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品评校花校草，体验校园广场东方知识产权沙龙：言论自由、同业监督与不正当竞争：实话也应适时？--中国知识产权法网
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东方知识产权沙龙：言论自由、同业监督与不正当竞争：实话也应适时？
发布时间： 16:11:07&&&&浏览：496次
2013年6月15日，&言论自由、同业监督与不正当竞争：实话也应适时？&学术沙龙活动在华东政法大学长宁校区交谊楼圆桌会议室举行。中国社科院法学研究所唐广良研究员、知识产权学院院长高富平教授、经济法学院徐士英教授、法学院金可可教授、北京金诚同达律师事务所高级合伙人汪涌律师，上海恒峰律师事务所合伙人苏剑飞律师作为嘉宾发言。知识产权学院董美根老师是沙龙活动评议人。活动由知识产权学院副院长黄武双教授主持。
黄武双教授通过对&康师傅与统一，三一与中联之争&的简要介绍引出沙龙的话题，并引导各位嘉宾围绕&言论自由、同业监督与不正当竞争如何划界；侵权与犯罪历史是否也属于隐私；&实话实说&是否也构成不正当竞争；&言论自由&可否成为永远的挡箭牌；在&商业诋毁&之外是否还有&言论不当&行为。&等问题进行充分的讨论。
针对上述焦点，与会嘉宾纷纷发表了自己的看法。汪涌律师系统的介绍了域外有关商业不当行为的成文法和判例法；徐士英老师认为可以通过合理、恰当的解释&虚假&行为规制&不适时、适度&的实话行为；高富平教授重点分析了商业言论自由的内涵以及其应当受到的限制；唐广良教授提出对信息的披露也应当遵循&完整、真实、有效&的原则；金可可教授则从行为的&违法性&这一核心要件分析了行为的可归责性；苏剑飞律师从实务的角度分析了实话行为与误导结果的关系。
在最后提问环节，律师、同学等与会者与各位专家进行了互动交流，相关问题得到进一步厘清和陈述，推进了参与者对该话题更深入的认识和思考。知识产权学院和知识产权研究中心举办的&东方知识产权沙龙&活动，能够关注竞争法出现的新问题、新现象，引领受众深入思考，启发思维的多重角度和深度，在校内外已经取得了良好反响，提升了我校知识产权专业的社会影响力。
沙龙实录：
黄武双教授：
我们选的话题是汪涌律师提出的，经过研究，我们觉得虽然案例的事件简单但是问题复杂，所以我们今天沙龙的主题是&自由言论、同业监督与不正当竞争：实话也应该适时&。鼓励大家借此机会多多交流（介绍嘉宾）。
欢迎各位与会的嘉宾和同学，今天的话题请大家详见海报。关于同业监督的例子，如ab两家同业企业并曾发生诉讼纠纷，法院判决b构成民事侵权又构成刑事犯罪，尽管民形式判决都已执行完毕。但之后a、b仍然出现在相同的招标现场，在a中标之前，b往往拿出民事刑事判决书提示招标方：a曾经侵犯自己的技术秘密。虽然b所出示的书证都是真实的，但往往造成b丧失中标可能，有失公平。作为今天的学术探讨话题，我们可以超脱一点，寻求在当前的法律框架内寻求解决之道，或者借鉴外国的立法司法经验，或者进行纯粹学理的探讨。再比如，在抵制日货中康师傅被爆料是日资企业，销量锐减；三一重工和中联重科的竞争，一方将对方的第一代产品和自己的最新产品拍照比较并上载至网络，造成不知内情的消费者降低对一方的评价。还有诸如蒙牛与伊利的口水战等等，不一而足。上述简单完整的介绍，不妨请在场嘉宾先做一个感性的判断是否构成不正当竞争，请举手示意&&认为不构成不正当竞争的居多。同业竞争的关键在于竞争者对于对方了如指掌，极易点到对方的死穴。那么首先，就&同业竞争&问题请徐士英老师发表一下观点：
徐士英教授：
简而言之，如果事实清楚应该可以构成不正当竞争。我虽然不知道想案情，但，关于竞争，主要有两点：一、竞争是市场优化资源配置的手段；二、竞争是市场结果的体现。如果与该目的相违背就可以考虑不正当竞争。企业应该慎选其竞争手段，往往存在不道德竞争和滥用市场支配地位两种手段。德国反不正当竞争法规定&违反善良风俗&的原则。巴黎公约原本约束工业产权，但也修订增加了相关条款：在竞争中违反商业道德、成事信用原则。中国相关法律也是如此规定。但是如何界定存在难度，例举无法穷尽。故，应该以市场效果为考量标准。话题中还提到了&实话&。举个例子，在意大利有个面包商宣传自己的产品不存在添加剂，但依旧被法院判定&不正当竞争&。因为在意大利面包行业均不允许任何添加剂，该商人说的固然是&实话&但客观上造成了混淆市场、诋毁同行业竞争者的不良效果，所以被判定不正当竞争。故，并不是所有的真话、实话在竞争中都是被允许的，就像善意的谎言一样，恶意的真话也可能造成危害市场效果的结果，应予禁止。
黄武双教授：
非常感谢徐老师非常简洁的告诉我们构成不正当那个竞争，不论所说是真假，只要目的不正当，且违反了竞争秩序，即善良风俗，就构成不正当竞争。徐老师还例举了意大利的案例予以说明，事实上在中国对于不正当竞争的司法和理论是小众人群，非常感谢徐老师。
汪涌博士：
我会吸收两方的观点，体现在我举出的两个案例中，我会从不同角度来分享我的观点。
我关注同业监督与不正当竞争如何界定的问题，其实不正当竞争的问题在近年来影响颇深，关键问题在于界定构成与否的边界在何处，构成不正当竞争的要件是什么，如果符合则构成不正当竞争，更大的问题是言论自由问题。首先在于竞争性，在京华时报案例中时报并非竞争者，此时如何判断；而言论自由相关的是同业监督问题。
第一个案例是&康师傅&遭遇&日资门&，其认为统一是幕后黑手，虽然事实的确是日本的日兴是康师傅的控股股东，但竞争对手予以夸大却最终导致康师傅销量下降，但本案没有形成法院裁判案件，故难以进行评判，但在其他的一些案件中，有所体现。另一个案例即是京华时报报道农夫山泉案例。
从案例中提出的问题是商业言论是否受到反法的规制，商业言论涉及对事实的渲染，这种局部真实的行为是否受到规制？事实上，此前的不正当竞争只关注竞争行为，2000年德国反法后扩大了规制范围，包括两方面，其一是公序良俗，其二是商业道德。另一个问题是判断标准为何，因为对手所描述的是真实的，如农夫山泉确实没有达到国家标准，这是一个似是而非的问题，但实际中应该怎么认定存在问题。对不正当竞争经常使用的抗辩理由在于言论自由，欧洲的反法在往消法靠拢，如果反法不能调整，由何种部门法来调整，这也是问题。最后一个问题是正当的同业监督的界限又在何处？因为同业监督在促进被监督者质量、服务方面对社会福利有利，而且法律的最后目的就是实现福利最大化，问题是实践中的界限在何处？
判断的难点在于主题的混同交叉，包括同业者、传统媒体、自媒体的交叉；不同主体还存在不同问题，如竞争者与社会主体的区分，前者有不正当竞争和同业监督的冲突，后者构成名誉侵权、新闻侵权和新闻监督的冲突，事实上新闻监督是很必要的。难点还在于责任的混同交叉，不同主体在构成要件上的不同标准，同业竞争者和新闻媒体、社会公众的构成要件。这必然导致法律的判断标准不一，不正当竞争的标准较低，民事（新闻侵权）标准较高，因为有言论自由的保障在后面支撑，所以竞争者可能借壳新闻侵权，如农夫山泉一直怀疑其事件背后有推手，正是因为新闻侵权标准高，竞争对手敢于冒这个风险。我们的应对方式在于将竞争对手也涉及其中，起诉其构成不正当竞争，这是易于构成的。而且新闻侵权的赔偿也是较低的，如京华时报最后若赔偿也不会很多。
我们在处理案件过程中考虑同业监督的正当性基础，考虑有助于维护消费者利益，以及能够解决市场上的信息不对称，使得消费者做出正确的消费决策。
接下来的问题是商业言论保护的基础是什么？冲突观点在于降低注意义务，因为同业竞争者比消费者更了解竞争对手，有其他观点认为要提高注意义务，延伸的问题在于消费者、经营者、竞争秩序何者更重要或如何平衡？统一新闻监督与同业监督的限制标准是否可行？
对于不正当竞争规制与言论自由保护的冲突，问题之一在于诚实信用原则的概念并不清晰，职业道德、善良风俗不易把握，立法上无法做到将所有新型不正当竞争行为类型化、具体化。那么商业言论构成不正当竞争的要件是什么？首先在于明确要件，之后才能进行裁判。
对于限制商业言论自由的理由，美国早期认为商业言论不受宪法修正案保护，1980年四步检验法出台，商业言论开始受到限制，在欧盟，商业言论受到《欧盟条约》第十条保护，标准在于是否有法律规定，合法目的，以及紧迫的社会需要。还有维护言论自由与维持竞争秩序的平衡，需要考虑以下方面，言论内容真实、充分、有效；消费者是否需要获得该信息；保障公平交易；降低博弈成本，从而尽可能消除法律的不确定性。对于不正当竞争采纳更宽泛还是窄一点的观点，我还不确定，希望能听到各位的观点。
黄武双教授：
谢谢汪老师提供的素材，以及在此中折射出的思考。有请唐教授发表观点。
唐广良研究员：
这个题目，我个人意见在起初黄老师让我们站队&&同业竞争是否构成不正的竞争的时候，我两边都不站，因为这个问题应当看个案。大概5-10年之前，媒体大众批评一个现象：由于适法不同，同案不同判。个人觉得这种批判很可笑，因为个案融入了不同的因素才会造成不同的结果。刚在汪律师提到在商业言论自由与不正当竞争边界&切一刀&的问题，确实难以判断。对此，我有以下观点：
第一，任何人必须为自己的行为负责。刚才黄老师举的同业竞争者ab的例子。在全世界的司法体系中，除了未成年人特殊保护，必须执行判决公开，必须对任何于法不合、有违法律的行为进行公示公开。包括银行业公开的信用记录在内，一切证信机构都应该履行这个公开信息的义务。我们只有坚持这个立场，让参与商业竞争的主体为自己的行为负责，才能警示同业者自律。
第二，商业披露，真实、完整、有效（英文译成up-dating）。针对黄老师提到的&实话不能实说&的问题，何为实话？英国有句谚语：实话说一半等于撒谎。在英国曾有个案例，某公司号称自己企业用地下方有一块金矿，股价因此大涨，但是并未披露自己并未获得采矿的任何权利。这无异于&撒谎&。在中国也不乏类似的案例：如卫生纸被爆含有荧光剂事件，之后被证明荧光剂对人身体无害；如媒体报道樱桃有虫，这是天经地义的事实，但造成了樱桃销量大幅下降。故，信息披露必须完整，才可称为真实，必须报道每个细节。特别是中央级别的媒体，必须就报道的个案先咨询专家，确认后再进行报道。
第三，信息披露的方式不得产生任何误导、欺骗效果。即使披露的信心真实完整，但是选择了不恰当的时机产生了欺骗、误导效果。这也是不适当的。美国商标法43条因上述行为受到损害的人可以就此提起诉讼、。回到中国的反不正当竞争法，这种找不到上述相似规定。我国法律之规定不正当行为必须是捏造、散布虚假事实。
第四，言论自由从来不是&想说就说&。最近闹得沸沸扬扬的&电死外星人&的虚假新闻，造假者被处以行政拘留。有人认为拘留不适当，他的言论造成当地村民恐慌、外地游客激增等社会问题。可以确切的说，某些公众缺乏基本的常识。这时候就需要法律的规制和调节。任何言论自由应当以不侵犯他人的权利和自由。
第五，平等主体之间不存在监督和被监督的关系。如果发现他人违法可以通过举报等方式诉诸有监督权主体，只有当对方行为损害你的利益时，可以诉诸法律，反之，与你无害，则无诉权。在完善的法治社会中，除了行政权力的监督，还必须有独立的第三方监督机构。如加拿大www.bbb.org（Better Business Bureau，公平贸易局），从2000年开始就制定商业伦理标准，功能在于监督电子交易的买卖双方，并承诺不向消费者提供或推荐任何商业机构。在中国的社会文化背景下，缺乏可信任的监督机构，在这种情况下，商业监督也无从谈起。个人存有些悲观，不知这种状况会持续到何时，可能假以长久的时日，商业环境才能得到根本好转。
黄武双教授：
非常感谢唐老师，简练而且条理清晰，重要的一点在于信息披露具有其要求，即披露必须完整，不能部分，有效，包括披露方式，在特定时间用特定方式披露可能会误导消费者，这在美国有所规定，而我国没有规定。如果有规定的话，处理此类案件就较容易。
苏剑飞律师：
今天的主题涉及一对矛盾，即商业言论的限制和自由，商业言论本身是具有自由的，作为消费者本身来说也希望商业言论越多越好，以做出合理判断，但如果限制过多可能构成经营者垄断，尤其对于技术含量较高的产品，此时经营者进行不受限制的宣传，我认为此时应该有同业、消费者的监督，但是商业言论会以各种不同的形式表现出来，如比较广告，有奖促销等，甚至批评、诋毁方式出现，作为竞争者应该是受到反法的规制的，反法的立法目的在于公平、诚信，经营者应当诚信，在不违反规则前提下追求商业利益，虽然投标方会给招标方看招标书，但不容忽视的判决书可能不能反映完整的事实，当将其寄给招标委时可能受到误导，但是招标委具有自己评判的标准，而且判决书与判断投标不应该有关系。针对这种特定的招标项目，其他人拿来无关的东西会构成不正当竞争。
黄武双教授：
感谢苏律师从律师观点评价。
高富平教授：
这个问题也比较常见，今天讨论的核心问题在于在特殊时刻披露对手信息，导致对手竞争机会丧失的问题。关键在于竞争方式的定性问题。对于商业言论commercial speech的讨论主要在于商家自己为了宣传自己商品而做的言论，主要是广告，手册，似乎没有涉及对他人产品描述的问题。此时需要考虑对他人信用记录的公开是否属于商业言论的范畴存在疑问，似乎难以纳入商业言论，不大符合其认定规则。对他人的言论不符合事实则可适用商业诋毁，而今天讨论的是符合事实是否可以框定在商业言论的问题。
假如在商业言论的范畴讨论，则涉及言论自由的问题，商业言论是否受言论自由保护呢？言论自由其一保护公众自由表达问题，其二在于获取信息的自由，保护两方面，即说话权和知情权。这涉及到一个企业对其他企业符合事实的披露，能否受到言论自由的保护，正如汪涌所说，媒体不仅受公众言论自由保护，还受到舆论媒体自由的保护，对其限制较少。对于社会公众来说，一般享有言论自由。竞争对手而言，是否要需要受不正当竞争法规制。这是三个方面。
对于言论自由的限制，首先从司法上而言，不能侵犯他人的合法权利，以尊重他人权利为前提，如名誉权等；其次在于公法方面，政府有权利对商业言论进行限制，通过立法规制商业言论，消法，广告法等，规制的理由即在于公共利益、公共健康。
至于本案是否属于&商业言论&，之前专家讲到认定不正当竞争问题，首先在于手段不正当，结果损害他人利益，这两点是一般原则下的不正当竞争行为，本案中结果不正当，即造成丧失商业机会，而手段不正当是否可能结果不正当来证明也存在争论。这是个案判断的问题，总体上我认为不构成不正当竞争，考虑的理由是没有落入到商业道德等判断不正当手段方面。
黄武双教授：
谢谢高院长，阐述了新闻自由言论自由不正当竞争三者之间的关系。我追加问题。
董美根老师：
德国发关于这个的材料，两个截然相反的结。第一，投资顾问因为不诚信造成客户损失的案例，法院认为披露合法，因为德国发觉得保护消费者权益，第二，指出竞争对手若干年之前受过请示处分，但法院判决这时不正当的公开。
黄武双教授：
我继续补充，按照唐教授的提法：如果这个标准入法了&&披露不完整就违反强制性规定。周知，从民法的角度出发，判断侵权的标准是：行为的实施，主观上存在过错，违法性。而针对今天讨论的问题，事实上不存在违法性，没有违法性的存在就不构成侵权，即使当事人对判决结果难以结束但也束手无策。换言之，没有违法性就可以推定为合法。但讨论违法性难度很大，如果类似美国兰哈姆法43条的规定入法了，那违法性的问题就解决了，所以现在存在的最大难度就存在与此。所以，用现行的民事侵权的思路解决这个问题确实存在重大障碍。我也试图从另一途径解决：第一，违反法律强制性规定；第二，兜底条款，或称原则条款更妥&&违反公序良俗。善良风俗又分为市民风俗和商业道德，我们试图在此寻求突破口，但是&商业道德&是什么，又有什么标准，又是个难解的定义。下面有请金可可教授现行发言。之后，友情不正当竞争法领域的专家&&徐老师为我们简要阐述构成不正当竞争是否也像民事侵权一样，必须具有&违法性&。
金可可教授：
谢谢。首先，何为言论自由？其内涵是：第一，事实陈述，第二，纯粹的价值判断。二者区别是：前者存在一个客观事实可以对照并就此判断所述的真假，而后者不存在真伪、正误之别。由此再判断言论自由的范围。价值判断无论是否出于一个人真实或者非真实的想法，都是允许的。比如恭维他人气色的言论，而说话人心里并不这么想，这明显是假话，但这样的言论也是合理的。而事实陈述则必须真实，否则难以纳入言论自由的范畴，反之则不属于。第一，所属的根本不是事实，在竞争领域则属于商业诽谤；第二，所述事实不完整或者属于足以误导他人的事实判断，那么就等同于虚假的的事实陈述。如前面提到的案件符合上述标准，就不属于言论自由的保护范围。第三，所属确系事实也不存在不完整的情况，但存在对&完整性&考量。不能要求陈述者有过高的注意义务，比如提交判决书，提交判决书本身就是一个完整的陈述，不能要求其在提供对方今年经营记录良好或者其他证明其诚信经营的证据。这不属于他的义务。综上，就是我所认为的言论自由的保护范围。
第二个问题，正当的权利是否可以不受限制地行使。正如高教授和唐老师所言，显然不是，主要限制来自于不得侵害他人正当权利或者权益。这样的。例子在民法上比比皆是。主要有：（一）近亲属死亡消息之告知。如老太太在医院病床上奄奄一息，医生告知他的儿子昨天被火车撞死，老太太一听必然就亡故了。显然医生出于自身的注意义务是老太太受不起这样的刺激，这种情况下不能将真话。（二）涉及隐私。比如可以将同学的姓名广而告之，但不能擅自向媒体披露他的三围。这虽然是真话，但受到隐私权的限制。
再有，关于判决的信息。判决必然是真实的，但是在什么情况下可以披露呢？我举德国的基本立场和相关例子。《德国中央登记簿法》 ，约莫是第四条明确规定，在犯罪执行完毕的若干年后，原被执行人有权在任何场合声称自己并未受过任何刑事处罚，而且处罚记录在登记簿上也应该永久消除。试想，公众对刑事判决信息是有知情权的，但是为什么做这种规定呢？
该条的立法理由：已经受到应有惩罚，只要处罚的结果没有消灭他的人格，我们就需要保障他重返社会后，他的人格进一步正常发展。而刑事处罚记录则不利于他继续行使它的完整人格，基于这样的基本精神出发，在没有消灭罪犯基本人格的前提下，应该基于其完整人格的保护。所以对刑事处罚的新闻报道也存在限制。德国对公众人物分为两类：第一，绝对的公众人物，如明星、政治家&&自己主动进入公众视野范围的；第二类则是相对的&&对他们的报道应该予以限制，如能够不报道全名就不应报道，能够陈述清楚事实的就不应报道细节，报道次数也应该限制在报道需的范围内。德国著名的雷巴赫事件，在杀人狂刑满重返社会之前，媒体大肆报道。雷巴赫出狱后起诉，法院判决认为：第一，在犯罪时已经报道；第二即使需要报道也不得选择在即将出狱释放之前或之时，报道也应该适当。故，判决媒体禁止报道。我讲的例子意在说明即使是判决也不能随意公开披露。
具体到本案，就a和b的例子而言，判决书本身确实属于言论自由的范围，如果构成就应该考虑是否属于权利滥用或者有悖于诚实信用。如果构成则具有违法性。构成的判断标准？由于权力滥用和悖于诚实信用属于一般条款，需要发展各种类型，如果能符合某个类型就能证明其权力滥用或悖于诚实信用。权利滥用的最主要类型之一：损害他人为主要目的，日本台湾德国均有这样的规定。本案中，如果b公司不是a的竞争对手，那么这是明显损害他人利益的。b将判决书寄给评标委员会我认为就构成以损害他人为目的。第二大类型：客观利益衡量。行为人利益和公众利益加起来比不上相对方更为重要的、值得保护的利益。本案中，a公司受到了基本的法律惩罚，无论是民事也好刑事也罢，最后处罚结果没有消灭其经纪人格公司继续存在。公司作为法人就应该享有宪法上的基本权力，尤其是保证其经纪人格发展的可能性，这是经济主体最基本的权利。如果在此情况下允许任何人出示判决书给a公司的消费者或发包法，会使得其存在最大经济利益存在威胁，其基本权力得不到保障。第二，反观b公司的利益&&中标，但这远不足以与上述利益相比，因为不中标不影响b的经济人格存续。第三，在上述利益之外，是否还存在其他利益，如消费者或者他公司的知情权，我认为有，但在本案中微乎其微的。综合上述三者，我认为，b的行为构成悖于诚实信用原则的权力行使。悖于诚实信用的权利行使，可以依据《反不正当竞争法》第二条&经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德&进行规制。最后的结果是既然构成悖于诚实信用的权利行使，违法性就得到论证，导致的a公司的损失就能够按照《侵权责任法》的构成要件要求赔偿。
黄武双教授：
传统民法的理论分析颇具说服力，但是徐老师不正当竞争行为的判断是否需要违法性判断？
徐士英教授：
这个问题比较复杂。对这个问题我也有所关注，如三一重工和中联公司例，二者就是在通过营造对对方不利的言论而进行竞争。实际上此种现象比较常见，一方面说明市场竞争非常激烈，尤其在经济形势不好的背景下，但是如果将此种行为上升到高层的竞争决策时则是不理智的。这是国际性的问题，我国应该对此进行重视。
对于其他路径的解决，本质上是国际法的问题。我比较赞同金可可老师观点，违背第二条违背明显商业道德而构成不正当竞争。本条虽然最开始适用时存在障碍，但之后进行了修改，以有利于本条的适用。
对于民法的考虑已经较为全面，从商业道德等内涵进行考虑。但是通过&一案一处理&来杜绝不正当竞争行为是通常做法，但是为什么需要运用反法来保护需要明确一下。民法主要保护私权，而反法保护竞争秩序，不特定利益，即当一种表述是模糊不清的，就应用反法遏制。反法具有此种公法特点。认定竞争者侵权，侵犯名誉权等民事权利，甚至竞争权，在传统民法理论中不常见，此种侵权不能直接衡量和套用侵权四要件理论，这作为经营者在市场上应该受到合法保护的利益被他人啊人看似合法的手段影响时，是否能用结果来判断，而并非动机来判断，损害了市场竞争秩序，反法的执法部门是行政部门，我国是工商部门，通过行政手段执法，从反法的性质和宗旨看，为了公共秩序，行政执法，具有公法性质，既然如此，判断违法性是是否导致公共秩序混乱，是否导致消费者混淆，所以对于是否说真话存在问题，如曾发生的两家抽油烟机公司在报纸上进行互相攻击，一家公司表述为其销量遥遥领先第二名，而其他竞争者没有参加，这就属于不完整信息，所以应该从结果判断，比如有时是假话但是为法律所允许，但真话却有可能产生不正当效果，所以判断的落脚点在于对与公共利益的影响。
第二点从司法角度来看，从导致市场混乱来看，而不是仅从理论来看。反法第二条已经可以适用，关键在于&虚假&如何定性？提供的信息到底是真实还是虚假的，判决书是真实的，但是其想提供的信息，其想让大家如何理解对手是否是真实的还存在疑问。反法对虚假的理解已经超出了通常认知的事实判断和价值陈述，如果这样的话是否可以认为其是一种虚假。
第三点在于企业的竞争因为处于不诚信的背景下，要求自我约束达到诚信较难。我认为，不正当竞争确实存在，自我约束较难，但是竞争指南确定企业竞争行为进行反思，进行竞争合规管理，对于企业如何参与竞争予以明确，以规范竞争秩序。因为竞争既是参与者也是受益者。
黄武双教授：
感谢徐老师，竞争法和民法的性质不同，存在不同的价值判断，所以也存在对同一事实的判断标准。请董老师做一个评论总结。
董美根老师：
各位专家不局限于我们所设的话题，从不同的角度对竞争合规提出了不同的标准。这是一个相对的标准，应当个案认定。所以衡量标准应当是细化的，无论采用的是方才提出的竞争秩序还是权利滥用的标准。
黄武双教授：
有请专家补充。
唐广良研究员：
大家各抒己见但目标是一致的，就是大家认为无论如何放纵这种做法是不妥的，但应在什么样的程度予以制止。大家提出的各种制约、制止方法综合运用，取长补短也是很好的，值得考虑。
高富平教授：
补充我刚才的言论。商业主体的言论可以分为两类，一类是作为普通公众的言论，另一类是涉及竞争的商业化言论。那么，我们今天讨论的话题范围比较清晰，这是对我自己的补充。
黄武双教授：
民事刑事判决并非可以在任意和场合下使用，在英美澳法等国具有相似规定，即对于未成年人所犯的短期刑事处罚，如6个月有期徒刑，在刑满后一定期间以后可以对外宣称自己从未受过任何刑事处罚。这时出于对其独立人格和生存的需要，对人格健全发展的制度安排是不可或缺的。虽然中国的法律发展很快，但是不能忽视对于这个问题的制度安排的空白。所以，一定要有商业道德和商业伦理为底线，也必须具有强制性的规则&&只要依据法定的条款就能立即判断某类行为的违法性。除此之外，商业道德底线与民事法律之间的衔接的问题。就像AB案例之中，即使A没有违反强制性规范，但也有违正当竞争的意味。何况在中国的社会文化环境下，表露B曾有刑事犯罪记录，招标者可能因此反过来利用这个信息，要挟降价。由于中西方文化的差异，西方某些大公司会将法人以前的刑事犯罪记录与当下的商业行为区分开来。而我在今天所提到的四个真实的案例，招标业主都是国企，甚至高校。由于文化观念巨大差异，在上述案例中存在一个共性：一方只要拿出判决书就能不问青红皂白抢走他人的商业机会，还有，招标业主也会反过来利用这个信息提出不正当的商业要求。但我们作为研究者，苦于缺乏一手的研究资料和方法。我很赞同徐老师所讲，在现阶段不需过度考虑&违法性&要见，但法官未必采纳，法官判案必须以法条为依据，这便是现行司法的重大障碍。
苏剑飞律师：
我想补充两点，一点是理论上，主题上同业监督与公众知情权是冲突的，知情权包括市场内的信息和市场外的信息，前者是同业、消费者的监督，后者包括法院、行政机关的监督，对于法院颁布司法救济时，是否对其进行散布合乎法律存在疑问。在法律规制比较完善时，同业监督其实就并不需要了。如果并非是在竞争场合中进行说实话，而是在其他场合进行宣传，是否能够受到规制。尤其在现今对于企业受到处罚正在进行统计与公布，则此种行为是否是不正当竞争，而受害者没有反制的机会。
目前完全去侵犯反法规制的违法行为越来越少，而用第二条规制非典型行为越来越多，而且随着科技发展，案件类型也会越来越多。所以反法第二条可以广泛使用。但同时也需要有标准，首先是否是虚假，其实是否以营利为目的，第三对第三方影响的大小，对消费者的选择，对对手的经营影响，第四是恶意程度，是否针对具体的竞争关系，如果是则恶意较大，而对于京华时报的报道则恶意较小，第五是获取事实的方式方法是否是合法的，如果用非法方式获得，则应受规制。总的一点，竞争法公法性质，不能以暴制暴，互相举报方式，我国对于严重违反诚信原则，实现自己利益的，会导致消费者利益损害的行为应该受到规制。
黄武双教授：
我提供几个信息，不是可以随时自由使用这种真实信息，在某些情形在使用可能构成不正当那个竞争，对于未成年人、轻微犯罪的犯罪记录，许多国家都规定其可以经过若干年后可以说自己没有受到过刑事处罚，这对于人格发展与健全是很有必要的，我国还需要进一步完善。我的解决思路在于，根据我对美国竞争法的研究，竞争法竞争次序的保护应当有商业道德的底线，而对于商业诋毁、虚假等强制性规范是没有问题的，则对于本案中，B显然有直接故意，虽然不违反强制性规定，但仍违反商业道德，因为其披露的信息不全面，不完整，并非最新的信息，即没有达到应该披露的度，并是为了达到自己的不正当竞争目的，就应该受到规制。在中国的文化背景下，事实上这种信息的影响是很大的，但是求证起来是有难度的。希望在座的研究生通过数据统计、社会学调查进行进一步分析，我们的研究方法太多的是逻辑推理。我赞同徐老师的观点，从结果上看违反竞争秩序就能进行不正当竞争的判定，但法官却难以接受，这也是我国司法审判的重大障碍。
金可可教授：
第一个是回应徐老师的公法和私法的问题，我认为没有纯粹的公法私法，刑法中也有刑事附带民事诉讼，所以抽象的说一部法是公法还是私法的意义比较小，关键在于法律关系是公法还是私法规制比较合理。反法中第三章监督检查是公法，第四章法律责任第二十条是损害赔偿请求权是私法，后面的行政处罚是公法，在判断损害赔偿请求权时，请求权是私法上的请求权，德国民法将侵权行为分为于一般、特殊侵权行为，而不正当竞争法上的侵权行为即为特殊侵权行为，故是私法请求权，我认为徐老师讲的很正确的是不正当竞争法侵权行为在考虑违法性的时候往往考量对竞争秩序干扰和对消费者的误导，但这种考量并不会使反不正当竞争请求权成为公法请求权，而是在考虑公法的请求权实施构成因素的同时需要考虑其他因素。这是第一点。
第二点是黄武双教授所说反不正当竞争法上特殊侵权行为是否需要违法性，毫无疑问是需要有违法性的。我举个例子，如我开一家面包店，目的是搞垮对方店，我的价格很低但没有到反法规制的程度，但我符合侵权行为其他要件，如我有行为，有故意，有过错，但是这却是合法竞争行为，所以我们需要加入违法性判断要件，一违法伦理上就不正当了。
范增案的法院判决书认为，文艺评论家侵权，被告文新集团虽然不构成侵权但其有过错，这是有问题的，已经认定为不违法就不能再判定过错了，所以违法性必须要有。
第二点违法性的来源，有四点，一是侵犯绝对权，除非能举出正当事由，如紧急避险、不可抗力，二是违反保护性法律，如欺诈；三是故意侵害他人权利，四是特别法所特别规定的行为，反法中如只要符合了反法规定的行为，则构成违法性，此时则将民法与反法统一起来了。
黄武双教授：
今天下午的讨论已经超出了我的预判，各个专家都进行了深入的挖掘，最重要的是得出了一些规则，如信息披露必须有度，何为真实何为虚假，我们研讨了美国的判例，真实包含了全面，即使是真实的信息，披露的手段，披露的效果，如在特地的时候不能产生误导性的效果。所以实质上讨论的就是违法性的问题。我认为各位专家提供国内外的法规依据和个案都能给我们启发，本次研讨会的标题可以更加完善。对我来说收获很多，感谢大家。}