论文发表、论文指导
周一至周五
9：00&22：00
浅谈房地产案件的执行
&&&&&&本期共收录文章20篇
　　[关键词]房地产案件;依据;措施 中国论文网 /2/view-473400.htm　　 　　一、关于房地产案件执行依据及基本做法 　　人民法院在执行中为了减少和避免合法性和有效性受到被执行人以及案外人的质疑。按照《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定,人民法院查封、扣押财产时,被执行人是公民的,应当通知被执行人或者他的成年家属到场;被执行人是法人或者其他组织的,应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的,不影响执行。被执行人是公民的,其工作单位或者财产所在地的基层组织应当派员参加。对被查封、扣押的财产,执行员必须造具清单,由在场人签名或者盖章后,交被执行人一份,被执行人是公民的,也可以交他的成年家属一份。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》中有关条款又规定,被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其抚养家属的生活必需品。采取前款措施,人民法院应当作出裁定。对有产权证照的动产或不动产的查封,应当向有关管理机关发出协助执行通知书,要求其不得办理查封财产的转移过户手续,同时可以责令被执行人将有关财产权证照交人民法院保管。必要时也可以采取加贴封条或张贴公告的方法查封。既未向有关管理机关发出协助执行通知书,也未采取加贴封条或张贴公告的办法查封的,不得对抗其他人民法院的查封。上述条款是对人民法院采取查封措施作出的具体明确的规定,也是人民法院对被执行人所有的房地产采取执行措施时所应具备的形式要件。执行中不仅要做到形式要件完备,还要注意: 　　1.人民法院对房地产实施查封或者进行实体处理前,应当查询该土地、房屋的权属。 　　2.人民法院在房地产案件执行过程中,土地、房屋权属的确认以国土资源、房地产管理部门的登记或者出具的权属证明为准。 　　3.人民法院对可以分割处分的房屋应当在执行标的额的范围内分割查封,不可分割的房屋可以整体查封。 　　4.人民法院可以对土地使用权、房屋实施预查封、轮侯查封。预查封的效力等同于正式查封。 　　5.人民法院将涉案房地产依法定程序拍卖或变卖后的所得价款,用于清偿债务,如房地产已抵押给其他债权人,抵押权人应优先受偿,人民法院对涉案房地产经三次拍卖仍流拍,应当再进行一次变卖,如变卖不能,申请执行人又不同意以物抵债的,解除查封,将房地产退还被执行人。 　　6.人民法院对土地使用权的执行。如果被执行人只交了部分土地出让金而取得土地使用权的,其土地使用权拍卖所得价款优先支付土地出让金和国家税收,余额清偿债务。如果执行的房产的土地使用权是划拨方式取得的,经土地管理部门,房产管理部门批准后该土地使用权连同地上建筑物构筑物一并拍卖。如拍卖底价中包含土地使用权的,拍卖成交后应将拍卖所得价款优先支付土地出让金及税收,余额清偿债务。 　　二、关于房地产执行中的措施及方法 　　1.对只有房屋所有权证,而没有土地使用权的房屋的执行。在执行该类房地产案件时,法院应当及时到土地管理部门调查取证,查明被执行人房产所占用的土地详细情况,并针对不同情况采取不同的执行措施。如果被执行人房产所占用的土地可以补办土地使用权手续的,应当要求被执行人补办手续,然后再采取相应强制执行措施。如果被执行人房产所占用的土地使用权不能补办土地使用权手续,但相关部门又认定该房产不属于非法建筑的,法院可直接对被执行人的房屋所有权予以执行;如相关部门认定该房产为非法建筑,法院则不予执行。 　　2.对房屋所有权和土地使用权不属于同一权利人的房地产的执行。当前,我省房地产尚没有建立统一登记制度,房屋和土地的登记分别由房地产管理部门和国土资源部门分别进行登记,分散的登记制度带来了很多弊端,土地使用权和其上的房屋所有权有时被登记在不同的主体名下,便是弊端之一。人民法院在房地产案件执行实务中碰到这种情况时,处理起来颇为棘手。对此,《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第六条采取了尊重客观事实的态度,因为这种不正常的现象是国家公权分权不尽合理、权利交叉运行造成的,不可能由人民法院在执行程序中解决。如果房屋所有权人和土地使用权人是同一的,则人民法院在查封时必须同时查封,在变价处理时,则必须坚持“房随地走”或者“地随房走”的原则。如果土地使用权和房屋所有权归属不属同一主体的,则只能对被执行人的土地使用权或者房屋所有权进行查封和变价。 　　3.对未经过户登记房地产的执行。未经过户登记房地产实际上包括被执行人已实际拥有或被执行人已实际转让但均未办理过户登记两种情况。我国法律虽规定房地产转让应办理登记手续,最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》规定,被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人,第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产,但尚未办理产权过户登记手续的,人民法院可以查封、扣押、冻结;第三人已经支付全部价款并实际占有,但未办理过户登记手续的,如果第三人对此没有过错,人民法院不得查封、扣押、冻结。因此执行实践中常常遇到这样的问题,对于已经办理权属登记,在被执行人名下的房地产的执行,往往因为该条司法解释的规定引起执行异议,对该类问题的处理,主要是看人民法院采取查封的时间和被执行人和第三人买卖房屋的时间先后,且第三人是否真正实际占有。在坚持登记为准则的原则下,引入了过错原则。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结的规定》第17条确定了第三人过错原则。 　　4.不同情况下预售商品房的处理。房地产开发商依照相关规定,取得商品房预售许可证后与购房人签订的商品房销售合同中所指向的商品房,按照我国房屋所有权取得的一般原则,预售商品房在尚未取得产权证照时,其权属仍归房地产开发商,当房地产开发商为被执行人,开发的房地产为执行标的物时,对已全部支付或部分支付购房款但未取得所有权的购房人权益如何进行保护,是房地产执行中应当注意解决的问题。 　　5.对共有房地产的执行。共有房地产是指某一房地产的所有权由两人以上共同享有,它又分为按份共有和共同共有两种形式。特别应注意:法院不能在共有人未对共有房地产进行财产分割前即采取执行措施。实际执行中,法院可以采取“听证分割执行和诉讼分割执行”相结合的方式对共有房地产予以执行。共有房地分割后,共有关系消灭。执行人员根据分割协议或分割裁判确定的内容不同,采取不同的执行方法。 　　6.对拍卖、变卖不能或流拍后申请执行人又不愿以物抵债的房地产的执行。在房地产案件执行中,常常会遇到一些不能即时或不宜拍卖、变卖以及经三次拍卖流拍后申请执行人又不愿按以物抵债的形式接受的房地产,一般情况下,法院会将该房地产退还被执行人,中止案件的执行。为了更加有效地、最大的保护申请执行人的合法权益,我们可以通过对房地产的使用收益权的执行,可以兼顾申请执行人和被执行人双方的利益,实现执行经济原则;同时也最大限度地保护了双方的合法权益。 　　7.房地产买卖经法院判决,确定为有效,但无法办理产权初始登记的执行。随着经济发展,人民生活条件的改善,房地产开发、建设、销售异常火爆,房地产行业开发建设异常火爆,房地产开发商也不断钻法律空白和违法经销房地产。众多当事人所购房产只能占有、使用,并不能取得房屋产权证书,只能通过诉讼程序解决,诉讼后虽然判决房地产买卖有效,但执行中,房地部门以开发商没有交纳足够土地出让金为由,不予办理房屋产权登记。 　　作为执行机构认为:第一,法院应查封开发商其他房产及财产,通过评估、拍卖财产后,交纳土地出让金,以办理产权初始登记。第二,请求政府有关部门严格管理监督开发商在建设、出售房地产环节,避免欠费和手续不全的情况下出售、抵债房产情况出现。第三,如果开发商无能力交纳土地出让金的,政府有关部门能否协调房地产部门就此类情况先行办理产权手续,避免当事人向法院诉讼、造成当事人与法院的矛盾,引起不必要的上访。 　　 　　收稿日期:□ 　　(编辑/穆杨)
转载请注明来源。原文地址：
【xzbu】郑重声明：本网站资源、信息来源于网络，完全免费共享，仅供学习和研究使用，版权和著作权归原作者所有，如有不愿意被转载的情况，请通知我们删除已转载的信息。
xzbu发布此信息目的在于传播更多信息，与本网站立场无关。xzbu不保证该信息（包括但不限于文字、数据及图表）准确性、真实性、完整性等。北京市高级人民法院关于印发《北京市法院执行案件办理流程与执行公开指南》的通知
聚焦命中&& 转第条
显示法宝之窗
格式优化文本
北京市高级人民法院关于印发《北京市法院执行案件办理流程与执行公开指南》的通知
【发布部门】 【发文字号】 京高法发[号
【发布日期】 【实施日期】
【时效性】 【效力级别】
【法规类别】
【全文】【】 &&&& 北京市高级人民法院关于印发《北京市法院执行案件办理流程与执行公开指南》的通知
（京高法发z号）
市第一、第二、第三中级人民法院，北京铁路运输中级法院；
各区、县人民法院，北京铁路运输法院：
　　现将《北京市法院执行案件办理流程与执行公开指南》印发给你们，请认真贯彻落实。执行中有何问题，请及时报告市高级法院执行局。
　　特此通知。
北京市高级人民法院
二○一四年四月十八日
　　北京市法院执行案件办理流程与执行公开指南
　　为规范执行案件办理流程，推进执行信息公开，保障执行工作高效、规范、公开、文明进行，根据《》及相关司法解释、《》和《》等规定，结合北京市法院执行工作实际，制定本指南。
第一章　执行准备与启动
　【承办人确定】
　　执行案件立案后，遵循随机原则确定承办人。但出现同一被执行人的系列案件等特殊情况的，执行机构负责人可以变更或指定案件承办人。
　【执行前的审查处理】
　　案件受理后，应当及时对有无采取财产保全措施及其具体情况进行审查核实，并对需要办理续封手续的及时依法办理。
　　执行承办人应当对执行案件是否符合法律、司法解释规定的受理条件进行审查，并根据执行依据确定执行内容。
　【执行通知】
　　案件承办人应当在收到执行案件后规定期限内向被执行人发出执行通知，并可以立即采取强制执行措施。
　　执行通知应责令被执行人履行执行依据确定的义务及法律规定的义务，并告知其不履行义务的法律后果。
第二章　财产调查
　【传唤被执行人】
　　案件承办人根据案件执行的实际需要及时传唤被执行人或者其法定代表人、负责人、直接责任人员等到指定场所接受询问，查明被执行人的财产状况和履行义务的能力。
　【责令被执行人申报财产】
　　案件承办人应当向被执行人送达报告财产令，责令被执行人报告财产情况。
　　报告财产令中应当写明报告财产的范围、期间、拒绝报告或者虚假报告的法律后果等内容。
　　对被执行人报告的财产情况，案件承办人可以依申请执行人的申请或者依职权调查核实。
　【申请人对财产申报信息的查询】
　　对被执行人报告的财产情况，申请执行人请求查询的，应当准许。申请执行人对查询的被执行人财产情况应当保密。
　【依申请进行财产调查】
　　案件承办人应当告知申请执行人向执行法院提供被执行人的财产线索或被执行人的下落情况。
　　对申请执行人提供的明确、具体的线索、情况，应当及时进行调查、核实和处理。
　【依职权进行财产调查】
　　对被执行人的财产状况及身份信息，应当通过财产查控系统进行统一查询。
　【采取搜查措施】
　　被执行人不履行法律文书确定的义务并隐匿财产，或被执行人拒绝按人民法院的要求提供其有关财产状况的证据材料的，人民法院有权发出搜查令，对被执行人及其住所或者财产隐匿地进行搜查。
　　采取前款措施，由院长签发搜查令。
　　搜查时，搜查人员应当按规定着装并出示搜查令和身份证件。搜查对象是公民的，应通知被执行人或者他的成年家属到场以及通知基层组织派员到场；搜查对象是法人或者其他组织的，应通知法定代表人或者主要负责人到场，有上级主管部门的，也应通知主管部门有关人员到场。搜查应制作搜查笔录，并且根据实际需要进行录像或拍照。搜查中发现的财产，依法予以查封、扣押，并制作查封、扣押财产清单，由在场人签字。
　　搜查女性身体的，应由女性执行人员或法警进行。
　【委托律师调查】
　　依申请执行人的申请，可以向其代理律师发出调查令，就被执行人可供执行的财产进行调查。调查令应当载明持令人的姓名、调查的具体事项、调查令有效期限等内容。
　　持令人应当按照人民法院的要求正确使用调查令，并确保调查收集的证据和资料真实、完整。调查结束后，持令人应当在七日内将调查结果提交人民法院。持令人因故未使用调查令的，应当于调查令有效期限届满之日起七日内，将调查令正本及回执缴还人民法院。
　【公告悬赏】
　　被执行人或其法定代表人（主要负责人）下落不明，或者被执行人隐匿、转移财产的，申请执行人可以申请人民法院采取公告悬赏的方式进行查找。赏金的数额或比例由申请执行人确定并承担。
　　人民法院应当及时对申请执行人的公告悬赏申请进行审查。符合相关条件的，决定发布悬赏公告。悬赏公告应当载明被执行人的姓名或名称、住所地、尚未履行的债务、赏金数额等情况。
　　悬赏公告发布后，对提供线索的人员，应当按照提供线索的先后顺序进行登记。对提供真实有效线索，使案件得以全部执行或部分执行的人员，应当按照悬赏公告的承诺向其颁发赏金。
第三章　财产控制
　【及时控
　　??????尊敬的用户，您好：请后查看全部内容；如果您还不是用户，请申请免费试用或致电400-810-8266成为法宝用户。谢谢！您也可通过进行单篇购买，支付成功后即可立即查看本篇内容。
&北大法宝：()专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案，是全国目前数据最丰富、内容最权威、功能最强、更新最快、用户最多的综合法律信息平台。北大法宝为您提供丰富的参考资料，。欢迎。法宝快讯：&&&&
本篇【】 &&&&&&关注法宝动态：&论我国房地产的查封、拍卖及其执行措施的完善
来源：中国法院网
作者：殷文辉
　　　内容摘要：随着经济的发展和经济纠纷的日益增多，房地产作为大宗的不动产进入市场参与流通日益频繁，法院对涉案房地产的查封、拍卖不断增多，由此产生对房地产权和他项权利的冲突等问题。本文以不动产强制查封、拍卖的法理理论为基础，重点阐述了房地产强制执行中查封和拍卖的内涵和本质，并结合最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》（以下简称《执行规定》），对实践中房地产查封拍卖具体适用中存在的问题进行剖析；进而梳理了查封、拍卖的指导原则和完善措施，合理平衡房地产强制执行中各方主体的利益，以规范强制查封拍卖的运行程序。
　　关键词：强制执行　查封拍卖　产权转移　利益平衡　　
　　一、强制执行中不动产查封和拍卖的思考
　　（一）强制查封、拍卖的内涵
　　拍卖源于拉丁语augere，本意是“增加”，是一种古老而又特殊的订立买卖同的方式。人类历史上最早有文字记载的拍卖活动是古希腊著名历史学家希罗多德在其所著的《历史》一书中对古巴比伦拍卖新娘的一段描述。[1]现在，台湾学者杨与龄先生对强制执行拍卖的定义是“将查封标的物由应买人当场公开竞争出价，而卖与出价最高之人，以卖得价金清偿债权之执行行为”。[2]
　　执行机关基于强制执行的公法关系依职权进行的强制执行是公法上的行为，执行拍卖作为一种变价的方法和手段，是强制执行程序中十分重要和常用的一种执行措施，其与查封一样，均为国家执行机关基于公权力而实施的执行行为。拍卖既然是一种执行行为，自然也应属于公法上的处分行为。
　　一切制度都是历史的产物，查封制度也如此。罗马民事诉讼程序中的扣押之诉(per pignoris capionem)可谓是查封程序的最初形式。扣押为债权人不经审判程序，对不履行债务者的财产直接实施拘押，以迫使其履行给付的行为。[3]可见，查封是由法院掌握受扣押的财产，“扣押”的目的就是要阻止债务人处分其财产（出卖财产或将财产赠与他人），并且如果债务人不自动清偿债务，便拍卖扣押财产，用所得价款来偿还（拖欠的）债务。[4]
　　在执行程序中，往往需要较长一段时间，为防止执行标的物被转移、隐匿、毁损或设定新的负担，有必要对其进行查封，剥夺债务人对该标的物处分权，而由执行机关进行控制，从这个意义上说，查封是一种保全性或控制性执行措施，具有对债务人的特定财产进行保全和控制的功能。另一方面，债务人对其财产有占有、使用、收益和处分的权利，执行机关欲通过强制性程序对其进行处分，须先取得对该特定财产的处分权，查封实际上是将债务人对其特定财产的处分权收归国家，从而为进一步采取换价提供了前提和根据。
　　（二）强制查封、拍卖在不动产执行中的适用
　　我国《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（简称《查封规定》）第9条对不动产查封作出了具体规定：“查封不动产的，人民法院应当张贴封条或者公告，并可以提取保存有关财产权证照。查封、扣押、冻结已登记的不动产、特定动产及其他财产权，应当通知有关登记机关办理登记手续。未办理登记手续的,不得对抗其他已经办理了登记手续的查封、扣押、冻结行为。”
　　探究这条规定背后所隐含的查封制度的实质无非是想通过限制债务人对被查封物的处分权，确保对该权利处分的控制，以查封物的交换价值担保有关的债权的实现。而由于不动产在空间上不能被移动，所以对不动产处分权的控制并不需通过直接控制物本身来完成，只需在流通环节采取必要的限制处分措施就可以起到预期的目的。但由于不动产的自然属性，尽管该处规定了不动产查封可以采用加贴封条或张贴公告的形式，但仅以必要为限，所谓“必要”，法律没有明确，但应理解一般情况下不能采用此种方式，而应采用登记的方式。
　　另一方面，从目前我国房地产拍卖业务的主要来源来看，法人和自然人委托的房产还没有大规模地走向拍卖市场，法院和金融部门委托的强制拍卖占据了房地产拍卖的主要部分。实践中，拍卖产生房屋产权转移的法律效果。2004年最高人民法院法院、国土资源部、建设部联合发布的《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若千问题的通知》(法发【2004】5号)对于房屋、土地权属的转移作出了特别的规定，其第27条规定：“人民法院制作的土地使用权、房屋所有权转移裁定送达权利受让人时发即生法律效力，人民法院应明确告知权利受让人及时到国土资源、房地产管理部门申请土地、房屋权属变更、转移登记。国土资源、房地产管理部门依据生效法律文书进行权属登记时，当事人的土地、房屋权利应追溯到相关法律文书生效之时。”原则上规定法院作出的土地使用权、房屋所有权转移裁定送达权利受让人时发即生法律效力，但仅赋予当事人以登记请求权，只有经过登记后方可产生物权变动的效果，当事人一旦进行登记，其物权变动的日期则从法院作出权属转移的裁定生效之日起算。《拍卖规定》第29条的规定，不动产拍卖成交或者抵债后，其所有权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移，而不以办理过户登记为要件。
　　可见，在拍卖程序中，查封登记、公开拍卖等一系列执行行为本身足以起到公示作用，不需要再另以登记进行公示。当然，买受人或债权人取得不动产的所有权之后，国家公权力对该不动产的干预即告结束，该不动产重新进入正常的民事交易链条之中，其物权变动即应遵循民事实体法的有关规定。故买受人或债权人须对该不动产变动情况进行登记后，其能对其进行处分，以维护交易秩序和交易安全。
　　二、实践中房地产查封、拍卖中存在的问题梳理与分析
　　（一）房地产的查封中存在的问题
　　1、执行中重复查封的规制
　　有关的法律和司法解释早已明确规定法院对同一标的物禁止重复查封,但在实践中却屡禁不止,且经常发生令房地产管理部门左右为难的事:稍后查封的法院要求协助办理转让手续,不协助就要对有关人员采取拘留、罚款等措施;最先查封的法院得知后也要对有关人员采取强制措施,并责令赔偿损失,理由是未经解除查封即协助他人转移涉案财产。因此，这一问题仍有探讨的必要，房地产重复查封的原因是多方面的,有利益驱动的因素,更多的是由于房地产的特性因素，如有些案件诉讼、执行标的不大而房地产价值量较大,有时房价会因交通改善、区域规划方案调整而暴涨,机械执行不得重复查封的禁令,显然不利于保护其他债权人的合法权益,因此房地产重复查封有一定的合理性。
　　建议最高人民法院对房地产查封作出新的规定:允许重复查封,但稍后查封的法院应书面通知最先查封的法院;对该房地产的处理,由最先查封的法院进行,其他法院的查封自动解除;稍后查封的法院需提前处分该房地产的,应征得最先查封法院的同意;处分后的价款的分配,由负责处分的法院按在房地产管理部门登记的查封顺序进行。
　　2、登记时间与查封时间不一致的调谐
　　按照房地产管理法和其他相关法律法规的规定，房地产交易与产权登记，需要一定的时限。在这段时限，如果法院前来查封，房地产管理部门是否应当受理协助执行，也不是十分明确。实践的做法是:如该业务件己收件，但未至规定的办结时限，则应通知当事人办理退件手续，然后再受理法院的协执；如该业务件确己符合办理变更或转移登记条件，并且己至规定期限，则无论是否己办产权证，都应预先告知有关法院；由于协执标的实际己经发生变更，无法予以协执，应由法院先行通知房地产管理部门将此证注销，然后办理过户登记手续。这种做法仅是一种探索，有待进一步规范。
　　3、抵押登记房地产与已备案登记的预购商品房查封问题归纳
　　已经抵押登记的房地产和已备案登记的预购商品房能不能查封或进行实体处分,一直就存在着模糊的认识。有人认为任何情况下皆可进行查封及实体处分,甚至主张法律文书上明确以房地产抵债的要优先于抵押权;有些房地产管理部门的工作人员则认为任何情况下均不可进行查封及实体处分。其实这一问题不可一概而论。
　　（1）已经抵押登记的房地产是可以查封的,但应明确查封的是抵押担保范围以外的房地产余额;法院还应将查封事宜及时通知抵押权人,而且查封不得限制抵押权的行使;抵押权人、法院均可进行实体处分,但处分房地产所得的价款,应当在抵押权人优先受偿后,其余额部分才可用于清偿申请执行人的债权。
　　（2）已备案登记的预购商品房能否查封或强制实体处分,应区别对待。如果被申请保全人或被执行人是预购人,当然可以查封或强制实体处分;如果被申请保全人或被执行人是开发公司,对已备案登记的预购商品房则不能查封或强制实体处分,但法院应及时书面通知未交足购房款的预购人(愿意合同约定只预付定金或部分购房款),在诉讼或执行期间补交购房款必须通过法院或向规定的第三人提存。
　　（二）房地产的强制拍卖中存在的问题
　　1、竞买保证金交纳的措施细化
　　根据《拍卖规定》第13条规定，拍卖不动产、其他财产权或者价值较高的动产的，竞买人应当于拍卖前向人民法院预交保证金。应当预交保证金而未交纳的，不得参加竞买。申请执行人参加竞买的，可以不预交保证金。
　　实践中，竞买人应当交纳一定比例的保证金并无异议。但是，经常出现这样的情况:拍卖的被执行人财产是一栋楼房中的数套房屋，每一套房屋都独立存在且经过单独评估，建筑面积、评估价都一模一样。某竞买人想买其中任意一套，竞买登记时只交纳了一套房屋的保证金。对于该竞买人在竞买登记时是否应当明确竞买标的，如果没有指明竞买标的能否参加所有房屋的竞买，《拍卖规定》及其他司法解释均无规定。
　　笔者认为，如果要求竞买人在登记时就指明竞买的具体房屋，由于登记时不允许竞买人互通信息，很可能出现有的房屋有多个竞买人登记，而有的房屋连一个竞买人都没有。这样，没有人登一记竞买的房屋和只有一个人登记竞买的房屋，因为不符合拍卖的竞争特性而取消拍卖，不得不再举行一次拍卖会，不符合执行经济原则和效率原则;登记在一个房屋下面的多个竞买人也只有一人能买到该房屋，打击了竞买人的竞买积极性。而如果要一个只想买一套房屋的竞买人交纳数份保证金，则明显增加了竞买人交纳保证金竞买的困难，很可能会使竞买人在登记时就知难而退，不利于吸引更多的人参加竞买，拍卖的效果也大打折扣。
　　因此，在对于同一宗被执行财产中可以分开拍卖的若干部分，如果每部分的自然状态和价格基本相同，应当明确规定竞买人可以交纳一份保证金而参与所有部分的竞买，一旦成交，则丧失其余部分的竞买资格。如果想竞买多个部分，则竞买登记时应当按照希望竞买的数量交纳多份保证金。
　　2、拍卖次数和公告期限问题的释解
　　根据《拍卖规定》28条，对于不动产或者其他财产权可以进行三次拍卖。第11条，拍卖不动产或者其他财产权的，应当在拍卖15日前公告。据此规定，如果对于不动产或者其他财产权需要进行三次拍卖，仅仅公告期就需要45天。
　　笔者认为，对于不动产或者其他财产权的拍卖仍应当以两次为限，第二次拍卖公告期以5个工作日为宜。首先，大多数需要进行第二、第三次拍卖的案件，其原因并非是潜在的竞买人没有足够的时间了解拍卖标的，而是因为他们知道不动产拍卖可以进行三次，而且保留价一次比一次低。所以前两次拍卖时干脆不登记，即使登记了也是到拍卖会上观察其他竞买人的情况而不积极应价。
　　竞买人的消极等待一方面促使执行法院不得不一次又一次降低保留价，从而损害了案件双方当事人的利益，另一方面也使前次拍卖形同虚设，既浪费了有限的司法资源，又提高了拍卖成本。其次，如果最高法院规定不动产或者其他财产权可以进行三次拍卖的初衷是希望通过三次公告让社会公众了解拍卖标的，笔者认为第一次的公告期已经足够达到这个目的，再行拍卖的公告期可以适当缩短。第二次、第三次拍卖的竞买人基本还是第一次登记的竞买人，新增加的竞买人也都是因为有降低拍卖保留价的预期才加入到后面的拍卖中的。由此可见，增加拍卖次数、延长公告期基本上没有实际意义。
　　3、拍卖房地产上各种负担权利冲突和处理
　　在强制执行拍卖程序中，对于拍卖标的物上存在的担保物权、用益物权等负担的处理，我国《民事诉讼法》及《执行规定》对在强制执行拍卖中，对不动产上的各种权利负担应如何处理没有明确规定。世界各国及学界的观点有所不同，形成了承受主义、涂消主义、剩余主义三种不同的立法原则。
　　所谓“承受主义”，是指拍卖不动产上有优先于执行债权的担保物权或用益物权等负担时，该种负担不因拍卖而消灭，而是继续存在于不动产之上，由拍定人承受。“涂消主义”，也称负担消灭主义，是指执行标的物上有担保物权负担时，其权利因拍卖而消灭。拍定人取得该标的物后，不承受先前存在于该标的物上的任何负担。“剩余主义”，是指执行标的物由后顺位的优先权人或普通债权人申请拍卖时，用卖得的价金清偿优先债权及强制执行费用后尚有剩余时，才能够进行拍卖。[5]
　　我国《拍卖规定》借鉴国外立法例，对拍卖不动产上担保物权及其他优先受偿权处理采取了剩余主义条件下的涂销主义原则，而对拍卖财产上之租赁权及其他用益物权则采剩余主义条件下的承受主义原则。[6]该拍卖不动产上各种负担处理之原则符合强制执行拍卖利益平衡原则，基本上建立在强制执行拍卖公法说之前提下，但《拍卖规定》第31条第1款同时赋予当事人协商处理拍卖不动产上各种负担的权利，这样的规定与《拍卖规定》所承认的强制执行拍卖公法性不相吻合，导致自相矛盾的结果，而且，如果赋予当事人协商处理拍卖不动产上各种负担的权利，不但不能维护强制执行拍卖的公信力，而且会导致新的纠纷出现，在强制执行拍卖救济程序不完善的情况下，也容易使执行程序复杂化，造成执行不经济；同时拍定人的权利状态不安定，会减少竟拍人的数量，降低拍卖价金，损害执行债务人和执行债权人的利益。
　　因此，应当取消《拍卖规定》第31条第1款关于当事人协商处理拍卖不动产上各种负担的权利。另外，《拍卖规定》第31条第2款规定，对拍卖财产上原有的租赁权继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当将其除去后进行拍卖规定。但实践中对如何除去拍卖财产上原有的租赁权、除去租赁权后产生何种后果等问题，在具体适用上出现了不统一，由谁除去租赁合同的效力?是将租赁合同解除还是认定为无效，抑或两者都不是?除去租赁合同效力后利害关系人的权利如何救济?笔者认为，应当在执行分权基础上，由执行裁决机构审查合同是否有效，若无效，自然不再存在优先承租权问题，若合同有效，则应以法院强制拍卖对合同当事人而言系不可抗力为由解除租赁合同而后实施拍卖，至于除去租赁合同效力后利害关系人的权利救济，则应以实体上之异议之诉方式进行救济。
　　三、房地产查封、拍卖的利益平衡和规范措施
　　在程序法特别是在执行领域，法经济学分析方法是最重要的方法之一。科斯指出：在一个零交易成本的世界里，不论如何选择法规，配置资源，只要交易出现，总会产生有效率的结果，在现实交易成本存在的情况下，法定权利的初始配置，会对资源的有效配置产生影响。[7]因此，法律应该在权利界定上使社会成本最小化，能使交易成本最小化的法律就是最适当的法律。作为手段的民事诉讼，特别是执行，更应该追求社会有限资源最优化的配置。
　　(一) 房地产查封措施的指导原则和完善
　　对不动产的查封，同样会引起物权变动，同样需要以一定的公示方式使有关国家机关和第三人知悉查封的事实。依我国民事诉讼法和《执行规定》的规定，因查封所引起的不动产物权变动的公示可以使用查封登记、加贴封条和张贴公告等方式。
　　但是，加贴封条和张贴公告的公示作用又有着很大的局限性。不动产查封作为程序上限制物权变动的一种手段，应和实体法上规定的物权转移的公示方式相一致。而民法上不动产的物权转移以登记为公示方式。正是因为登记记载着不动产物权存在和变动的状况，无论是司法上的不动产交易，还是有权机关的强制措施，第三人或法院往往会到不动产登记机关查询不动产的权属状况，并据此决定是否可以实施查封，是否进行交易。如果仅仅加贴封条和张贴公告的方式进行公示，一旦封条或公告因自然原因脱落或当事人、案外人故意将其损毁，不动产查封的事实就无以表征，往往难以避免不同国家机关在行使权力过程中发生冲突，也难以避免执行当事人与交易第三人之间引发各种权利和利益的矛盾冲突。
　　而更有作用的查封登记方式，其应该在何时进行，我国的“查封规定”中没有规定。在日本在不动产查封的运作实践中，均系先嘱托登记机关为查封登记后，再将裁定送达债务人，故大部分查封都是在查封登记后而非到现场完成具体的查封行为后才发生效力。日本民事执行法第48条第1款规定，做出强制拍卖的开始决定后，法院书记官，必须立即委托与该开始决定有关的扣押登记。我国台湾地区在1996年新修订的强制执行法第76条第3款更明确规定，对于己登记的不动产，执行法院在查封时应首先通知登记机关办理查封登记。当然不论立法如何规定，因查封登记具有极强的公示力，在查封过程中尽早进行查封登记应该说是防止各种纷争的最有效的办法。这一实务经验和立法动向，值得我们在将来的强制执行中予以借鉴。
　　笔者认为，登记是不动产查封最为恰当的公示手段，它可以有效地协调各种利益，它应作为查封成立的必要手段，而张贴公告、加贴封条可以视情况与登记配套使用，不宜单独使用。在法律规定的必要情况下，查封法院可以先加贴封条或张贴公告，在条件成就以后应迅速补办查封登记。惟有通过这种恰当的公示方式，才能使其他机关与相关第三人能最大知悉被查封的事实，避免重复查封或因此给第三人带来意外的损害。除此以外，它还可以限制债务人再次处分该查封物，这种限制不只是以严格的法律责任来阻止不诚实的债务人的恶意处分，而且还以其公示的效果，使第三人能知悉不动产已被查封的事实，自觉避免无效的交易查封才能获得预期的效力。在这样的制度设计前提下，查封才能达到预期的目的。
　　（二）房地产拍卖的具体实施规范
　　首先，法院拍卖应以投标方式为主。在日本和我国台湾地区，法院拍卖都以投标方式为主，虽然在程序上略显繁琐，但是程序比较明确，对执行人员来说，不需要具有拍卖技巧也能够很好地操作，对于秘密投标，很难围标，竞买人如果有意取得拍卖则产往往必须付出高价，无疑对债权人有利。
　　其次，法院拍卖应该以两次拍卖为限，第一次拍卖的公告期可以适当缩短，拍卖的时间记入执行的期限，从而降低时间成本。由于减少了拍卖次数，第一次拍卖的保留价降低幅度可以适当加大，通过减少拍卖的次数，实际上也节省了司法资源，降低了费用。　
　　最后，法院拍卖应该取消“流拍后，拍卖物在不能以物作价抵债的情况下，须将房产退还给被执行人”的规定。由于这一规定错误地进行了权利配置，增加了社会成本，而该条款的存在，债务人可能采取不当手段影响评估机构，导致保留价被人为提高，最后形成流拍的局面，使得债务人取得了优势地位，从而损去了债权人的利益。可以规定在流拍后，由法院制定管理人进行强制管理或者在拍卖物上设置强制抵押，强制管理的收益归债权人所有，从而实现债权人利益的最大化。
　　　　　　　　　　　
　　注释：
[1] 中国拍实行业协会著:《拍卖通论》，中国财政经济出版社2003年版，第16页。
[2] 杨与龄著:《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年版，第345页。
[3] [意]彼德罗·彭梵得著：《罗马法教科书》，黄风译，北京：中国政法大学出版社 1992 年版，第 87页。
[4] [法]让·文森, 雅克·普雷沃著：《法国民事执行程序法要义》，罗结珍译，中国法制出版社 2002年版，第 51 页。
[5] 谭秋桂著：《民事执行原理研究》，中国法制出版社 2001 年版，第 410－412 页。
[6] 参见最高人民法院《拍卖规定》第九条、第三十一条。
[7] 盛洪著：《现代制度经济学》，北京大学出版社2003年版，第13页。
（作者单位：北京市门头沟区人民法院）
责任编辑：李金红
相关新闻：
&&&&新华网北京9月7日电 今年是全国人民代表大会成立60周年，中共中央、全国人大常委会5日举行了隆重的...&&nbsp
互联网新闻信息服务许可证 ()网上传播视听节目许可证 (0108276)京ICP备号}