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在线公告：
> 典型案例
安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
&&& （2014）合民一终字第00037号
&&& 上诉人（原审被告）：刘英，女，1963年2月17日出生，汉族，原合肥庐阳区源茂打印服务部业主。
&&& 委托代理人：李武汉，安徽安泰达律师事务所律师。
&&& 被上诉人（原审原告）：单娟，女，1989年9月21日出生，汉族，原合肥庐阳区源茂打印服务部打图员。
&&& 委托代理人：尹奇，安徽达安律师事务所律师。
&&& 上诉人刘英因劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2013）庐民一初字第01923号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
&&& 经审理查明：合肥庐阳区源茂打印服务部（以下简称源茂服务部）是刘英开办的个体工商户，经营打字复印服务，于2001年11月5日登记成立，于2013年1月10日登记注销。
&&& 2011年8月17日，单娟到源茂服务部从事CAD打图员工作，月工资标准1800元。单娟工作期间，双方未签订劳动合同。源茂服务部未为单娟办理社会保险。2012年4月20日至7月19日，单娟产假休息，源茂服务部未支付此间的工资。2013年2月25日，刘英通知单娟终止工作。
&&& 2013年4月1日，单娟以源茂服务部为被申请人向合肥市庐阳区劳动争议仲裁委员会（以下简称庐阳区仲裁委）申请劳动仲裁。2013年4月27日，该委以源茂服务部于2013年1月10日已经注销为由，决定不予受理。2013年5月22日，单娟以刘英为被申请人向庐阳区仲裁委申请仲裁。2013年5月30日，该委以刘英系自然人为由，再次决定不予受理。2013年6月8日，单娟起诉至原审法院，请求判令刘英：1、支付其未签劳动合同双倍工资19800元；2、为其补缴2011年4月至今的社会保险；3、支付其产假期间的工资5400元、2013年2月工资1800元、迟延支付工资的经济赔偿金7200元；4、支付其迟延支付工资和未缴纳社会保险的经济补偿金3600元、赔偿金3600元；5、支付其生育经济补偿金（即生育医疗费）5000元；6、支付其加班工资6240元、迟延支付加班工资的经济赔偿金6240元。
&&& 原审法院经审理后认为：根据单娟提交的记帐单记载，单娟于2011年8月到源茂服务部从事CAD打图员工作，其月工资标准为1800元，请假或加班时，工资相应减少或增加。故单娟与源茂服务部虽未签订劳动合同，但可以认定双方之间形成了事实劳动关系。源茂服务部于2013年1月10日登记注销，此时双方劳动关系终止。刘英作为源茂服务部的业主，在企业注销时未清理完毕企业债务，应当就企业债务向债权人承担赔偿责任。
&&& 关于单娟的第一项诉请。我国劳动合同法规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。单娟自2011年8月入职后，源茂服务部一直未与其签订书面劳动合同，故刘英应当支付其未签订书面劳动合同的双倍工资19800元（1800元／月&11个月）。
&&& 关于单娟的第二项诉请。我国劳动法规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险。单娟工作期间，源茂服务部一直未为其办理社会保险，故刘英应当为其补办2011年8月至2013年1月期间的社会保险。
&&& 关于单娟的第三项诉请。我国劳动法规定，女职工生育享受不少于九十天的产假。我国社会保险法规定，职工应当参加生育保险，由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费。用人单位已经缴纳生育保险费的，其职工享受生育保险待遇，所需资金从生育保险基金中支付。源茂服务部未为单娟缴纳生育保险费，导致单娟无法从生育保险基金中享受生育保险待遇，单娟因此造成的损失，应由源茂服务部进行赔偿，故刘英应当支付其三个月产假工资5400元（1800元／月&3个月）。单娟于2013年2月继续在源茂服务部务工，刘英未举证证明其已经支付单娟该月劳动报酬，故刘英应当支付其该月劳动报酬1800元。因未经劳动行政部门责令限期支付工资，故单娟主张迟延支付工资的赔偿金，该院不予支持。
&&& 关于单娟的第四项诉请。单娟主张的迟延支付工资和未缴纳社会保险的经济补偿金，无法律依据，该院不予支持。单娟主张的赔偿金，与其第三项诉请重复，该院亦不予支持。
&&& 关于单娟的第五项诉请。单娟主张生育经济补偿金（即生育医疗费），因其未提交相应证据，故其该项诉请没有事实依据，该院不予支持。
&&& 关于单娟的第六项诉请。因单娟未提供证据证明其在记帐单记载的加班之外另有加班的事实，故其超出记帐单之外另行主张加班工资及迟延支付加班工资的经济赔偿金，没有事实依据，该院不予支持。
&&& 综上，该院依照《中华人民共和国劳动法》第六十二条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第八十二条、第八十五条、《中华人民共和国社会保险法》第五十三条、第五十四条、第五十六条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：一、刘英于判决生效之日起10日内支付单娟未签订劳动合同双倍工资19800元、产假工资5400元、2013年2月劳动报酬1800元，合计27000元；二、刘英于判决生效之日起20日内为单娟补办2011年8月至2013年1月期间的社会保险，所需费用由社保部门核定，应由单位缴纳的费用由刘英承担，应由劳动者个人缴纳的费用由单娟承担；三、驳回单娟的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由刘英负担。
&&& 刘英上诉称：原审法院依据单娟提交的盖有已经注销的源茂服务部的印章的记帐单认定单娟与我存在劳动关系显系认定事实不清。源茂服务部于2013年1月10日已注销停业了，单娟又怎么能领取2013年2月的劳动报酬呢？请求二审法院查清事实后，撤销原判，改判我与单娟不存在劳动关系，我不应当承担单娟诉请的各种责任。
&&& 单娟辩称：原审判决认定事实正确，应予维持。
&&& 本院认为：刘英在二审中对单娟向原审法院提交的记帐单承认是其本人书写、对记帐单上加盖的源茂服务部的印章的真实性无异议。根据记帐单的记载，单娟于2011年8月到源茂服务部从事打图员工作，其月工资标准为1800元，请假或加班时，工资相应减少或增加。原审法院据此认定单娟与源茂服务部之间形成事实劳动关系正确。因源茂服务部于2013年1月10日被工商部门注销，此时双方劳动关系终止。刘英作为源茂服务部的业主，在该个体工商户注销时未清理完毕个体工商户债务，应当就个体工商户债务向债权人承担赔偿责任。在单娟与源茂服务部劳动关系存续期间，源茂服务部未与单娟签订书面劳动合同、未为单娟缴纳生育保险费，源茂服务部作为用人单位应向单娟支付未签订劳动合同双倍工资19800元和产假工资5400元。因单娟于2013年4月后主张上述权利时，源茂服务部在未告知单娟的情况下单方注销，原审法院判令源茂服务部的业主刘英承担上述赔偿责任并无不当，本院予以维持。
&&& 《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款规定，用人单位分为企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，自然人不能成为用人单位的主体。源茂服务部于2013年1月10日被注销，此时单娟与源茂服务部之间的事实劳动关系已经终止。在此之后，单娟与刘英之间形成的并非劳动关系，单娟要求刘英支付其2013年2月的工资1800元缺乏法律依据，本院不予支持。单娟要求补办其与源茂服务部劳动关系存续期间的社会保险，因源茂服务部已注销，刘英个人不能成为补办社会保险的用人单位主体，故其该项诉请亦无法律依据，本院不予审理。原审法院判令刘英支付单娟2013年2月份的工资及为单娟补办社会保险错误，应予纠正。
&&& 综上，刘英的上诉请求理由部分成立，本院予以支持。原审法院认定的其他事实正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、《中华人民共和国劳动法》第二条、第六十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第四十四条、第八十二条的规定，判决如下：
&&& 一、撤销安徽省合肥市庐阳区人民法院（2013）庐民一初字第01923号民事判决；
&&& 二、刘英于本判决生效之日起10日内支付单娟未签订劳动合同双倍工资19800元、产假工资5400元，合计25200元；
&&& 三、驳回单娟的其他诉讼请求。
&&& 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
&&& 本案二审案件受理费10元，由刘英负担。
&&& 本判决为终审判决。
&&& 审判长　&&& 　陆建群
&&& 审判员　&&& 　张　勇
&&& 审判员　&&& 　马枫蔷
&&& 二一四年二月十七日
&&& 书记员　&&& 　李　颖
&&& 附：本案适用的相关法律条文
&&& 《中华人民共和国民事诉讼法》
&&& 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
&&& （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
&&& （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
&&& （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
&&& （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
&&& 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
&&& 《中华人民共和国劳动法》
&&& 第二条在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。
&&& 国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。
&&& 第六十二条女职工生育享受不少于九十天的产假。
&&& 《中华人民共和国劳动合同法》
&&& 第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。
&&& 第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：
&&& （一）劳动合同期满的；
&&& （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
&&& （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者失踪的；
&&& （四）用人单位被依法宣告破产的；
&&& （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
&&& （六）法律、行政法规规定的其他情形。
&&& 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。||||||||||
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说好的“3倍加班工资”去哪儿了？ 法律规定不清晰难落实
说好的“３倍加班工资”去哪儿了？
　　新华网杭州１月２８日电（记者周竟）合家团圆、享受天伦之乐是国人过年的最大愿望，然而因为种种原因，城市中有一大批人在春节假期不得不坚守岗位继续上班。国家规定，法定假期加班至少要有３倍工资，不过记者调查发现，不少人无法领到足额加班工资。法律为何又成了空头支票？
　　部分劳动者加班拿不到“３倍工资”
　　“我已经五六年没回家过年了，从来没有拿过春节的加班工资。”一位在杭州某企业传达室上班的工作人员老刘说。
　　老刘说，他所在企业每天都需要有人看守大门，而这个岗位只有他一个人，所以春节他也要留下来。但是加班工资他从来没拿过，“领导年前拿了点年货过来，也就１箱饼干和１箱牛奶，然后说句辛苦握个手就走了。我也不敢主动问啊。”老刘说，为了饭碗，只能忍了。
　　在某媒体工作的白领陈静也表示，他们每年春节假期都要值班一到两天，但单位不成文的规定是，没有加班费。“领导说他们也参加，也没加班费，我们还能说什么呢？没人傻到为了几百元钱的加班费，让领导对自己落下个斤斤计较的坏印象。所以安慰自己就算当一天雷锋了。”
　　在杭州一个住宅小区当保安的安徽人范健康则表示，他当保安３年了，过年从来没拿过３倍工资，老板都是象征性地给个两三百元钱的红包，加一点年货就应付过去了。
　　记者还随机调查高校食堂厨师、超市收银员等多个需要春节加班的工种，很多人反映拿不到“３倍加班工资”，能有两倍就不错，也有不少人说，他们搞不清到底有多少加班费，“最后都是打在工资卡里的，分也分不清”。
　　“其实不止是春节，其他中秋节、国庆节都一样，都不会足额发加班费的。”还有不少人如此说。
　　“加班费”法律规定不清晰难落实
　　记者查询劳动法，其第四十四条规定，“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”然而对于工资基数怎么界定，又如何计算，国家法律却没有给出明确答案，导致现实中部分加班劳动者的利益受损。
　　“国家统计局发布的《关于工资总额的组成》明确，工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴等，所以理论上来说，加班工资的计算基数包括所有收入，但实际上，很多单位在发放的时候，基数只算岗位工资，把奖金什么都排除在外。”浙江金道律师事务所律师夏家品说，法律不完善是导致这类问题出现的主要原因。
　　记者注意到，近年来为了规范工资支付，多数省份都出台了地方的工资支付办法，对加班工资如何计算也做出了规定，但各省之间的规定千差万别，一些规定也不够具体。如浙江省２０１０年修改后的《浙江省企业工资支付管理办法》，对于加班工资只是笼统规定“应当按照《中华人民共和国劳动法》及有关规定支付劳动工资”。
　　此前２００９年浙江省劳动争议仲裁委员会印发了《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》。该意见表示，加班工资以职工所在的岗位（职位）相对应的标准工资为基数，如标准工资难以确定的，可以按劳动合同有约定的，按劳动合同约定的工资为基数；劳动合同没有约定的，实行岗位技能工资制的单位，以职工本人的岗位工资与技能工资之和为基数；岗位、技能工资难以确定的，以上月职工正常工作情况下的工资为基数，同时应扣除绩效、奖金和物价补贴；难以区分工资、奖金、物贴等项目的，以职工上月实得工资的７０％为基数。
　　“规定很复杂，也有不合理的地方，如工资基数要扣除绩效、奖金，这是没有道理的，７０％的基数也是没道理的，都损害了劳动者的权益。”浙江浙杭律师事务所律师姜海斌说。
　　劳动者维权势弱顾虑“丢工作”
　　除了法律的缺陷外，记者发现劳动者本身的维权意识淡薄，也是造成加班工资成空头支票的原因。
　　“我们是干活的，能向谁说这个事情呢？一反映，说不定饭碗都丢了。”老刘说，他对收入的态度是，给他多少就是多少，从来不多嘴。
　　像老刘这样，很多利益受损的职工不敢向自己所在的单位和企业维权，认为“为了加班工资得罪了领导，肯定不划算”。也有职工反映，如果去申请劳动争议仲裁，费时费力，也不划算，综合考虑只能忍气吞声了。
　　浙江省劳动人事争议仲裁委员会的工作人员潘琦表示，来他们这里要求解决问题的以追讨工资为主，为加班工资维权较少，而且讨加班工资的多数也是将要离职的人，在职的很少。“大家的顾虑的确比较多，这是现实。”潘琦说。
　　专家表示，在健全法律的同时，劳动者本身也要提高维权意识，同时国家也要营造良好的投诉环境，免去他们维权的后顾之忧。国家相关部门还需要改变工作方式，加强对加班工资发放的监管，主动发现这类问题，帮助劳动者维权。同时也希望国家能够尽快出台统一明确且清晰的加班工资计算规定。
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如何上法庭追讨加班工资？人民法院为您出谋划策
法院一般只“保护”两年以内的加班工资
　　过年了，如果碰到老板拖欠工资、或者工钱没有足额发放的情况，着实令人头疼，有些最终还闹上了法院。那么，劳动者如何进行维权才更有效呢？昨天，浙江嘉兴中级人民法院的法官，为劳动者的正确维权给出提示。
　　加班工资追索注意保存证据
　　劳动争议案件主要集中在追索劳动报酬、解除或终止劳动合同下的经济补偿或赔偿以及补缴社会保险等几类。
　　加班工资的追索，劳动者败诉或者部分败诉的原因往往是证据欠缺。
　　劳动者主张支付加班工资，首先应就加班事实提出初步的证据。初步证据要求其实是非常低的，可以是两个以上工友的证人证言。但有许多劳动者往往只是提供一个书面的证人证词，而没有申请证人出庭作证。由于法律规定证人必须出庭作证，所以这些书面证词就起不到证据的作用。
　　其次，劳动者应就加班工资的基数提供证据，这就涉及到劳动者对日常证据的收集和保管。比如工资条，有些人平时不太注意保管，看过后随手就丢了，等起了纠纷需要的时候就没有了证据。
　　另外，仲裁时效也是劳动者主张加班工资必须面对的法律问题。目前，浙江省劳动仲裁和人民法院一般只支持两年以内的加班工资，超过这一期限以上的加班工资就难以受到保护。
　　解除劳动合同切勿维权不当
　　解除劳动合同方面的争议，经常会出现劳动者败诉的情况。法官说，这时常是由于劳动者维权不当造成的。
　　比如平湖一名卢姓劳动者因向用人单位要求工资待遇，被用人单位口头辞退，他在没有拿到用人单位书面解除劳动合同通知书的情况下，当天就办理了工作交接，不去上班了。事后，他以用人单位违法解除劳动合同主张赔偿金，结果被判败诉。法院认为其在接到用人单位口头辞职后并未表示异议，应视为双方合意解除劳动合同。这种情况下，他可以主张经济补偿金而非赔偿金。
　　另外还有一种较为普遍的情形是，劳动者先以某个自身理由比如身体不适、路途远等提出辞职，然后再以用人单位存在不缴社会保险、拖欠加班工资或不订立劳动合同等为由，称自己是因为用人单位存在这样那样的违法情形所以才离职的，进而要求用人单位支付经济补偿金或赔偿金。但事实上，因为之前存在劳动者自愿离职这一事实，所以仲裁和法院会对其离职后的另一种说辞不予认可。
　　&五险一金&只有养老保险可补缴
　　完整的社会保险是&五险一金&，但根据法律规定，其中只有养老保险是可以补缴的。很多劳动者不知道这点，要求用人单位补缴其余的一些险种比如医疗保险、失业保险等等，另外还有公积金。那么，这些请求显然难以得到法院的支持。
　　根据法律规定，除养老保险外，其余险种如果用人单位没有缴纳，劳动者可以就实际造成的损失主张赔偿。至于公积金，只能通过向公积金主管部门投诉的方式解决。
&&&&&&& （每日商报）
杭州网—每日商报
张玎 田舍郎 鲁英
张菲菲(实习)
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