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民事合同抑或行政合同_论国有土地使用权出让合同的纯化
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官方公共微信　　摘 要：因《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定不明确，导致实践中对补偿协议的性质和救济的认识不同，进而产生了救济" />
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房屋征收补偿协议的性质与救济
&&&&&&本期共收录文章20篇
　　摘 要：因《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定不明确，导致实践中对补偿协议的性质和救济的认识不同，进而产生了救济上的混乱和困境。究其本质，补偿协议作为一种新型行政合同，属于行政法律关系的范畴，但又具有一定的民事合同形式特征。本文认为，从该条例的立法本意、诉讼便利以及控制行政权、保障公民权的行政法法理出发，应通过行政诉讼渠道解决相关争议，而目前之问题在于需要行政诉讼法的修改。 中国论文网 /1/view-4574102.htm　　关 键 词：房屋征收；补偿条例；行政合同；行政诉讼 　　中图分类号：D922.36 文献标识码：A 文章编号：（2-06 　　收稿日期： 　　作者简介：龙凤钊（1981—），男，湖南花垣人，中国政法大学宪法与行政法学专业博士研究生，研究方向为行政法、行政诉讼法。 　　日《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《条例》）公布并实施。该条例亮点之一是第25条规定房屋征收部门与被征收人依规定“订立补偿协议”。与1991年及2001年的《拆迁条例》相比，变化在于房屋征收（拆迁）补偿协议的主体不同。前两部拆迁条例的协议双方是拆迁人与被拆迁人，而本条例是房屋征收部门与被征收人。据此，由民事主体之间的协议变成行政主体与民事主体之间的协议。这就引发了学术界对新条例关于“房屋征收补偿协议”的性质及其司法救济渠道的争议。 　　一、问题的提出 　　由于对房屋征收补偿协议性质有不同的认识，加上现行行政制度的制约，学术界有不同的看法，实务界（包括法院和政府）对协议引起的争议也存在不同的处理方法。 　　（一）房屋征收补偿协议性质的不同看法 　　房屋征收补偿协议的性质，学术界大致有三种不同的观点：第一种认为该类协议属于民事合同，为“民事说”；第二种认为属于行政合同，为“行政说”；第三种认为基本性质属于行政合同，但也具有民事合同的一般属性，可谓“折中说”。 　　“民事说”强调协议的法律形式。认为：一是协议订立是基于自愿、平等，符合意思自治的民事法原则；二是协议处分对象是作为财产权的房屋，属民事法的内容。主张补偿协议为民事合同的主要代表为民法学者，他们甚至否定了行政合同的存在。因此，关系补偿协议的诉讼也是通过民事诉讼的渠道来解决。 　　“行政说”强调协议的法律实质。认为：一是协议的主体一方为行政主体，由此构成的是行政法律关系；二是协议目的是为实现公共利益，补偿款由国库支出，由此具有公法属性。北京大学法学院王锡锌教授认为：“补偿协议由先前的民事合同变为现在的行政合同”，[1]（p171）“从主体、内容等方面分析，新的《条例》所规定的征收补偿协议应属于行政契约。”[2]（p173）但关于补偿协议的司法救济，王锡锌教授并不认为都要通过行政诉讼。“如果是房屋征收部门不履行补偿协议所确定的义务，或者履行的义务与补偿协议确定的不一致……那么被征收人由此向法院提起的诉讼，就是行政诉讼。反之，如果是被征收人未履行补偿协议所确定的履约之诉，就是民事诉讼。”[3]（p172-173） 　　“折中说”认为，一方面补偿协议属于行政合同，具有行政法律关系；另一方面也具有一般民事合同的特征，可以适用民事合同法律关系进行调整。中国政法大学薛刚凌教授认为：“在征收补偿协议中，一方是作为行政主体的政府，一方是作为被征收人的单位和个人，两者之间自然形成一种行政法律关系。我们赞成后一种观点。补偿协议的公共目的性，补偿主体的国家机关属性以及补偿款从公共财政中支付，都决定了补偿协议的公共属性。当然，补偿协议又具有民事合同的一般属性，要在平等协商的基础上达成。”[4]（p178-179）“虽然补偿协议具有明显的行政合同的性质，但在行政合同法和行政合同诉讼制度尚不完备的情况下，可考虑参照《合同法》和民事合同诉讼的有关制度进行。”[5]（p183） 　　（二）房屋征收补偿协议争议的救济路径问题 　　《条例》第25条第2款规定：“补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼。”但就此提起民事诉讼还是行政诉讼，法律并无规定。而协议的争议无非三个方面：协议是否成立和有效；协议内容是否有争议；协议的履行。诉讼的方向有两个可能：被征收人作为原告，或者房屋征收部门作为原告。理论上关于房屋征收补偿协议争议的诉讼有下表中的六种情况： 　　[诉讼原告＼&诉讼标的＼&被征收人＼&协议的成立和有效＼&协议的内容＼&协议的履行＼&房屋征收部门＼&协议的成立和有效＼&协议的内容＼&协议的履行＼&] 　　房屋征收补偿协议的争议类型 　　第一类，被征收人作为原告提起的诉讼，无论是民事诉讼还是行政诉讼都没有问题。第二类，房屋征收部门基于现实原因和信赖保护原则，一般不会提起协议的成立和有效、协议的内容的诉讼，但会就被征收人不履行又不诉讼而提起协议履行的诉讼。如果是民事诉讼，在制度上并无问题。但是，如果从协议的性质出发提起行政诉讼，则具有制度的问题和理论上的疑义。实务界的做法无非两种：通过民事诉讼渠道提起给付诉讼和“非诉执行”来解决相关的争议。 　　有学者认为：“一般情况下，行政主体不能通过诉讼方式要求当事人履行公法义务。对于当事人不履行公法义务之行为，行政主体可通过直接强制或申请法院强制执行。但在房屋征收过程中，由于房屋征收部门与被征收人之间存在补偿协议，原则上房屋征收部门不能凭借自身的行政权力直接强制或申请法院强制被征收人履行补偿协议所确定之义务。如果是被征收人未履行补偿协议所确定的义务，如未按期搬迁等，房屋征收部门应当向法院提起履约之诉，就是民事诉讼。”[6]（p174）问题在于，既然是一种“公法义务”，为什么提起的是民事诉讼？这在大陆法系国家中是难以回避的问题，何况其中有前后制度衔接一致（形式的）和权利保障（实质的）的问题。至于《条例》第28条第1款所规定：被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。此规定是针对被征收人不履行“房屋征收补偿决定”，而非“房屋征收补偿协议”。要回答以上问题，还得从房屋征收补偿协议的行政合同性质和行政诉讼渠道的方向来解决。
　　二、作为行政合同的房屋征收补偿协议 　　行政合同兼具合同法与行政法的特征，是行政行为以合同方式实现的私法形式。着眼于第25条第1款，房屋征收补偿协议是否属于行政合同，可考察协议是否符合其相关特征。 　　（一）形式特征：补偿协议的合同性 　　既是协议，且由双方自由合意达成，不因主体资格而损合同属性，得遵守协议的形式规则，由此保守“合同性”。这就是房屋征收补偿协议的法律形式特征。“合同是一种双方或多方的意思表示一致的法律行为，其内核在于‘合意’”。[7]（p7）而合意者，并非只能是民事法上之权利义务与法律效力。民法学者认为：“合同的类别较多，有劳动法上的合同、行政法上的合同、民法上的合同等，每类合同的含义明显不同。”且“民法上的合同亦非千篇一律存在着物权合同、债权合同、身份合同等种类，每类合同的界定各有区别。”[8]（p1）因此，“合同关系是可期待的信用”，“从合同关系自身讲，合同及其法律所保护的是当事人之间的信赖与期待，实现意思自治。”[9]（p3）在当代行政管理中，为缓和行政主体与行政相对人的矛盾，避免单方行政行为可能带来的对抗（拆迁中的矛盾），所以本条例改变协议的主体一方成为政府部门，但是依然采取“协议”形式。 　　面对多发的拆迁问题，政府不得不采用合同法的方式，“坐下来”与拆迁对象“谈判”，借此消减矛盾。实际上是减少了行政成本，且在政治治理中避免其“统治合法性”的削弱。从全球治理实践与理论上看，这也是行政私法化，强调治理方式多元化的体现。一般来说，合同法原则包括自由原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则以及合同严守原则——核心是公平原则，保障是诚信原则。行政主体与相对人就行政管理事项自由、公平达成协议，并遵守诚实信用原则，在行政法学理论上可以信赖保护原则做解释。 　　补偿协议的合同主体是房屋征收部门和被征收人。虽然第25条有“房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定”，然详察该条例各条款，并无对双方主体在订立协议过程中相较于一般民事合同之特殊规定或要求。比之于之前的两个“拆迁条例”，本条例最大变化是政府部门成为合同一方，并引起了合同性质与救济方式的变化。因此，关于主体考察也应着眼于政府部门一方。《条例》第4条第1款规定：“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。”这就确定了合同的责任主体为“市、县级人民政府”。该条第2款规定：“市、县级人民政府确定的房屋征收部门（以下称房屋征收部门）组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。”规定了合同订立、履行的实施主体。《条例》第5条第1款规定：“房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。”此规定中“房屋征收实施单位”是合同的或然性实施主体。据以上规定，在补偿协议中作为相对人的被征收人可能要面对的合同主体有三种形式：市、县级人民政府、房屋征收部门和房屋征收实施单位。① 　　 　　房屋征收补偿协议中的双方主体 　　该规定旨在考虑“市、县级人民政府”不可能具体介入每一拆迁事务，“房屋征收部门”面对城市化过程中大量而复杂的问题也有必要转移一定的事务性工作。此种规定属于行政事务的安排，不影响合同主体。在民法上理解，前者为授权行政行为，后者为委托行政行为，可视为一种代理行为，前一种是间接代理（隐名代理），后一种是直接代理（显名代理），三者之间由协议引起的关系为代理的内部关系。房屋征收实施单位作为代理人，在委托权限范围内，以被代理人——“市、县级人民政府确定的房屋征收部门”的名义独立与被征收人为协议订立行为（形式上为一种民事法律行为），由此产生的法律效果直接归属于被代理人。 　　补偿协议的合同标的是房屋所有权。补偿协议的合同内容是“补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项”。这与一般的民事合同并无区别。 　　（二）实质特征：补偿协议的行政性 　　关于行政合同的存在及属性问题学术界也有争议，尤其是部分民法学者否定行政合同存在的必要性和可能性，①认为行政法律关系的单方性与合同对等性根本不能相容。而行政法学界则强调行政合同的公共利益目的以及由此而来的行政优益权，其代表性的意见认为：“基于行政合同的根本目的为实现特定行政目的的认识，在层次上我们可以将以确保特定行政目的优先实现的权利义务配置作为第一层次，而将保证相对一方利益实现的权利义务配置作为第二层次……。”[10]（p315）并由此提出在行政合同中“行政机关适度的主导性权利”。具体包括：指导与监督权、直接强制执行权、直接解除合同权、行政制裁权、情势变迁的单方变更与解除权、行政合同解释权。[11]（p315-316） 　　行政法学界往往过于强调行政权本位，即使在最强调平等的合同法领域也是如此。有学者认为，行政合同“基于其行政性之特点，行政主体在行政契约中享有私法契约主体所不具有之权力，即行政特权。”原因在于：⑴行政合同的公法属性决定了特权存在的必然性；⑵公共利益是特权存在的重要基础；⑶特权的存在使行政合同目的更好地实现。[12]（p68-72）对此，笔者有不同的认识：第一，公法属性与特权没有必然的因果关系。英美法中“政府合同”并无特权一说，可为证明；第二，公共利益也不能成为特权存在的理由，私法合同中也有公共利益的可能；第三，承认和强调行政特权会导致行政合同权利义务配置适当，失去行政机关采取合同形式完成实现行政目的的意义，直接伤害相对人的权利和积极性。行政合同的行政性，不在于合同履行过程中的行政优益权（优先权与受益权合称），而在于行政合同行为的行政性目的——公益性与权力性。或者说，在行政合同中，行政主体一方拥有的不是“特别权力”，而是“特别义务”。如果一味强调具有特权色彩的行政优益权，无异议取消行政合同本身。具体来说，行政主体在行政合同中，必须完全遵守合同法的规定，同时也要遵守有关行政法律的规定，前者是基本的合同义务，后者是行政特别义务。当行政主体选择行政合同的方式来实现行政目的，即“承诺”按照合同法的规则来行事，则绝无“优益权”的保留。所谓的单方面变更或解除的权利（不是“权力”）也只是合同法中原本就有的“情势变更原则”，并非行政主体一方所独有。
　　那么，本文所论的征收补偿协议作为一种行政合同，行政主体既已选择“协议”（即合同）途径来解决国有土地上房屋征收问题，就等于承诺“自限”遵从《合同法》之有关规定。法源上，房屋征收补偿协议既要遵守《合同法》等民事法律，也要遵守有关行政法律法规的规定。这正是其双面性特征和巧妙所在。笔者认为，作为行政合同的补偿协议的行政性不在于其“特权”一面，而应在于“特别义务”一面。依公法的信赖保护原则，行政主体作为合同一方，更应实践私法的诚实信用原则。 　　三、通过行政诉讼的房屋征收补偿协议争议 　　由于《条例》第25条第2款没有规定行政诉讼还是民事诉讼，这就引出了第二个问题：补偿协议的诉讼是哪一种？行政合同是否必然要采取行政诉讼的方式，二者之间有无必然联系？ 　　（一）形式原因：保持诉讼制度的统一 　　如前所述，由于征收协议具有行政性，被征收人如果不履行，不仅具有违约性，也具有违法性。本条例中前后的争议都可以通过行政诉讼解决，第26条中的补偿决定则是典型的行政行为。对此提出行政诉讼没有理论与制度上之问题。那么，整体观之，订立协议是房屋征收部门的征收工作之一环和一种策略手段。如单独采民事诉讼方式，不利于案件的整体解决和开展。②那么，强调形式的违约性走民事诉讼途径，还是强调违法性走行政诉讼途径。笔者以为，从实质法治角度出发应走行政诉讼途径。在现实中，出现的被征收人不履行又不起诉的情形，通过民事诉讼难以实现行政目的，通过“非诉执行”程序在理论上也有问题。同样是关于征收补偿协议的争议，按照《条例》第25条第2款双方都可以提起诉讼。如果被征收人提起诉讼是作为行政诉讼，而房屋征收部门提起诉讼则是民事诉讼，显然不符合法制统一原则。此外，在行政国家时代，行政主体大量参与民事活动，行政行为引起的财产等方面纠纷日益复杂，在适当的时候在立法上增加或者在司法实践中摸索“行政附带民事诉讼”等混合诉讼方式成为必要，①同时在行政诉讼类型上面进行突破，也使得此类诉讼成为可能。 　　由于“行政合同行为”的合同法属性，行政主体以合同的形式和契约的精神放弃了行政优益权，也导致了一般行政行为的公定力、执行力的丧失。为此，行政主体不能直接地提起所谓的“非诉执行”程序。再看我国特有的“非诉执行”程序的本质，实际上是一种行政主体作为原告的履行诉讼，即一般给付诉讼。②这是在我国行政诉讼类型制度发育不全情况下的一种非正式制度安排。由于“非诉执行”程序不清，重在“强制执行”，强制性、执行性色彩过重，不利于查清在房屋征收协议中被征收人为何“不提起诉讼又不履行”的原因，也不利于查清房屋征收部门在订立该协议过程中的合法性与合理性问题。在房屋征收补偿争议中，尤其是已经订立补偿协议的情况下，如果过多和过重的依赖“非诉执行”程序，不利于问题和矛盾的解决，也不利于法治建设以及法院中立性和权威性的维护。 　　那么，既不能走民事诉讼的渠道，也不适合走“非诉执行”程序，如何在一般行政诉讼方式中实现双方的司法救济以落实该条第2款规定。笔者以为，应改变“民告官”的单向度的行政诉讼制度，在未来的《行政诉讼法》修改中增加“官告民”的制度设计，增加诉讼范围和受案口径，以便容纳行政合同诉讼这种新的诉讼类型。 　　（二）实质原因：保障公民权与控制行政权 　　一般来说，在行政诉讼中，由于有关的管辖制度、证据制度、诉讼类型与判决类型制度、期间制度、执行制度等设计更加有利于保障公民权和控制行政权。把征收协议纠纷纳入行政诉讼符合行政法的宗旨。 　　之所以行政诉讼法更有利于保障公民权利：一是行政诉讼制度的宗旨是一种司法审查，即通过司法权对行政权的合法性以至合理性的法律审查间接达到保障公民权，实现公民权利的救济。二是行政诉讼法从发展和渊源上来自民事诉讼法。在德国、日本以及我国台湾地区等也是作为民事诉讼法的特别法而存在，在行政诉讼过程中适用部分民事诉讼规则是通例。民事诉讼在于而且只在于解决平等主体之间的财产关系和人身关系的纠纷，没有司法审查的功能和制度目的。但是，行政诉讼除了具有这个特殊的功能以外，不无可能同时解决民事争议。这就是我国理论界中探讨的“行政诉讼附带民事诉讼”的问题。将房屋征收补偿协议的争议纳入行政诉讼的范围，有利于在诉讼中审查房屋征收部门订立和履行协议中的合法性。对于其中民事争议内容，也可以通过适用部分民事诉讼法规则进行裁量。 　　在行政法的框架内，通过行政诉讼解决行政合同的问题，不仅有利于解决具体问题，而且有利于推进行政法的转变以至行政的进步。即推进高权行政向合作行政，单方行政向契约行政的进步。行政诉讼方面也可由单向诉讼向双向诉讼拓展。杨解君认为，在理念上，行政法应实现权力理念与契约理念的整合；在方式上，可通过权力性手段与契约性手段的综合，创新行政方式，以适应多元化的需要。[13]（p3-4） 　　四、建议对行政诉讼法进行修改 　　既然房屋征收补偿协议在性质上属于尚有争议的行政合同，而且其解决又需突破行政诉讼，那么，问题的解决就需要在立法上突破，即在未来的行政诉讼法中确立允许“官告民”的诉讼类型，容纳所谓的“行政合同诉讼”。 　　具体而言，房屋征收补偿协议的争议在诉讼问题上的困境，最终体现在我国目前行政诉讼类型制度“发育不全”的问题上。根据《行政诉讼法》第11条（受案范围）及第54条（判决）的规定，行政诉讼的判决有维持判决、撤销判决、履行判决和变更判决四种，再加上日公布的最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第56条和第57条分别增加的驳回诉讼请求、确认判决，共计有六种行政诉讼判决。马怀德教授认为“这是倒果为因的做法，忽略了行政诉讼类型与行政诉讼判决之间的区别”。①这一说法被学界广为接受和引用，认为判决类型与诉讼类型虽有联系，但并无一一对应的必然性。目前最受认可的基本类型化划分是四种：撤销诉讼、课予义务诉讼、一般给付诉讼和确认诉讼。这是从民事诉讼法类型演变出来的类型划分，具有高度的涵盖性。相对而言，其他类型都可以纳入这四种类型之中，有无独立设立的必要值得研究。 　　按照这样一个未来修法模式来看本文所讨论的问题，就可迎刃而解。房屋征收补偿协议是一个“非宪法性质的公法争议”，即行政争议，顺理成章纳入行政诉讼。当被征收人“不提起诉讼又不履行”，房屋征收部门可以作为行政主体提起一般给付诉讼，要求对方当事人履行协议义务。在诉讼中，人民法院除对房屋征收部门提起的履行请求以外，可以对其订立、履行协议的行政合同行为的合法性以至合理性进行司法审查，以保障被征收人在房屋拆迁过程中的权益。当房屋征收部门胜诉后，才可就补偿协议的履行请求“强制执行”。如此，一方面可以保证房屋征收协议的行政合同性质，限制行政主体的优益权，解决《条例》第25条第1款的问题；另一方面，在补偿协议的争议上疏通了诉讼的渠道，完善了行政诉讼的类型化制度，可解决《条例》第25条第2款的问题。 　　【参考文献】 　　[1][2][3][6]王锡锌.《国有土地上房屋征收与补偿条例》专家解读与法律适用[M].中国法制出版社，2011. 　　[4][5]薛刚凌主编.《国有土地上房屋征收与补偿条例》理解与运用[M].中国法制出版社，2011. 　　[7]韩世远.合同法总论[M].法律出版社，2011. 　　[8][9]崔建远.合同法[M].法律出版社，2010. 　　[10][11]应松年.行政法与行政诉讼法学[M].法律出版社，2009. 　　[12]步兵.行政契约履行研究[M].法律出版社，2011. 　　[13]杨解君.中国行政法的变革之道——契约理念的确立及其展开[M].清华大学出版社，2011. 　　（责任编辑：王秀艳）
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国有土地上房屋征收补偿协议法律性质的本相追问
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官方公共微信房屋征收补偿协议的行政诉讼问题——以《国有土地上房屋征收与补偿条例》第25条为视点--《天津法学》2013年03期
房屋征收补偿协议的行政诉讼问题——以《国有土地上房屋征收与补偿条例》第25条为视点
【摘要】：房屋征收补偿协议是一种行政合同,按其属性应纳入行政诉讼。但问题在于,现行行政诉讼制度不能容纳这一诉讼类型:原告资格、协议效力、诉讼竞合、证据规则、判决种类等方面都提出了新的要求。这些问题认识不清,已造成实务的混乱和理论的争议。那么,目前实务上需要哪些调整,未来行政诉讼法又需要哪些方面突破,这些都要在行政诉讼新类型制度上来解释,并且在契约行政与合作治理的理论背景下来考察。
【作者单位】：
【关键词】：
【分类号】：D925.3【正文快照】：
一、问题的由来日,国务院通过并开始施行《国有土地上房屋征收与补偿条例》,规定了以行政合同的方式来解决房屋征收补偿的问题,体现了国务院《全面推进依法行政实施纲要》(2004年)所提的“充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用”的精神。但这一规定
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