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随意殴打型寻衅滋事罪研究 08:35&&来源：刘红艳
【内容提要】&随意殴打他人，情节恶劣的&是寻衅滋事罪中的重要类型，也是司法实践中适用最多但又争议最大、最难理解的类型。针对&两高&于2013年7月下发的《关于办理寻衅滋事适用若干问题的解释》，对随意殴打型寻衅滋事罪的相关法律适用问题加以分析。&随意&表主观要素，体现行为人的犯罪动机，肯定本罪中流氓动机的成立，对其应做扩大解释，不仅包括寻求精神刺激的流氓动机，在一定层面上也可以涵盖报复性的动机。将&多次随意殴打他人&中的&多次&理解为二年内随意殴打他人三次以上。本罪中的伤害程度不排除致人重伤、死亡，运用想象竞合犯的理论予以判断。
【关键词】随意 流氓动机 情节恶劣 多次 故意伤害
寻衅滋事罪源于我国1979年第160条流氓罪。寻衅滋事罪在立法上对其罪状描述的模糊性，从一定程度上冲击了本罪的独立性，&随意&、&任意&、&严重混乱&等关于价值判断的罪状描述方式大大加强了规范的模糊性，降低了刑法的明确性程度。
一、随意殴打型寻衅滋事罪法益的重新审视
随意殴打型寻衅滋事罪与故意伤害罪以及《治安管理处罚法》中所规定的寻衅滋事行为在行为方式存在相似性，这种客观行为的交叉性导致在司法实践中对本罪法益的确定丧失了独立性，由原来的&流氓罪&这个大口袋罪演变为现在的&小口袋罪&，在客观方面延续了流氓罪的不确定性。要明确寻衅滋事罪的处罚范围必然要厘清其所保护的法益，进而解决其正当性问题。
对随意殴打型寻衅滋事罪法益的认定，区别在于是社会风尚、公共秩序还是公民的人身权利。首先，社会风尚是一个包罗万象的概念，可以说所有传统型犯罪都侵犯了社会风尚。这样一种观念、一种理想境界、一种抽象的价值判断，是否值得用刑法来保护本身就带有争议性。其次，本罪的个人的身体安全与故意伤害罪中的个人的身体安全难以区分，二者实际上都侵犯了他人的身体安全。加之何为社会一般交往中的个人难以界定，以一般交往和与公共秩序相关联均欠缺明确性；除此之外，&公共秩序&不等同于&公共场所秩序&。&公共秩序&是指公共生活的秩序，在公共生活规则下所确立的稳定有序的状态，该公共生活规则又包括保护人身安全的规则、调节公共场所秩序的纪律规则以及人们正常交往的规则。公共场所秩序只属于公共秩序中的一部分。对于发生在公司内、酒店内、宿舍内等随意殴打他人的滋事案件也有可能构成寻衅滋事罪。
从立法的安排上来看，立法者将寻衅滋事罪设在扰乱公共秩序罪一节，表明立法者所希望达到的立法目的就是通过设置寻衅滋事罪，来保护社会秩序或者公共秩序，同时兼顾保护公民的人身权利以及财产权利。这是立法者的价值判断，同时也是区分此罪与彼罪的核心标准。就该类型犯罪而言，&随意&所表现出的违法行为并不针对特定的个人，只是通过侵害公民个体的人身权利的方式给社会秩序增加威胁，才是对社会公共秩序的一种挑衅。
从的设置上来看，刑法第293条明确规定：有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。由此说明，随意殴打型寻衅滋事罪所保护的法益为双重法益，即社会公共秩序和公民的人身权利，其中社会公共秩序是其保护的主要法益，公民的人身权利为其附随法益。同时，因《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条规定了七种&情节恶劣&的情形，只有第六项明确了&在公共场所&随意殴打他人，造成&公共场所秩序&严重混乱的，其他项未明确注明，因而这里应对&社会公共秩序&进行广义的理解，既包括公共场所的良好秩序，也包括其他一切民众共同生活和交往场所的正常秩序。
二、随意殴打型寻衅滋事罪构成要件的诠释
刑法第293条第1项规定，随意殴打他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，构成寻衅滋事罪。&随意&是正确界定本罪的一个重要因素，是区分罪与非罪、此罪与彼罪的核心含义。正是由于行为人殴打行为的随意性，表明其对公共秩序的蓄意侵害以及对法律的蔑视。
（一）&随意&的定性
首先，从字面意思上讲，&随意&是指随着自己的意愿，随心所欲。刑法对殴打型寻衅滋事罪的罪状表述为：&随意殴打他人，情节恶劣的。&&随意殴打&的罪状结构实际上与&故意伤害&的罪状结构在语法上是一致的，&随意&修饰&殴打&、&故意&修饰&伤害&，也就是说，&随意&的词性与&故意&的词性是一致的，应表主观要素。因而本类型犯罪的罪状可以解释为：主观要素&随意&＋行为要素&殴打&+对象要素&他人&＋综合要素&情节恶劣&。
其次，按照犯罪构成理论，主观构成要素包括故意、过失、犯罪目的和犯罪动机。故意和过失属于一般构成要件要素，犯罪动机与犯罪目的属于选择性构成要件要素。本罪中的&随意&可以进一步体现出行为人的犯罪动机。对于寻衅滋事罪是否必须具备流氓动机的问题，理论上存在肯定说和否定说两种观点。肯定说认为，寻衅滋事罪的犯罪动机是其具有&特点&的构成要素。在认定行为人的行为性质是否构成寻衅滋事罪时，主观上除了要求具有犯罪故意之外，还要求具有所谓的流氓动机，其是寻衅滋事罪主观方面不可缺少的构成要素。⑴本罪的本质特征是，公然藐视国家法纪和社会公德，故意用寻衅滋事，破坏社会秩序的行为，来寻求精神刺激，填补精神上的空虚。&&行为人具有寻求精神刺激、发泄不良情绪、耍威风、取乐等流氓动机，并在此动机的支配下实施了寻衅滋事行为，表明了行为人主观上具有公然向社会公德挑战，向社会成员应共同遵守的社会秩序挑战的故意。⑵否定说认为，在现行刑法之下，没有必要且也不应当将所谓的&流氓动机&作为本罪的主观构成要件要素。应当严格按照刑法条文的规定提炼其构成要件，不能在条文之外增加新的要求，单从现行刑法条文中无法得出要求行为人具有流氓动机的结论，如果在犯罪构成要件之上又增加一个动机要件，有违罪刑法定原则之嫌。⑶
笔者更为赞同肯定说的论点，其一，根据最高人院、最高人民检察院于2013年7月发布的《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》，其中第1条规定：&行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为&寻衅滋事&。行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为&寻衅滋事&，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为&寻衅滋事&，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。&该条解释是对本罪犯罪动机的明确，&为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非&是典型事出无因的流氓动机的体现；&因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非&属于小题大做地殴打他人；&因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为寻衅滋事&主要是基于：一方面为了避免将刑罚过多地涉入到公民的私有生活领域，另一方面，因债务、家庭以及邻里纠纷而发生的滋事行为，往往对象特定，侵犯的主要是公民的人身权利或者财产权利，通常不会上升到扰乱社会秩序的层面，且难以体现出行为人主观的随意性和无事生非、借故生非、寻求刺激的犯罪动机。&无故&与&借故&是行为人寻求刺激、发泄情绪、滋生事端、闹事的主观动机的征表，必然反射出殴打行为的&随意&。其二，犯罪动机具有影响定罪和量刑的功能，因犯罪动机一般情况下不能决定行为的方向，对决定行为的性质不起作用，但是如果刑法条文明确规定或者在司法解释中要求具备一定犯罪动机，此时该犯罪动机影响定罪。而该《解释》中&为了&&&的表述正是对本罪犯罪动机的描述。同时，当刑法分则条文中规定&情节严重&、&情节恶劣&是犯罪构成要件，即为&情节犯&时，犯罪动机也具有影响定罪的功能，它是衡量情节是否严重、是否恶劣的主要因素之一。随意殴打型寻衅滋事罪属于情节犯，自然应肯定犯罪动机的存在。其三，不能因为&流氓动机&用语的不规范性，在现阶段推翻或全盘否定流氓动机，该特定的犯罪动机是由于本罪立法上的特点所决定的。在立法上寻衅滋事罪的行为方式与分则中的其他罪名存在交叉与重合，在客观行为方式上难以找到其独特的地方，独特性的丧失在一定程度上对寻衅滋事罪独立罪名的地位造成挑战，同时也造成了司法认定上的困境，因而，对其犯罪动机的判断显得尤为重要。聚众斗殴罪与寻衅滋事罪同样分解于流氓罪，但在谈及聚众斗殴罪时并没有过多强调犯罪动机是出于&流氓动机&。那么，引起理论和司法实践倾注更多的时间去讨论寻衅滋事罪犯罪动机，也反映出寻衅滋事罪中犯罪动机的重要性。
但是随意殴打型寻衅滋事罪的犯罪动机不应局限于寻求精神刺激的流氓动机，应当做扩大和合目的的解释，如在事出有因的情况下基于报复的动机任意殴打他人，经有关部门批评处罚后仍继续实施，破坏社会公共秩序的也应认定为寻衅滋事罪。流氓动机在一定层面上可以涵盖报复性的动机。&随意&属于殴打型寻衅滋事罪中的主观要素，体现了行为人主观上的无目的性和任意性，案发原因、行为对象、行为手段、行为的时间与地点都是主观&随意性&的印证，也就是说，&随意&出于主观性，但在论及一人在特定情况下&随意&做出的必然反应或行为，又体现了一定的客观性，因而对&随意&的认定仍需要通过客观证据来加以证明。
（二）&情节恶劣&的规范解读
本罪法定刑是处5年以下有期徒刑、拘役或者管制，高于故意伤害罪中的致人轻伤的最高法定刑，原因主要在于&随意&、&情节恶劣&体现出行为人的人身危险性。同时对&公共场所秩序&的法益强调也是对&情节恶劣&这一个构成要件的强调。以最高人民法院、最高人民检察院发布的两部司法解释中对寻衅滋事罪的第四种行为方式的规定为例，《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条规定：&在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事，应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素，综合判断是否&造成公共场所秩序严重混乱&。&该条对&公共场所&予以列举，此处的&其他&与其之前所列举的场所为并列关系，也就是说其与&车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场&具有同类性，应表现为可供不特定或多数人出入的有形场所，同时强调的是造成&公共场所秩序&的严重混乱。与之相比较，《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条第2款规定：&编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。&对第（四）项中的&公共场所&进行扩大解释，将网络平台也解释为&公共场所&，如此刑法第293条的&公共场所&既包括有形场所，也包括无形场所，如何协调两部解释中对&公共场所&的诠释有待于进一步明确。同时，&造成公共秩序严重混乱&是指造成现实社会秩序的严重混乱，还是造成网络秩序的严重混乱，亦或是两者均可，这里的&公共秩序&是否包括道德秩序以及传统价值观均具有一定模糊性。总而言之，该解释再次体现出本罪刑罚权的扩张。
就本类型犯罪而言，&情节恶劣&是区分随意殴打型寻衅滋事罪与一般滋事行为的关键。本罪与《治安管理处罚法》第26条中都规定了&情节&⑷，但是二者有一定的差别，随意殴打型寻衅滋事罪中的&情节恶劣&属于犯罪成立条件的整体评价要素，是出罪入罪的标准；《治安管理处罚法》中的&情节严重&属于抽象的升格条件，两者的意义与作用是不同的。同时本条款的规定与《治安管理处罚法》第43条在内容上也存在相似且重合的地方。如何正确区分本罪与一般滋事行为的界限，以及合理地界定&情节恶劣&的内涵，笔者认为应从以下几个方面予以综合考量：
首先，刑法第13条是判断随意殴打型寻衅滋事行为是否入罪的前提依据，是总的指导原则。刑法第13条明确了犯罪的概念，采用了既规定犯罪的法律属性又规定社会属性的混合犯罪概念模式。但是近年来，我国刑法学界对现行犯罪概念争议颇多，部分学者质疑和批判混合犯罪概念中的社会危害性特征，进而否定其存在的合理性，主张形式的犯罪概念。但笔者仍然赞同通说的观点，肯定社会危害性存在的意义，第13条的规定体现了形式合理性与实质合理性的统一，&但书&之前属于对犯罪的定性规定，&但书&之后属于对犯罪的定量规定，但书规定&情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪&，虽然强调了犯罪的实质即社会危害性，但其在此只具有出罪功能，并不意味着判断入罪时社会危害性可以突破刑事违法性，但书只是在判断出罪时才发挥作用。第13条的规定体现了我国对犯罪成立条件的设置，采用在立法上不仅定性而且定量的入罪方式。虽然该条款是对犯罪一般概念的规定，具体认定犯罪需要依赖分则对具体犯罪构成要件的规定，但其必须以总则中所规定的犯罪概念为指导。社会危害性决定了总则（但书）和分则条文中的定量因素，也就是说，刑法对犯罪成立有量的要求，没有达到量的要求时，应纳入治安管理处罚法的调整范畴。随意殴打的滋事行为是否构成犯罪，自然对其社会危害性程度的判断是认定的前提。社会危害性&量&的堆积是随意殴打型寻衅滋事罪入罪的前提依据，如果行为人虽然实施了殴打滋事行为，但是社会危害性不大，没有严重侵犯到社会公共秩序，就不应将其纳入刑法的处罚范围。
其次，我国对伤害程度的分级分为轻微伤、轻伤、重伤以及伤害致死，具体到随意殴打型寻衅滋事罪中，随意殴打他人，情节恶劣的程度应如何认定，在&两高&《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》公布之前刑法理论界和实务界均存在一定的争议，⑸虽然最高人民检察院、公安部在2008年下发的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》中对此有所涉及，但对随意殴打型寻衅滋事罪的追诉标准仍然语焉不详。除此之外，部分省市也都制定出自己的判断标准，尚未统一，如上海的司法实践是将&随意殴打他人，致人轻伤&作为认定&情节恶劣&的立案追诉标准之一；⑹浙江省是以轻伤或多人次的轻微伤为限；江苏的追诉标准是以轻伤为限，同时兼顾考虑行为手段、殴打次数、殴打对象以及造成的后果等因素。
最高人民法院、最高人民检察院针对认定标准的多元化以及司法实务中所存在的困境，在《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》中，进一步明确寻衅滋事罪的相关法律适用问题，该《解释》第2条规定：&随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的&情节恶劣&：（一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的；（二）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；（三）多次随意殴打他人的；（四）持凶器随意殴打他人的；（五）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；（六）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的；（七）其他情节恶劣的情形。&通过该司法解释可以看出，首先，本类型犯罪规定的&情节恶劣&中的&情节&属于定罪情节，即行为人在实施随意殴打滋事的行为过程中所表现出来的决定该行为是否构成犯罪的各种事实。随意殴打他人的寻衅滋事行为除了危害到他人的人身安全外，更重要的是严重影响到社会公共秩序的稳定，因而需从多个方面进行判断，即伤害程度、殴打次数、殴打的对象、滋事行为实施的场所、行为手段以及随意殴打行为造成的严重后果，这些因素对情节是否恶劣的认定均有很大影响。但本《解释》对&多次随意殴打他人&中的&多次&尚未明确，笔者认为可以参照以往的司法解释中对&多次&的理解予以认定，如两高于2013年4月发布的《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：&二年内敲诈勒索三次以上的，应当认定为刑法第二百七十四条规定的&多次敲诈勒索&；&《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：&二年内盗窃三次以上的，应当认定为&多次盗窃&。&因而，本《解释》中的&多次&可以理解为三次以上，同时，《解释》中对其发生的时间范围并未予以限制，可能是基于本罪属于扰乱社会秩序的犯罪不同于侵犯财产性质的犯罪，对社会秩序的危害更大，但基于刑罚的谦抑性以及避免犯罪圈的扩大化，仍应将多次实施随意殴打寻衅滋事的行为限制在二年的范围之内，行为实施间隔两年以上且无其他情形出现，也难以将行为人的人身危险性评价为&严重&。
其次，该《解释》明确了随意殴打行为造成的伤害程度包括轻伤或二人以上轻微伤。也就是说，造成一人轻微伤且不具有下面六种情形之一的，不构成犯罪，不予刑事处罚。但《解释》中并未明确随意殴打他人造成重伤或死亡的情形。笔者认为本类型犯罪所造成的伤害程度应包括重伤、死亡的结果。一方面，不能排除随意殴打他人造成重伤或死亡结果发生的可能性。随意殴打致他人重伤、死亡的，也符合本罪的犯罪构成，其造成的危害结果以及对社会秩序的扰乱程度远远大于随意殴打致一人轻伤或二人以上轻微伤的情形。另一方面，以最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》为例，该《规定》中也对部分犯罪&情节严重&予以明确，如规定：&虐待被监管人，造成被监管人轻伤、重伤、死亡的；&&刑讯逼供造成犯罪嫌疑人、被告人轻伤、重伤、死亡的；&&暴力取证造成证人轻伤、重伤、死亡的。&在这三类犯罪中，造成被害人轻伤、重伤、死亡的属于相应犯罪中的&情节严重&，应予以立案，具体到本类型犯罪，随意殴打他人所造成的伤害程度也应包含重伤害以及死亡的结果。
三、随意殴打型寻衅滋事罪的合理认定
刑法第293条明确列举了寻衅滋事罪的具体类型，其中随意殴打型滋事行为最为常见、多发，其与故意伤害罪的界定、以及随意殴打他人致人重伤、死亡的应如何认定，理论界和司法实践中均存在较大争议。
（一）随意殴打型寻衅滋事罪与故意伤害罪的界定
寻衅滋事罪所包含的四种情形与刑法分则中诸多罪名具有关联性，以随意殴打型寻衅滋事罪致人轻伤与故意伤害罪之间尤为典型。从表面上看，两者似乎不存在直接关联，但在涉及随意殴打致人轻伤的案件时，对其定罪量刑往往是司法中最容易出现错判乱判的地方，也是本罪与故意伤害罪之间的认定最具有争议性的地方。
多数学者认为寻衅滋事罪实为堵截性罪名，具有补充性质。如&认为立法者设置本罪的目的在于防止出现法律漏洞，寻衅滋事罪是一个堵截性罪名或称兜底性罪名，凡是侵犯社会秩序的行为如符合相关犯罪的犯罪构成，就按各相关犯罪定罪处罚。只有在既不构成各相关犯罪但又确实严重破坏社会秩序应当受到刑罚处罚的，才以寻衅滋事罪定罪处罚。&⑺但笔者认为，将寻衅滋事罪理解为是对故意伤害罪的补充存在一定问题，从刑罚角度来衡量，故意伤害罪致人轻伤的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，在寻衅滋事罪中随意殴打他人，情节恶劣的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制，对于纠集他人多次实施，严重破坏社会秩序的，处5年以上10年以下有期徒刑，二者在法定刑上并不存在补充关系，相反存在一定的交叉，正是这种交叉关系导致随意殴打型寻衅滋事罪在后果上包括致人轻伤的情形，这与其他具有补充关系的罪名不同，如典型的拐骗儿童罪与拐卖儿童罪，拐骗儿童罪最高量刑幅度为5年以下有期徒刑或者拘役，而拐卖儿童罪的最低量刑幅度为5年以上有期徒刑，前者是对后者的补充。因而，将本罪作为故意伤害罪的补充欠缺合理性，使其沦为&故意伤害定罪不能&的替代品。
不可否认，随意殴打他人造成轻伤结果符合随意殴打型寻衅滋事罪的构成要件，同时也符合故意伤害罪的构成，二者在一定程度上存在竞合关系，属于想象竞合，该竞合关系的形成源自于殴打行为与伤害行为之间存在部分重叠关系，殴打他人同时符合两罪的行为要件，殴打行为也体现出行为人主观的故意性，符合两罪的主观要件。对于两罪的区分应重点把握两点：其一，行为人殴打他人是否出于&随意&。主观上是否为了寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横，无事生非或因小题大做而借故生非，犯罪动机和主观上的随意性决定了行为人在行为前对犯罪对象的选择具有不特定性，该随其所愿任意实施的殴打行为显然对社会公共秩序构成威胁，其性质比故意伤害罪中致人轻伤的性质更为恶劣，正基于此，随意殴打致人轻伤的法定刑高于故意伤害罪中轻伤的法定刑。其二，应判断该行为在侵犯人身权利的同时，是否侵犯了社会公共秩序，其也是两罪区分的关键点。
（二）随意殴打行为致人重伤、死亡的认定
随意殴打致人轻伤害的，应认定为寻衅滋事罪，这没有问题。如致人重伤、死亡的，是认定为故意伤害罪、故意杀人罪还是认定为本罪？笔者认为在法律没有明文规定将重结果加以排除的情况下，没有理由将其从本罪中剔除出去。
&殴打&是指行为人实施的损害他人身体健康的打人行为。行为方式一般表现为使用拳打脚踢，或者使用棍棒等器具殴打他人。殴打虽是行为而非结果，但殴打行为当然性地包括造成被害人一般疼痛、轻微伤、轻伤、重伤以及死亡的结果，不能因结果的不同而否定行为本身的性质，将造成重结果的殴打不再认定为殴打行为而是其他行为，如伤害行为，但伤害和殴打之间并不是截然对立的，而是交叉重叠的关系，造成重结果的殴打虽属于伤害行为，但就其行为本质而言仍是殴打行为，与造成轻伤害的殴打性质无异。
同时转化犯具有法定性，将特定结果发生与否作为区分此罪与彼罪的基本界限，刑法第292条第2款关于聚众斗殴致人重伤、死亡的，依照刑法第234、232条定罪处罚的规定属于法律拟制，而法律拟制是一种特别规定，是国家出于刑事政策的考虑将不同的两种行为等同视之，因而不能推而广之。刑法对随意殴打型寻衅滋事罪的规制中，并没有类似于刑法第292条的法律拟制的规定，不符合转化犯的成立条件。
笔者认为，即使殴打行为出现了重伤甚至死亡的结果，同样不能排除寻衅滋事罪的成立，但并不意味着最终以本罪论处，根据行为人对重结果所持的心理态度是故意还是过失，运用想象竞合的原理分别予以处理即可，并不会导致罪刑失衡。
回归&温岭虐童案&和&肖案&，虽然两案已经过去，但由此引发的刑法理论仍有待思考。在&温岭虐童案&中，温岭公安分局以寻衅滋事罪对颜艳红立案侦查，行为人对幼童的侵害均是以取乐为目的的一时兴起，在行为对象没有确定性，侵害手段也具有多样性、不确定性，其行为确实符合随意殴打型寻衅滋事罪的主观&随意性&，但行为人的行为难以评价为&殴打&，不符合本罪的行为要件。就&肖案&而言，是本罪沦为&故意伤害罪定罪不能&的替代品的再次印证，肖传国等人的行为并不符合随意殴打寻衅滋事罪的构成要件，欠缺&随意性&，其行为与张三基于报复在公路上踩点故意伤害仇人李四的案件并无区别，仅因本案社会反响强烈加之实务中对故意伤害未遂不处罚，而以寻衅滋事罪对肖传国等人作出判决，不管是司法上的无奈选择还是司法与民意的妥协，其背后均是对构成要件模式和罪刑法定的违背。
【注释与参考文献】
⑴张维、黄佳宇：&寻衅滋事罪司法困境之评析&，载《法学杂志》2011年第5期。
⑵王作富主编：《刑法分则实务研究》（中），中国方正出版社2007年第3版，第1280页。
⑶张明楷：&寻衅滋事罪探究&（下篇），载《政治与法律》2008年第2期。
⑷《治安管理处罚法》第26条规定：&有下列行为之一的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款；情节较重的，处10日以上15日以下拘留，可以并处1000元以下罚款：（一）结伙斗殴的；（二）追逐、拦截他人的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的，（四）其他寻衅滋事行为。&
⑸主要有三种观点；其一，认为随意殴打他人的后果仅包括轻微伤，不包括轻伤，如果随意殴打致人轻伤的，应认定为故意杀人罪；其二，认为本类型犯罪不要求致人轻伤，但随意殴打致人死亡的，应视客观行为的性质和主观状态，认定为故意杀人罪或者过失致人死亡罪；其三，认为寻衅滋事罪的随意殴打他人的结果不能包括重伤或者死亡的情况。
⑹戴慈：&区分随意殴打型寻衅滋事罪与故意伤害罪之司法困境与出路&，载《安徽职业技术学院学报》2012年第2期。
⑺ 杜启新、安文录：&论寻衅滋事罪的合理定位&，载《政治与法律》2004年第5期。
【作者简介】武汉大学法学院
【文章来源】《中国刑事杂志》2014年第1期
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