召集但未实际参与聚众斗殴如何处理
来源：中国法院网
作者：钟菁
　　　【案情】
　　2014年1月，赵某因赖某殴打自己的弟弟，约定在某地打架。当晚，赵某约徐某等人乘两辆车到达斗殴现场后，因赖某方人数多，赵某乘坐的出租车被赖某方人员砸碎车窗，赵某乘出租车逃离现场，徐某等人下车后遭到赖某方人员围攻，造成徐某受伤。法院认为赵某纠集他人并积极参与持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。但赵某的辩护人提出赵某当晚乘车离去未实际参与斗殴，其行为属有结果的未遂犯，应当按犯罪未遂定罪。且双方发生械斗的原因是由于赖某过错在先，且赵某未下车、未动手，是否可以认定赵某未持械斗殴，是否可以从轻处罚。
　　【分歧】
　　本案在审理中，大家对以下两个问题存在争议：
　　一、本案中赵某是否构成犯罪未遂
　　第一种观点认为，本案中赵某应构成未遂。根据刑法第292条的规定，聚众斗殴罪的客观方面表现为聚众斗殴，即聚众斗殴由两个复合行为组成：一个是聚众行为，一个是斗殴行为。聚众是指纠集人或召集人，斗殴是实施斗殴行为，本案中赵某只是实施了聚的行为，未实施斗殴行为，赵某一方达到现场后看见对方人多势众，意欲离开，且赵某已经离开，虽然徐某下车后被人砍为轻伤，但是徐某也未动手，故整个相互斗殴行为并未实施，因此，赵某构成未遂。
　　第二种观点认为，本案中赵某已经构成犯罪既遂。共同犯罪中一人既遂整体既遂，本案中赵某已经完成了聚众、纠集、到达现场等行为，且有一人被致轻伤，应已既遂。
　　二、本案系赖某有重大过错所致，且赵某未下车、未动手，是否可以认定为赵某未持械斗殴，是否可以从轻处罚
　　第一种观点认为，赵某自身过错较小，应认定为持械聚众斗殴但可以酌定从轻处罚。本案原因系为赖某殴打赵某弟弟，致使后来发生双方斗殴行为的，赖某具有重大过错，应对该罪负主要责任，赵某虽然聚集了人员，但到现场后未下车，避免了事态的扩大，故可以从轻处罚。
　　第二种观点认为，赵某自身过错较小，并不应认定为持械聚众斗殴。赵某到达现场后，并未下车，所持器械也未使用，不具有危害性，因此，应认定为非持械聚众斗殴，且自身过错较小，可以从轻处罚。
　　第三种观点认为，赵某不应酌情从轻处罚。赵某系聚众斗殴中一方的召集着，虽然未下车、未动手，但其同伙积极参与，其本人并未制止，并导致犯罪既遂，一人轻伤的后果。至于赖某殴打赵某弟弟系本案的起因，但起因与聚众斗殴罪是相互独立的，故不应做为对赵某从轻处罚的原因。
　　【评析】
　　关于第一个争执问题，笔者同意第二种观点。首先，共同实行犯的行为是一个整体，因此，只要一人着手实行犯罪，那么整个犯罪就应视为已经进入着手状态。在这种情况下，如果在场其他共同犯罪人员已经既遂，那么即使有一人未动手，也应视为整体既遂。本案中赵某已经完成了“聚”的行为，即召集人员并与对方约定进行斗殴，同时准备了并持有了斗殴器械，也完成了“斗殴”行为，即赵某等人已经达到了斗殴现场，且该方人员徐某也下了车并被殴斗致轻伤，故赵某犯罪既遂。其次，根据聚众斗殴罪自身特性来看，聚众斗殴罪属于行为犯，综合全案来看，双方已经着实实施斗殴行为，应视为犯罪既遂。
　　关于第二个争执问题，笔者认为，赵某应认定为持械聚众斗殴，且案发起因不应成为本案中从轻处罚的原因。首先赵某在聚众斗殴中起到了召集、组织、策划的作用，应以主犯定罪处罚。其次，单独就聚众斗殴罪而言，赵某主观上具备聚众斗殴的故意、客观上实施了聚的行为和组织斗殴行为，结果上使得徐某受伤，客体上其行为社会公共秩序，应以聚众斗殴罪既遂处罚。然后，赵某虽然没有没有下车，但是其组织的人员均持械，并进行了斗殴犯罪，虽然赵某未使用所持器械，但是其确实持械，具有持械的社会危害性，只是摄于对方人多势众，在犯罪既遂的情况下由于意志意外的原因没有使用器械而已。最后，聚众斗殴的双方均具有互殴的故意，均是聚众斗殴的参与者，对方过错系整个案件起因与构罪关联性不大，不应做为从轻量刑的理由。因此，综合全案案情对赵某应以持械聚众斗殴罪处罚。
　　（作者单位：江西省石城县人民法院）
责任编辑：牟菲菲
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原标题：军人服役期间成“嫌犯” 派出所称信息录入出错　　儋州市新州镇居民吴永健，今年8月成功应聘上了洋浦的一家公司，在入职时，按照公司要求，他需要提供无犯罪记录证明。吴永健到辖区儋州市新英边防派出所开证明时，民警在海南省公安综合信息查询系统里发现，日，海口市龙桥镇美朗村发生的一起打架斗殴事件与吴永健有关。这让吴永健一头雾水，自己当时在广州军区服役，去年12月1日才退伍回家，怎么会莫名成了“嫌犯”？ 　　去派出所开证明，发现自己有案底 　　2012年到2013年底，儋州市新州镇居民吴永健在广州军区服义务兵役，去年12月1日才退伍回家找工作。本月中旬，他成功应聘上了洋浦一家公司，在办理入职手续时，按照相关规定，公司要求他提供无犯罪记录证明。22日，吴永健到辖区儋州市新英边防派出所开证明时，发现自己竟然成了“嫌犯”。 　　新英边防派出所民警在海南省公安综合信息查询系统里查询到，日，海口市龙桥镇美朗村发生的一起打架斗殴事件与吴永健有关。这让吴永健感到莫名其妙，因为他去年12月才从广州军区退役，服役期间也一直在广州，怎么可能在去年2月在海口龙桥镇美朗村参与打架斗殴？ 　　派出所：嫌犯信息录入过程中出错所致 　　吴永健立即向民警出示自己的退役证等相关证件。民警将犯罪嫌疑人的家庭住址和家族人员等信息与吴永健的信息进行核对，初步认定吴永健与这起案件无关。儋州新英边防派出所所长翁明洪表示，应该是海口龙桥镇参与打架斗殴案的“吴永健”的信息，在录入过程中出错，录成了儋州市新州镇吴永健的信息。吴永健只有将错误的信息改过来，派出所才能开具无犯罪记录证明。 　　根据应聘公司的要求，吴永健必须在24日前将无犯罪记录证明交到公司，否则他将失去这份工作。23日，吴永健匆忙赶往海口龙桥派出所核实情况。 　　海口龙桥派出所所长杨春山通过电话与儋州新英边防派出所联系了解情况后，在海南省公安综合信息查询系统里发现，确实有吴永健的犯罪记录，但海口龙桥镇参与打架斗殴案的“吴永健”不是儋州市新州镇的吴永健。随后，海口龙桥派出所给吴永健开具了信息录入有误证明。吴永健返回儋州，顺利开具了无犯罪记录证明。 　　省公安厅介入调查，核实后可修改信息 　　虽然顺利开具了证明，没耽误工作的事，但吴永健心里还是不踏实，如果不消除在海南省公安综合信息查询系统里的犯罪记录，自己的名誉和将来的生活将受到影响。 　　记者昨日获悉，目前省公安厅已介入调查此事，该厅表示，可以确定的是，儋州当事人吴永健与发生在海口龙桥镇的打架斗殴流血案件无关，但吴永健有没有犯过罪，还需进行详细核实，再由主管部门根据核实的情况，按照相关程序进行修改。（廖自如）
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原审被告人刘德喜、叶风平犯寻衅滋事、聚众斗殴罪，原审被告人邓德敏犯聚众斗殴一案刑事裁定书
湖南省常德市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2013）常刑一终字第48号原公诉机关湖南省石门县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘德喜，男，日出生于湖南省石门县；因犯寻衅滋事罪，日被石门县人民法院判处有期徒刑一年，日减刑释放。因涉嫌敲诈，日被取保候审。因涉嫌犯聚众斗殴罪，日被石门县公安局刑事拘留，同年11月20日被逮捕；日经石门县人民法院决定被取保候审，日经石门县人民法院决定被逮捕。现羁押于石门县看守所。辩护人刘明，湖南宏声律师事务所律师。上诉人（原审被告人）邓德敏，男，日出生于湖南省石门；因涉嫌犯聚众斗殴罪，日被石门县公安局刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现羁押于石门县看守所。原审被告人叶风平，男，日出生于湖南省石门县；因犯非法拘禁罪、非法持有枪支罪，日被石门县人民法院判处有期徒刑三年，日减刑释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，日被石门县公安局刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现羁押于石门县看守所。湖南省石门县人民法院审理湖南省石门县人民检察院指控原审被告人刘德喜、叶风平犯寻衅滋事、聚众斗殴罪，原审被告人邓德敏犯聚众斗殴一案，于二O一三年七月二十二日作出（2013）石刑初字第56号判决。宣判后，原审被告人刘德喜、邓德敏不服，向本院提出上诉。日，湖南省石门县人民法院将案卷移送本院，同年8月8日本院决定立案受理。本院受理后，依法组成合议庭，并决定对本案开庭审理，于日通知常德市人民检察院阅卷。同年9月13日，常德市人民检察院阅卷完毕。本院于日开庭审理了本案，常德市人民检察院检察员肖宏波出庭履行职务，上诉人（原审被告人）刘德喜及其辩护人刘明，上诉人（原审被告人）邓德敏、原审被告人叶风平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：（一）聚众斗殴石门县楚江镇居民涂某、闫某等人合伙在石门县广缘宾馆院内开设了一家电子游戏室，2012年5月初，被告人刘德喜多次要求介入“看场子”，因涂某等人担心利益受损，而选择了与熊某和被告人叶风平合作。知悉此事后，刘德喜多次找叶风平交涉，叶风平态度强硬不愿退出，双方遂纠集人员准备械斗。日，刘德喜邀约了被告人邓德敏及伍华兵等人，被告人叶风平则纠集了无业人员“色佬”、“毛吉”（均姓名身份不详）等人。12时许，双方在巷口相遇后即发生械斗，参与斗殴的人员共超过二十人；随即“色佬”拿出随身携带的手枪朝伍华兵开了一枪，击中伍华兵的左腿，斗殴的双方听到枪响后迅速逃离现场。经鉴定，被害人伍华兵的损伤已构成轻伤。（二）寻衅滋事1、日晚，石门县楚江镇新厂居委会居民涂某某电话邀约熟人易某某出去玩，正与易某某在一起的临澧县合口镇菖蒲村居民刘永兵（已判决）拿易某某的手机与涂某某在电话中发生了争执，刘永兵便通过别人找到被告人刘德喜，要刘德喜找几个人教训涂某某。刘德喜当即电话联系无业人员陈志勇（已判决），要陈志勇找几个人赶到紫水晶KTV去教训涂某某。当晚12时许，陈志勇等人来到紫水晶KTV出口处，在刘永兵的指认下，陈志勇与王杰将刚从KTV出来正欲乘车离去的涂某某拦住，随即对其进行殴打，陈志勇还持菜刀对涂某某进行追砍，致涂某某全身多处被砍伤。经鉴定，被害人涂某某已构成轻伤（甲级）。2、日22时许，石门县易家渡镇杨二汊村居民吴波（已判刑）驾车到石门县人民医院办事，在院内从姚某、孙某、庞某、孙某身旁通过，姚某见车速较快便说：“开这么快，去死啊！”吴波听到后便打电话邀约被告人叶风平等人为自己出气。叶风平接到电话后，打电话联系了无业人员覃业铖等赶到现场，向姚某、孙某、孙某、庞某问狠。吴波见来了帮手助威，便开始威胁姚某等四人，并对姚某等四人进行殴打，并用刀刺伤孙某背部；姚某为了躲避殴打，被逼跳坎躲避，右脚被摔伤。经鉴定，被害人孙某、姚某构成轻伤；被害人孙某、庞某构成轻微伤。原审认定上述事实的证据有被害人的陈述、证人证言、书证、现场勘验笔录、鉴定意见书、被告人的供述和辩解等。原审法院认为，被告人刘德喜、叶风平、邓德敏无视社会秩序，纠集多人在公共场所持械斗殴，社会影响恶劣，其行为构成聚众斗殴罪；被告人刘德喜、叶风平均起组织、指挥作用，行为积极，均系首要分子，被告人邓德敏系参与者；刘德喜、叶风平还邀约他人，随意殴打他人，分别致一人轻伤（甲级）、二人轻伤和二人轻微伤，其行为构成寻衅滋事罪；系共同犯罪；刘德喜、叶风平在各自寻衅滋事共同犯罪过程中，均起邀约、指使他人的主要作用，均系从犯，应从轻或减轻处罚；刘德喜、叶风平均犯数罪，应予以数罪并罚；刘德喜、叶风平在聚众斗殴犯罪以后被上网追逃期间选择主动投案，如实供述基本犯罪事实，是自首，对其聚众斗殴犯罪的处罚可以从轻或减轻处罚；公诉机关指控被告人刘德喜、叶风平在判处的有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款，经查，被告人刘德喜因犯寻衅滋事罪，日被本院判处有期徒刑一年，日减刑释放，日晚再次参与寻衅滋事犯罪，系有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯；日又参与聚众斗殴犯罪，系有期徒刑刑罚执行完毕后五年后再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，且与日晚寻衅滋事犯罪的时间间距较长，不能认定为连续犯罪，故日参与的聚众斗殴犯罪不能认定为累犯，不适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款；被告人叶风平因犯非法拘禁罪等于日被本院判处有期徒刑三年，日减刑释放，叶风平在该次犯罪时系已满十六周岁不满十八周岁的未成年人，系未成年人犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，不能认定为累犯。故公诉机关对于被告人刘德喜、叶风平关于累犯的相关指控意见不当，应予纠正。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）项、第（四）项、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款之规定，判决：一、被告人刘德喜犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年三个月；二、被告人叶风平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年五个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月；三、被告人邓德敏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月。宣判后，原审被告人刘德喜以“原判认定刘德喜构成寻衅滋事罪不能成立，且已过追溯时效。原判认定其构成累犯不能成立。原判对其量刑偏重”为由，向本院提出上诉。原审被告人刘德喜的辩护人辩称“原判认定刘德喜构成寻衅滋事事实不清，证据不足，且原判对刘德喜量刑偏重，请求依法对刘德喜从轻判处”。原审被告人邓德敏以“原判量刑过重”为由，向本院提出上诉。湖南省常德市人民检察院出庭履职检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明：（一）聚众斗殴石门县楚江镇居民涂某、闫某等人合伙在石门县广缘宾馆院内开设了一家电子游戏室。2012年5月初，上诉人（原审被告人）刘德喜多次要求介入“看场子”，因涂某等人知道刘有结伙恃势替某些游戏室“看场子”、收取“保护费”的行为，担心利益受损，不愿意接纳刘，而选择了与熊某和原审被告人叶风平合作。刘德喜为此多次找叶风平交涉，要叶风平退出，叶风平态度强硬不愿退出，刘德喜便准备使用暴力教训叶风平，叶风平亦不甘示弱，双方遂纠集人员准备械斗。日，刘德喜邀约了邓德敏及伍华兵、胡刚、叶勇（均在逃）、单长征（已判决）、胡起辉等人，单长征又邀约了叶发来、邓亚华（均已判决）；叶发来又邀约了覃铁成（已判决）；覃铁成则邀约了郑琪敦、邓超、江兵（均另案处理）；胡起辉邀约了无业人员高超（已判决）；叶发来准备了一袋砍刀和钢管。被告人叶风平则纠集了无业人员“色佬”、“毛吉”（均姓名身份不详），并打电话给无业人员许棋（已判决）要其召集人员；许棋即邀约了江政、马浩、张伟、曾祥欣（均已判决）和王小午（在逃）。12时许，刘德喜一方的人员到该游戏室附近的刘德喜经营的按摩店集合，叶风平得知情况后，带领许棋等九人携带数根钢管步行前往刘德喜的按摩店，刚来到巷口就被伍华兵、叶发来等人发现，叶发来立即通知众人“抄家伙”，邓德敏与伍华兵、高超、邓亚华等人立即从刘德喜的按摩店内拿出事先准备好的砍刀、管杀等凶器冲杀出来，双方在巷口相遇后即发生械斗，参与斗殴的人员共超过二十人；随即“色佬”拿出随身携带的手枪朝伍华兵开了一枪，击中伍华兵的左腿，斗殴的双方听到枪响后迅速逃离现场。经法医学鉴定，伍华兵因左小腿枪击伤致左胫骨下段粉碎性骨折，评定为轻伤。上述事实，有经原审法院质证、认证的下列证据予以证明：（1）医院病历资料和法医学鉴定书，证明伍华兵的伤情为左小腿枪击伤左胫腓开放性骨折，为轻伤；（2）现场勘验笔录、现场图及照片，证明作案现场的情况；（3）证人刘某、胡某的证言，证明看见斗殴双方持“管杀”斗殴的过程；（4）证人蒋某、朱某的证言，证明日下午1点多，有人在店子外面打架，听说有个人被枪打中了；（5）证人任某的证言，证明5月7日，刘德喜就带人和叶风平在游戏室谈判过；5月8日，江正、王小五等人从任某住的百步蹬6001房出去后没多久，就听说和刘德喜搞起来了，还开了枪；（6）证人丁某的证言，证明日下午1点多，丁某开的士车在广兴宾馆对面载了两个年轻人，车开到易市公路边时又上了三个人，这三个人带的有钢管，其中一个身上有血迹，说要到新安；后来，公安机关在路上抓住了这五个人，还搜出了两根钢管；（7）证人涂某的证言，证明刘德喜要收涂某游戏室的保护费，涂某不愿意；在刘德喜找涂某之后的第二天熊某和叶风平入股了游戏室，刘德喜和叶风平、熊某就发生了矛盾，后来还发生了打架；（8）证人黄某的证言，证明刘德喜找涂某要入股涂某的游戏室，涂某要黄某给刘德喜说要刘德喜不找她的麻烦，后来涂某让叶风平入股游戏室，刘德喜就与叶风平发生了矛盾；（9）证人熊某的证言，证明熊某与叶风平、涂某、闫林一起合伙开了一家电游室，第二天刘德喜就来闹事；后来叶风平喊人与刘德喜的人发生了斗殴；（10）协议书一份，证明熊某、叶风平入股涂某游戏室的事实；（11）同案人叶发来的供述，供认日中午，刘德喜打电话给叶发来说有事要叶发来帮忙，要叶发来把兄弟们都喊起；刘德喜没有明说，但是在社会上的都知道喊人帮忙就是帮忙去打架；刘德喜说在自己的地盘场子不可能让别人看，这个场子他看定了，喊人过来就是要和叶风平摆场子的；后来叶发来等均参与了斗殴；（12）同案人覃铁成的供述，供认叶发来、覃铁成参加斗殴都是单长征带去的，都是帮刘德喜的忙；（13）同案人伍华兵的供述，供认五月八号上午十一点多的时候，接到刘德喜的电话要伍华兵过去帮忙，一般说的帮忙就是去帮忙打架；刘德喜与叶风平有矛盾，在打架的过程中伍华兵被叶风平带的人用枪打伤；（14）同案人单长征的供述，供认五月份的一天中午接到刘德喜的电话，说要跟叶风平打架，要单长征带人来，单长征就喊了叶发来、邓蒙、覃铁成，覃铁成来的时候又带了两三个人；（15）同案人邓亚华的供述，供认受单长征邀约给刘德喜帮忙打架；（16）同案人胡启辉的供述，供认刘德喜说叶风平抢了广缘游戏室的看场子的事情，要胡启辉去帮忙把叶风平“灭了”，胡启辉就去帮忙；（17）同案人高超的供述，供认受胡起辉的邀约，和胡起辉一道参与斗殴的具体过程；（18）同案人涂亚运的供述，供认刘德喜因游戏室的事情与叶风平发生矛盾，刘德喜纠集了涂亚运等人准备与叶风平斗殴，并且在刘德喜的店子外面发生了斗殴；（19）同案人彭瑞士的供述，供认刘德喜与因游戏室的事与叶风平发生矛盾，就都纠集人手进行斗殴，及参与斗殴的情况；（20）同案人许琪的供述，供认因刘德喜要收叶风平参与的游戏室的保护费，叶风平不同意，双方都喊了人摆场子准备打架，许琪这边的人是叶风平召集、带领的；（21）同案人江政的供述，供认因刘德喜要到叶风平游戏室收保护费，双方谈判没有成功，叶风平就召集了江政等人与刘德喜准备打架，江政这边以叶风平为主，参加的人有张伟、马浩、还有一些不知道名字，对方以刘德喜为主，参加的有叶勇、高世鑫等人，双方都至少差不多有10个人；（22）同案人马浩的供述，供认马浩参加打架是许琪电话叫去的，听许琪说是争场子，许琪还给马浩、曾祥欣各发了一根钢管，许琪拿的匕首；马浩这一方参与打架的有马浩、叶风平、许琪、江政、曾祥欣、张伟、王小伍和两个讲外地话的人，共九个人；（23）同案人曾祥欣的供述，供认证明：5月8日13时许，曾祥欣与许琪、张伟、马浩、王小伍、“毛吉”、叶风平在兰园宾馆钱的巷子里与刘德喜带的人斗殴，原因是叶风平与刘德喜为游戏室的事情，曾祥欣、马浩、王小伍、马浩、张伟都是许琪叫去的，去找刘德喜是叶风平带去的；（24）同案人张伟的供述，供认张伟、马浩、曾祥欣参与斗殴是受许琪邀约，许琪要张伟等人出来时，张伟就知道是去打架；张伟这一边参与打架的有叶风平、毛吉、马浩、王小伍、许琪、曾祥欣；（25）同案人郑琪敦的供述，供认郑琪敦、邓超、江兵被覃铁成喊去打架，听到一声枪响后一个人左腿受伤的情况；（26）同案人邓超的供述，供认邓超因覃铁成的召集赶去参与打架、听到枪响的情况；（27）户籍资料，证明参与斗殴的人员中，马浩、曾祥欣、覃铁成、郑琪敦、邓超系未成年人。（28）上诉人（原审被告人）刘德喜的供述，供认刘德喜与叶风平为广缘宾馆里面游戏室的事情发生矛盾，刘德喜召集了伍华兵、邓德敏、单长征等人与叶风平械斗的事实；（29）原审被告人叶风平的供述，供认叶风平因游戏室的事情与刘德喜发生冲突，叶风平邀约了许琪等人，在刘德喜店子外面与刘德喜那边的人发生斗殴；斗殴过程中，“色佬”开枪打伤了人；（30）上诉人（原审被告人）邓德敏的供述，供认因为刘德喜要到广缘宾馆院内的游戏室入干股或者收保护费而和叶风平发生了矛盾，双方发生斗殴，受刘德喜邀约，邓德敏参与了斗殴的情况；（二）寻衅滋事1、日晚，石门县楚江镇新厂居委会居民涂某某电话邀约熟人易某某出去玩，正与易某某在一起的临澧县合口镇菖蒲村居民刘永兵（已判决）拿易某某的手机与涂某某在电话中发生了争执，刘永兵便通过别人找到原审被告人刘德喜，要刘德喜找几个人教训涂某某。刘德喜当即电话联系无业人员陈志勇（已判决），要陈志勇找几个人赶到紫水晶KTV去教训涂某某。陈志勇接电话后即邀约了无业人员杨敖、王杰（均已判决）一同前往，在经过文化长廊的“饺子王”餐馆时，杨敖依陈志勇的吩咐从该餐馆内拿了一把菜刀交给陈志勇。当晚12时许，陈志勇等人来到紫水晶KTV出口处，在刘永兵的指认下，陈志勇与王杰将刚从KTV出来正欲乘车离去的涂某某拦住，随即对其进行殴打，陈志勇还持菜刀对涂某某进行追砍，致涂某某全身多处被砍伤。经法医鉴定，被害人涂某某头皮挫裂伤，左额叶脑挫伤，左手第2、3、4、5指屈伸肌肌腱断，左手正中神经及尺神经感觉纤维损伤，左头状骨及左手第三掌骨骨折，双上肢及双下肢多处软组织裂伤，创伤失血性休克早期，属轻伤（甲级）。上述事实，有经原审法院质证、认证的下列证据予以证明：（1）被害人伤情照片及住院病历资料、法医学鉴定书，证明被害人涂某某头皮挫裂伤，左额叶脑挫伤，左手第2、3、4、5指屈伸肌肌腱断，左手正中神经及尺神经感觉纤维损伤，左头状骨及左手第三掌骨骨折，双上肢及双下肢多处软组织裂伤，创伤失血性休克早期，属轻伤（甲级）；（2）被害人涂某某的陈述，证明日晚，涂某某因电话邀约易某某去紫水晶唱歌，易某某没有答应，接着就有一个男人用易某某的手机打电话过来争吵，相互都讲了一些狠话；后来涂某某从紫水晶出来上的士车准备走时，一个年轻人拉开车门持刀就砍，涂某某逃跑，这个人追砍将其砍伤；（3）证人涂某的证言，证明2007年元月初的一天，刘永兵找来陈志勇等人在紫水晶前面砍伤了一个人；（4）证人杨某、江某的证言，证明与涂某某从紫水晶出来后过来一伙年轻人持刀和砖头打涂某某，涂某某被砍伤；（5）证人易某某的证言，证明事发当天，涂某某给易某某打电话要易某某到紫水晶唱歌，易某某没有去；但是刘永兵拿过易某某的电话回拨了过去，并问了对方；后来听说涂某某被砍伤了，易某某问了刘永兵，刘永兵承认是他请人砍伤的；（6）同案人刘永兵的供述，供认因涂某某给易某某打电话的事情发生矛盾，刘永兵通过刘德喜找人把涂某某砍伤的事实；（7）同案人陈志勇的供述，供认应刘德喜的要求帮刘永兵砍伤涂某某的事实；（8）同案人杨敖、王杰的供述，供认与陈志勇一道应刘德喜的要求帮刘永兵砍伤涂某某的事实；（9）同案人叶广的供述，供认应刘永兵的要求到了现场，看见刘德喜也在现场，刘永兵叫来的人砍伤了涂某某；（10）石门县人民法院（2007）石刑初字第99号、（2012）石刑初字第8号判决书，证明同案人陈志勇、杨敖、刘永兵均已经因本案被石门县人民法院判处刑罚；（11）（上诉人）原审被告人刘德喜的供述，供认刘永兵通过涂某找刘德喜，要刘德喜喊人教训涂某某，刘德喜喊来陈志勇等人将涂某某砍伤的事实。2、日22时许，石门县易家渡镇杨二汊村居民吴波（已判刑）驾车到石门县人民医院办事，在院内从姚某、孙某、庞某、孙某身旁通过，姚某见车速较快便说：“开这么快，去死啊！”吴波听到后便打电话邀约原审被告人叶风平与易丝（另案处理）、王某（已治安处罚）等人为自己出气。叶风平接到电话后，打电话联系了无业人员覃业铖（已治安处罚），要覃业铖找几个人，覃业铖邀约了无业人员曾兵兵、陈鑫贤（已判刑）与王某和“土匪”、“毛吉”（均另案处理）等赶到现场，向姚某、孙某、孙某、庞某问狠。吴波见来了帮手助威，便开始威胁姚某等四人，继而曾兵兵、陈鑫贤对姚某等四人进行殴打，并用刀刺伤孙某背部；姚某为了躲避殴打，被逼跳坎躲避，右脚被摔伤。经法医鉴定，被害人孙某被他人打伤致鼻骨骨折并移位，背部刀刺伤、全身多处挫伤，已构成轻伤；被害人姚某因外伤致右跟骨骨折，已构成轻伤；被害人孙某、庞某均因被他人打伤致面部软组织挫伤，已分别构成轻微伤。上述事实，有经原审法院质证、认证的下列证据予以证明：（1）病历资料及法医学鉴定意见书，证明被害人孙某被他人打伤致鼻骨骨折并移位，已构成轻伤；被害人姚某因外伤致右跟骨骨折，已构成轻伤；被害人孙某、庞某均因被他人打伤致面部软组织挫伤，已分别构成轻微伤。（2）现场勘验笔录、现场图及照片，证明案发现场的情况；（3）被害人庞某、姚某、孙某、孙某的陈述，证明日晚上，庞某、姚某、孙某、孙某在人民医院散步的时候看见一个人开车很快，姚某就说了一句“开这么块，去死啊”，后来就被那人带人围住，要他们交出说那句话的人，随后相继对四人进行殴打，庞某和孙某脸上和身上挨了拳脚，孙某背后被捅了一刀、鼻子骨折，姚某跳下勘，脚踝关节骨折；（4）证人王某、屈某、彭某、涂某的证言，证明日晚上，吴波因开车进人民医院时速度较快，四个年青人中的一个说他“去死”，之后吴波就喊来了一些人围住这四个年青人，其中一些人还动手打了对方，对方其中一个跳下勘摔伤了腿；（5）证人夏某、肖某、潘某的证言，证明日晚上，庞某、姚某、孙某、孙某四人在人民医院锅炉房旁边的坡上被一二十个人围住，并被殴打，孙某背上被刺了一刀、鼻子受伤，姚某跳下坎腿摔骨折，另外两个轻微伤；（6）吴波、叶风平、覃铁成通话清单，证明日晚9—10时期间，三人进行了频繁的电话联系；（7）同案人吴波的供述，供认日晚上，吴波开车进人民医院的时候，因为开车比较快，听到四个年青人中的一个人说了一句“开这样快，想死吧”，心里不服，就邀约叶风平等人准备去找对方问狠，叶风平因自己在打麻将，就找人帮忙；后来叶风平帮忙找的人与其自己找的人分批次赶到了现场，并对对方四个人进行了殴打、追赶；（8）同案人覃业铖的供述，供认日晚上8、9点钟，叶风平给覃业铖电话说朋友在人民医院被人欺负了，要覃业铖带几个人过去帮忙，叶风平自己没去，覃业铖就电话联系了陈鑫贤和曾兵兵过去帮忙，后来二人将对方打了；（9）同案人曾兵兵的供述，供认曾兵兵接到覃业铖的电话后与陈鑫贤赶到人民医院帮忙，并动手打了对方两个人的事实；（10）同案人陈鑫贤的供述，供认陈鑫贤在曾兵兵接到覃业铖电话后与其赶到人民医院帮忙，并动手打了对方两个人的事实；（11）原审被告人叶风平的供述，供认吴波给叶风平打电话说别人欺负他，叶风平说叫两个朋友过去，就打电话叫覃业铖、色佬、毛吉过去了，第二天吴波说当天打架了。原审被告人刘德喜、叶风平分别于日、29日到公安机关自动投案，原审被告人叶风平如实供述了自己的犯罪事实。此外，原审还有下列全案性证据：（1）湖南省常德市中级人民法院（2010）常刑一终字第51号刑事判决书，证明叶风平因犯非法拘禁罪、非法持有枪支罪，于日被判处有期徒刑三年；（2）湖南省石门县人民法院（2005）石刑初字第128号刑事判决书、刑满释放人员通知书，证明刘德喜因犯寻衅滋事罪，于日被石门县人民法院判处有期徒刑1年，日减刑释放；（3）在逃人员登记撤销表、线索来源及抓获经过，证明刘德喜、叶风平被上网追逃后，分别于日、29日自动到公安机关投案，邓德敏于日在石门县楚江镇年年红宾馆被抓获归案；（4）户籍资料，证明被告人、被害人、证人等的年龄等情况。本院认为，上诉人（原审被告人）刘德喜、原审被告人叶风平、上诉人（原审被告人）邓德敏无视社会秩序，纠集多人在公共场所持械斗殴，社会影响恶劣，且致一人轻伤，其行为构成聚众斗殴罪。刘德喜、叶风平还邀约他人，随意殴打他人，情节恶劣，其中分别致一人轻伤（甲级）、二人轻伤和二人轻微伤，其行为构成寻衅滋事罪。在聚众斗殴犯罪中，刘德喜、叶风平均起组织、指挥作用，行为积极，均系首要分子，邓德敏系积极参加者。刘德喜、叶风平在各自寻衅滋事的共同犯罪过程中，均受他人要求邀约、指使他人，均系从犯，应从轻或减轻处罚；刘德喜、叶风平均犯数罪应予以数罪并罚；刘德喜、叶风平在聚众斗殴犯罪以后被上网追逃期间主动投案，如实供述基本犯罪事实，系自首，对其聚众斗殴犯罪的处罚可以从轻或减轻处罚；刘德喜曾因犯寻衅滋事罪被判刑，在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯；叶风平因犯非法拘禁罪于日被石门县人民法院判处有期徒刑三年，日减刑释放，叶风平在该次犯罪时系已满十六周岁不满十八周岁的未成年人，系未成年人犯罪，不能认定为累犯。上诉人（原审被告人）刘德喜及其辩护人提出“一审法院认定事实不清，证据不足，上诉人犯寻衅滋事罪不能成立”。经查，刘德喜对应涂某的要求邀约陈志勇砍伤被害人涂某某的事实供认不讳，且其供述与同案犯刘永兵、陈志勇、杨敖、王杰的供述能相互吻合，能够形成证据锁链，足以认定。故对该上诉、辩护理由，本院不予采纳。上诉人（原审被告人）刘德喜上诉称“一审法院认定上诉人犯寻衅滋事罪已过追溯时效，其犯寻衅滋事罪构成累犯不能成立”。经查，日晚寻衅滋事案发后，公安机关已于日立案侦查，《中华人民共和国刑法》第八十八条规定，“…在公安机关立案侦查后，逃避侦查或审判的，不受追诉期限的限制…”。且按照追溯时效的规定，寻衅滋事的法定最高刑为五年，则该案的追溯时效为十年。刘德喜曾因犯寻衅滋事罪，于日被石门县人民法院判处有期徒刑一年，日减刑释放，日晚再次参与寻衅滋事犯罪，系有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上的刑罚之罪，系累犯。故上诉人的上述上诉理由，本院不予采纳。上诉人（原审被告人）刘德喜及其辩护人还提出“一审量刑过重”。经查，原审法院综合考虑刘德喜在聚众斗殴、寻衅滋事中的地位、作用、社会危害性，以及累犯、自首等量刑情节，数罪并罚在法定量刑幅度内对刘德喜判处有期徒刑六年三个月，量刑适当，不属量刑过重。故该上诉、辩护理由，本院不予采纳。上诉人（原审被告人）邓德敏上诉称“原判量刑过重”。经查，上诉人邓德敏受上诉人刘德喜邀约，持械参与聚众斗殴，聚众斗殴双方达到二十人以上，原审法院综合考虑了上诉人在聚众斗殴中的地位、作用、危害程度，在法定量刑幅度内判处有期徒刑四年六个月，量刑适当，不属量刑过重。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审　判　长　　文　杰审　判　员　　戴小军助理审判员　　李　丹二〇一三年十月十日书　记　员　　钟　玲附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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