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知识产权日报：著作权法并不保护“创意”
知​识​产​权​日​报​：​著​作​权​法​并​不​保​护​“​创​意​”
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你可能喜欢《宫锁连城》被指抄袭琼瑶电视剧 专家解析著作权法不保护故事主题只保护表达【】【字体：
】【】稿件来源: 发布时间： 07:05:36　　□法制网记者张维
　　近日,台湾作家琼瑶公开举报大陆编剧于正,称其新作《宫锁连城》抄袭自己的《梅花烙》,并要求停播该剧。于正则以“巧合与误伤”来回应。二人的隔海对决,也因为将影视界近年来盛行的“扒剧”、“抄袭”事件第一次摆上了台面,引发社会各界广泛关注。
　　与网友们几乎一边倒地支持琼瑶所不同的是,知识产权法学界的专家们则在于正是否涉嫌侵权的问题上持更为谨慎的态度。在4月19日至20日召开的由中南财经政法大学主办的2014年知识产权南湖论坛上,几位受访专家均向《法制日报》记者表示,著作权法只保护表达,不保护创意。如果只是主题、人物、情节相似,于正行为不构成侵权,除非在此之外还有更多的细节描述存在“不合理的一致”。
　　专家认为于正辩解无力
　　15日下午,琼瑶发布公开信,怒斥于正新作《宫锁连城》抄袭《梅花烙》,恳请新闻出版广电总局介入《宫锁连城》停播。
　　对此,于正第一时间给出回应,称“请相信这绝对只是一次巧合与误伤,我们没有要藉您任何作品来进行炒作,更不用说是冒犯。艺术本来是需要继承与发展的”。
　　对于于正给出的理由,中国社科院法学研究所研究员李明德表示“从法律上站不住脚”,所谓的“巧合与误伤”,“继承与发展”都不构成著作权侵权的抗辩理由。
　　中国政法大学教授冯晓青也表示,著作权法中没有“巧合”,抄袭就是抄袭。
　　著作权法不保护“创意”
　　与于正苍白无力的辩解形成鲜明对比的是,琼瑶在公开信给出了两剧主人公发展关系完全一致等真凭实据。中南财经政法大学教授黄玉烨坦言,这种情况只能说是“创意抄袭”,并不能因此就断定侵犯著作权,因为著作权制度保护的是“表达”,而非“创意”。事实上,因法律不保护“创意”也曾出现过争议。
　　例如,在公开招标中,一些没有中标的企业,其在投标书中的创意最终被招标方和中标方窃取了,但却没有法律依据来获得救济。
　　著作权法只保护“表达”,不保护“创意”、“主题”、“思想”等,这在很多人看来是无法接受的。李明德告诉记者,他曾在授课中因此遭受过质疑,“很多人都以为我讲错了”。
　　但根据TRIPs协议第9条第2款的规定:版权保护应延及表达,而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念之类。因为任何人不能垄断思想,否则将阻止人类进步。在我国法律实践中,法院也已经多次运用该理论对作品的保护范围作出了判断。
　　实质性相似须专业比对
　　黄玉烨认为,不能因为两部电视剧主线和支线的相似,便断定存在抄袭行为。应以电视剧的剧本为考察对象,对人物设定和故事情节等细节进行比对。
　　李明德则认为,人物设定和故事情节的相似并不足以构成侵权,必须要进行描述细节上的比对。如“学者接受采访”这个事实不受著作权法保护,谁都可以写。但是对于采访的细节描述,就不应该是完全一样的。
　　冯晓青认为,故事情节和基本框架并不受著作权法保护。判断于正的行为是否构成侵权,要分几个步骤来看:其一,先要进行“思想过滤”,刨去不受保护的电视剧主题。其二,进一步排除事实、情节和公有领域素材等内容。其三,真正的比对工作开始,看剩下的内容是否存在“实质性相似”。
　　但在华东政法大学教授黄武双看来,判断“实质性相似”的难度很大,而且也并不是靠剧本比对完成的。他给出的比对规则是:把人物去掉,故事框架和情节、主题等剥离,如果依然超出合理相似程度,便可以判断构成“实质性相似”。
　　“实质性相似”的问题尚需专业部门进行比对后得出结论,不过在法律实践中,判断是否构成侵权的时候主要使用“实质性相似+接触”的原则。即如果经过判断,两个作品存在实质相同之处,就要考虑后一作品的作者是否存在接触前一作品的可能性。
　　琼瑶的《梅花烙》多年前播出时掀起收视热潮,若说于正一点都不知道似乎不大可能。黄玉烨表示,无论于正是否承认,完全可以推定他对《梅花烙》有过“接触”。
　　观众看法或影响最终判定
　　在琼瑶指责于正侵权的理由中,还有一点是:只要看过《梅花烙》的观众皆能察觉其剽窃行为。
　　李明德表示,网友的认识尽管不能作为侵权的充分证据,但对于最终的判定具有重要意义。“知识产权中有一个所谓的‘幽灵’,也称‘假想的第三人’,在著作权保护中,这个主体就是读者或观众。如果在他们眼中二者构成实质性相似,那么构成侵权的可能性就很大。如果琼瑶给出的证据均能被证实的话,那么于正的确涉嫌著作权侵权。”
　　法制网武汉4月20日电（责任编辑:葛晓阳）
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········业内议创意产品版权保护 由约定明确版权归属|版权|著作权法|保护_新浪新闻
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业内议创意产品版权保护 由约定明确版权归属
加强实用艺术作品版权保护
　　□本报记者 方圆
　　■背景
　　近年来中国的原创设计产业取得了长足发展。在此背景下，如何保护原创作者的创作热情，让优秀作品源源不断地涌现并与相关产业融合发展，一项非常重要的措施就是建立完善的知识产权保护制度。今年2月底，国务院印发了《关于推进文化创意和设计服务与相关产业融合发展的若干意见》，其中明确规定，应深入实施知识产权战略，加强知识产权运用和保护，健全创新、创意和设计激励机制。
　　针对创意设计作品的版权保护，中国人民大学国家版权贸易基地和北京国际版权交易中心近期分别举行了研讨会，专家和学者们从不同角度对此发表了真知灼见。
　　当今，文化创意和设计服务贯穿于经济社会各领域各行业，呈现多向交互融合之势。而抄袭与模仿一直是设计行业内难以摆脱的话题。对于一些一眼看上去“似曾相识”的产品，有人认为是借鉴，也有人认为是抄袭，那么二者之间究竟如何界定？不久前，中国人民大学国家版权贸易基地在中国人民大学常熟文化产业研究院举办了第31期版权人沙龙――“创意设计作品的版权保护”。知识产权专家和创意产业学者就创意设计如何保护、权利归属如何认定等问题进行了探讨。
　　不同创意作品适用不同法律
　　上海大学知识产权学院院长陶鑫良认为，创意本身在知识产权法律中特别是在著作权法中是不受保护的。因为著作权法保护的是表达而不是思想。创意设计最终一定会体现为艺术、技术或者艺术与技术的结合。如果用艺术的形式表达创意，就可能构成著作权法中的作品；如果用技术的手段实现创意，更多体现功能性，有可能形成受专利法保护的产品；如果创意设计产品有标志性的标识，还能注册商标，获得商标法的保护；如果创造过程中创意是保密的，也能作为商业秘密进行保护。不同的设计作品受知识产权不同法律保护，因此，创意设计需要综合、全面地保护。他认为，设计者一定要有风险防范意识，做好保密工作。特别是在与他人合作或委托他人创作过程中，要在合同中明确约定对方的保密义务，并采用经济手段进行制约。
　　将加强实用艺术作品版权保护
　　国家版权局版权管理司副巡视员段玉萍认为，在保护创意设计作品方面，我国相关法律较为完善的，但也存在一定缺陷，那便是我国目前的著作权法中仍未确立国内实用艺术作品的保护体系。
　　实用艺术作品即具有实际使用功能的艺术作品，鞋子、服装等均属于其范畴。实用艺术作品既包含艺术成分又包含实用成分，而著作权法和专利法则分别专门保护作品的艺术成分、产品的实用成分。与商标权、专利权相比，著作权无需申请，作品一经独立创作即自动受到著作权法保护。如果实用艺术作品能够纳入我国著作权法的保护体系，对于著作权人、特别是一些创意产业企业来说将是一个极大的利好。因为这可以减少企业申请外观设计专利的时间成本和经济成本，有利于企业不断更新产品。虽然现行著作权法中没有实用艺术作品这一保护客体，不过段玉萍也提到一个利好信息，那便是：在著作权法第三次修订的草案中，专门加了关于实用艺术作品的保护条款。
　　版权归属如何划分
　　上海大学知识产权学院副院长许春明表示，对于设计企业与外部个人或者单位进行委托或者合作的情况，我国著作权法中对其权利归属有明确规定，即合同优先原则，双方依照合同约定确定权利归属。但是，实务中争议往往出现在双方没有约定的情况下。我国著作权法规定，委托设计作品在双方没有约定的情况下，著作权归实际完成创作的人，即归受托人而不是委托人。合作作品在没有约定的情况下，归双方共有。不过，实践中往往出现名为合作、实为委托的情况。许春明介绍，只有双方对作品的创作都有独创性贡献，才能称之为合作。如果一方出资，一方设计，这种所谓的合作本质上还是一种委托，属于委托创作。
　　作品是否体现单位意志，是单位作品还是职务作品，是一般职务作品还是特殊职务作品，要界定起来非常困难，由此去认定作品的归属过于复杂。许春明认为，在实践中最明智的做法，就是任何作品都通过双方约定来明确其归属。
　　■个案
　　5月10日，歌手张韶涵在湖南卫视《快乐大本营》中展示了自创品牌的一双高跟鞋。5月14日下午，一世界知名女鞋品牌亚太区公关总监便在微博指责张韶涵抄袭。该总监表示，张韶涵自称原创的几款鞋子其实是该知名品牌2011年春夏季推出的合作款，且在张韶涵自创品牌官网里还发现了几款产品款式也涉嫌抄袭。张韶涵则通过媒体回应称：“我完全不认识该品牌，我的鞋子，在草创初期都是我自己设计，后来因为宣传专辑太忙，多委托纽约的设计师画图设计，且经我本人同意，再向设计师付费买版权，一切合法。”此新闻一出，设计作品的版权保护一时间成为网友议论的热门话题。
（编辑：SN009）
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计算机软件著作权的侵权判断标准
一，计算机软件的保护方式 计算机软件的法律保护问题，是自本世纪五、六十年代随着计算机软件产业的发展而产生的。对于计算机软件进行保护的法律保护形式很多，如著作权法、专利法、商标法、合同法、反不正当竞争..
一，计算机软件的保护方式计算机软件的法律保护问题，是自本世纪五、六十年代随着计算机软件产业的发展而产生的。对于计算机软件进行保护的法律保护形式很多，如著作权法、专利法、商标法、合同法、反不正当竞争法等等。根据软件的自身的特点，软件应用于不同的目的、表达的不同的形式，可以采用不同的法律保护形式。而不同的法律保护形式，又各有其特点。1，《著作权法》保护。这种保护方式主要是根据著作权保护的基本原则，即创意/表达分离原则，来保护创意的表达。美国版权作品新技术应用全国委员会 (CONTU)的最终报告认为：就现有法律而论，著作权法是保护软件最为适宜的法律。在我国，著作权保护也是对软件进行法律保护的主要途径。但是，著作权法仅保护该软件本身的表现形式，而不能扩大到开发软件所用的思想、概念、方法、原理、算法、处理过程和运行方法等。2，《专利法》保护。这种保护弥补了著作权法保护的一些不足，可以有效地保护计算机程序所体现的设计者的&创意&。但软件本身不能单独申请专利，而只能是从属于某一个发明的组成部分。
二，计算机软件著作权保护的法律规范我国保护计算机软件著作权的法律规范，既有国内法，又有中国同其他国家签订的双边条约，还包括中国加入的一些国际公约。1，《著作权法》第三条规定，计算机软件属于著作权法所称的作品范畴，明确了计算机软件受《著作权法》的保护。《著作权法实施条例》 对《著作权法》中的原则规定作了细化和补充。2，《计算机软件保护条例》是与《著作权法》配套的专门规定计算机软件著作权保护办法的行政法规，这是我国涉及软件著作权保护的一份重要的法规文件。它规定了软件著作权人享有的各项权利以及各种侵权行为的形式和法律责任等内容。3，《计算机软件著作权登记办法》为《软件保护条例》中规定的软件著作权登记制度制定了具体的办法。4，《中美两国政府关于保护知识产权的谅解备忘录》，日在中国生效。5，《实施国际著作权条约的规定》，是为了实施《中美两国政府关于保护知识产权的谅解备忘录》和《伯尔尼公约》而颁布的行政法规。6，《伯尔尼公约》，日在中国生效。7，《世界著作权公约》日起在中国生效。8，《TRIPs》协议。《TRIPs》协议第10条比较具体地规定了关于计算机程序和数据库的保护：(1) 无论以源代码或以目标代码表达的计算机程序，均应作为《伯尔尼公约》1971年文体所指的文字作品给予保护。(2) 数据或其他材料的汇编，无论采用机器可读形式还是其他形式，只要其内容的选择或安排构成智力创作，都应给予保护。三，计算机软件著作权保护的原则
(一) 创意/表达分离原则是指著作权只保护创意的表达，而不保护创意本身。《软件保护条例》的规定：&本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等&。《TRIPs》第9条第2款和《WIPO著作权条例》第2条指出：&著作权保护应只延及表达，而不延及创意、过程、操作方法或数学概念本身。&
(二) 创意/表达合并原则是指在表达某种创意时，如果因为可供选择的种类有限而引起两个作品之间的相似，则不认为其中一个作品对另一个作品构成复制，也就不构成侵权。如《软件保护条例》第29条的规定，&软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯&，就是该原则在法律规范上的体现。
(三) SSO原则本原则产生于Whelan vs Jaslow案，即对计算机程序的版权保护可以从其文章编码扩展到它的结构、顺序和组织。即计算机程序的功能是思想，其他的成份都是表达。整个程序只有一个思想，子程序内不再有思想成分。凡存在选择余地的设计，都是受版权保护的。
根据各国的判例及司法实践，在具体的软件开发过程中已经得到公认的软件著作权保护的内容有：1，《著作权法》既适用于以源代码形式存在的计算机程序，也适用于以目标代码形式存在的计算机程序。2，一项计算机程序的功能性不影响其版权性，因此，操作系统、编译程序等系统程序同样享受著作权法的保护。3，计算机程序的版权性不受载体和媒介的影响。
四，判断软件开发过程中造成侵权的司法标准各国通过长期司法实践，对计算机软件的侵权判断标准采用的主要方法有实质性相似加接触分析法和抽象-过滤-比较分析法两种等。
(一) 实质性相似加接触分析法这种方法是在计算机软件版权纠纷的处理中得到普通使用的一种软件侵权认定方法。所谓的实质性相似主要是指两项程序之间在形式和内容上存在着相似之处，且存在着实质性相似。实质性相似加接触分析法的应用，首先要求对原被告双方的软件进行分析，一般可按照先文字成份，后非文字成份的顺序进行。如果两个软件相似，那么只要再认定被告接触过原告软件的行为成立，则侵权即可认定。即：表达相同(或实质相似)+接触对方作品=侵犯版权法院判断两项计算机程序是否构成&实质性相似&，一般具体从三个方面考察：1，代码相似，即判断程序的源代码和目标代码是否相似；2，深层逻辑设计相似，即判断程序的结构、顺序和组织是否相似；3，程序的&外观与感受&相似，即运行程序的方式与结果是否相似。对于三个方面的判断既可以各自独立、分别作出判断，又可以互相关联，综合判断。在具体的司法鉴定过程中，判断被告曾经接触过原告的版权程序，一般可以从以下几个方面着手：1，证明被告确实曾经看到过，进而复制过原告的有著作权的软件；2，证明原告的软件曾经公开发表过；3，证明被告的软件中包含有与原告软件中相同错误，而这些错误的存在对程序的功能毫无帮助。4，证明被告的程序中包含着与原告程序相同的特点、相同的风格和相同的技巧，而且这些相同之处是无法用偶然的巧合来解释的。
(二) 三步侵权判断法(或称抽象、过滤与比较法)本判断法是美国CA vs Altai案中，最终由美国联邦第二巡回法庭确认的判定软件侵权的最新规则。根据本规则，判断被告软件中的结构、顺序及组织是否侵犯了原告软件的著作权，应分三步有层次地认定，而不能不加分析地判定结构、顺序和组织相似，就一定构成侵权。具体的操作方法是：1，抽象分解成不同层次，从最高层次的功能设计，到部件、子部件，再到更小的模块、子模块，直到最具体的程序代码；2，对每一层次过滤出不受保护的成份；3，在相同层次上进行相似性比较，特别重视较低层次的相似，然后进行综合评价。三步侵权判断法主要立足于计算机程序的开发过程，注重对软件的动态保护，主要适用于大型的计算机软件侵权案件的判定。
(三) 我国司法界对软件侵权鉴定的认定标准我国司法界在认定计算机软件是否侵权所采用的标准是按照创意/表达分离原则来进行的，最高人民法院在深圳帝慧科技告诉及连樟文等计算机软件著作权侵权案，通过(1999) 知监字第18号函确定了以下的认定标准：1，对不同软件进行比较应该将源代码和目标代码进行实际比较，而不能仅比较程序的运行参数(变量)、界面和数据库结构。因为运行参数属于软件编制过程中的构思而非表达，界面是程序运行的结果，非程序本身，数据库结构不属于计算机软件。2，不同环境下自动生成的程序代码不具有可比性。
五，常见的计算机软件著作权侵权的形式和法律责任我国《计算机软件保护条例》第二十三条、二十四条中规定了十种软件侵权行为，涉及到侵犯人身权和侵犯财产权两方面。这十种形式为：1，未经软件著作权人许可，发表或者登记其软件的；2，将他人软件作为自己的软件发表或者登记的；3，未经合作者许可，将与他人合作开发的软件作为自己单独完成的软件发表或者登记的；4，在他人软件上署名或者更改他人软件上的署名的；5，未经软件著作权人许可，修改、翻译其软件的；6，复制或者部分复制著作权人的软件的；7，向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的；8，故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的；9，故意删除或者改变软件权利管理电子信息的；10，转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的。对第1至第5种侵权情形，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；对第6至第10种侵权情形，除承担上述民事责任外，对同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款；情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任。
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