尽到审慎的审查义务，不能作为善意的第三人要求银大公司承担保证责任的上诉请求，不予支持。
　　综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，北京市高级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第&(一)项之规定，于2009年9月22日判决：
　　驳回上诉，维持原判。
　　本判决为终审判决。
中国证券监督管理委员会、中国银行业监督管理委员会关于规范上市公司对外担保行为的通知
（2005年11月14日　证监发[号）
各上市公司，各银行业金融机构：
　　为规范上市公司对外担保行为和银行业金融机构审批由上市公司提供担保的贷款行为，有效防范上市公司对外担保风险和金融机构信贷风险，根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国银行业监督管理法》和《中华人民共和国担保法》等法律、法规的规定，现就上市公司对外担保有关问题通知如下：
　　一、规范上市公司对外担保行为，严格控制上市公司对外担保风险
　　（一）上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。
　　（二）上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。
　　（三）应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：
　　1、上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50％以后提供的任何担保；
　　2、为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；
　　3、单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；
　　4、对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。
　　股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。
　　（四）应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议。
　　（五）上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保，必须在中国证监会指定信息披露报刊上及时披露，披露的内容包括董事会或股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。
　　（六）上市公司在办理贷款担保业务时，应向银行业金融机构提交《公司章程》、有关该担保事项董事会决议或股东大会决议原件、刊登该担保事项信息的指定报刊等材料。
　　（七）上市公司控股子公司的对外担保，比照上述规定执行。上市公司控股子公司应在其董事会或股东大会做出决议后及时通知上市公司履行有关信息披露义务。
　　二、规范银行业金融机构贷款担保审批行为，有效防范银行业金融机构发放由上市公司提供担保的贷款风险
　　（一）各银行业金融机构应当严格依据《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国公司法》、《最高人民法院关于适用&&/FONT&中华人民共和国担保法&若干问题的解释》等法律法规，加强对由上市公司提供担保的贷款申请的审查，切实防范相关信贷风险，并应及时将贷款、担保信息登录征信管理系统。
　　（二）各银行业金融机构必须依据本《通知》、上市公司《公司章程》及其他有关规定，认真审核以下事项：
　　1、由上市公司提供担保的贷款申请的材料齐备性及合法合规性；
　　2、上市公司对外担保履行董事会或股东大会审批程序的情况；
　　3、上市公司对外担保履行信息披露义务的情况；
　　4、上市公司的担保能力；
　　5、贷款人的资信、偿还能力等其他事项。
　　（三）各银行业金融机构应根据《商业银行授信工作尽职指引》等规定完善内部控制制度，控制贷款风险。
　　（四）对由上市公司控股子公司提供担保的贷款申请，比照上述规定执行。
　　三、加强监管协作，加大对涉及上市公司违规对外担保行为的责任追究力度
　　（一）中国证监会及其派出机构与中国银监会及其派出机构加强监管协作，实施信息共享，共同建立监管协作机制，共同加大对上市公司隐瞒担保信息、违规担保和银行业金融机构违规发放贷款等行为的查处力度，依法追究相关当事人的法律责任。
　　（二）上市公司及其董事、监事、经理等高级管理人员违反本《通知》规定的，中国证监会责令其整改，并依法予以处罚；涉嫌犯罪的，移送司法机关予以处理。
　　（三）银行业金融机构违反法律、法规的，中国银监会依法对相关机构及当事人予以处罚；涉嫌犯罪的，移送司法机关等措施追究法律责任。
　　四、其他
　　（一）各上市公司应当按照上述规定，修订和完善《公司章程》；各银行业金融机构应将上市公司对外担保纳入统一授信管理，严格按照有关规定进行审批和管理。
　　（二）本《通知》所称“银行业金融机构”，按《中华人民共和国银行业监督管理法》规定执行。所称“对外担保”，是指上市公司为他人提供的担保，包括上市公司对控股子公司的担保。所称“上市公司及其控股子公司的对外担保总额”，是指包括上市公司对控股子公司担保在内的上市公司对外担保总额与上市公司控股子公司对外担保总额之和。
　　（三）金融类上市公司不适用本《通知》规定。
　　（四）《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》（证监公司字[2000]61号）、《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监发[2003]56号）中与本《通知》规定不一致的，按本《通知》执行。
　　五、本《通知》自2006年1月1日起施行。
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