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道县人民法院为何不执行回避制度规定？
daoxianfayuan 发表于 &14:51:15
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　　请看道县人民法院是如何执行《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》的？　　《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》明文规定：“审判人员及法院其他工作人员从人民法院离任后，不得担任原任职法院所审理案件的诉讼代理人或者辩护人，但是作为当事人的监护人或者近亲属代理诉讼或者进行辩护的除外。　　本条所规定的离任，包括退休、调离、解聘、辞职、辞退、开除等离开法院工作岗位的情形。本条所规定的原任职法院，包括审判人员及法院其他工作人员曾任职的所有法院。”　　“ 审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母不得担任其所任职法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人。”但是上述规定出台后，在湖南省永州市道县人民法院这个天高皇帝远，远离最高人民法院的地方好象是不执行的，或者是执行打折扣了，害了好多不知情的当事人不知不觉就中招，特别是我们这些在道县人民法院打官司的当事人，根本不能体会到习近平总书记说的在每一个司法案件中都感受到公平正义。你看下面的情形；　　1、熊建，原道县人民法院经济庭副庭长、审判员，因弄虚作假被清除法院，现在湖南苍松律师事务所注册，经常在道县人民法院代理案件，如道县人民法院（2013）道法民初字第347号、（2013）道法民初字第860号、（2013）道法民初字第1080号、（2013）道法民初字第1156号等；　　2、张建，道县人民法院民一庭副庭长、审判员张光亮的儿子，，现在湖南苍松律师事务所注册，经常在道县人民法院代理案件，如道县人民法院（2013）道法民初字第169号、（2013）道法民初字第870号、（2013）道法民初字第1010号、（2013）道法民初字第1044号、2013）道法民初字第1172号等；　　3、喻成建，县道县人民法院民一庭审判员叶红的配偶，道县国土局法制股长，现在湖南某律师事务所注册，经常在道县人民法院代理案件，如道县人民法院（2013）道法民初字第300号、（2013）道法民初字第1083号、（2013）道法民初字第1201号等；　　等等，还有据说好几个法官的配偶或者子女在道县人民法院代理案件。　　我们是不晓得他们和法官有这么好的关系，我们所以案子一直在败诉，有的在步步高（锦江花苑）买房子打官司（当时开发商的律师好象也是一个女庭长 老公）败诉；有的人在商业乐园买房子打官司（开发商的律师是喻成建）败诉；医疗纠纷打官司（医院的代理人熊建）败诉；有的官司对面代理人是张建，开庭时和许多律师与正直法官都断言会胜诉，至少定性不会败诉，但最后还是败。我们通过一些途径，特别是在本地当律师10多年的法律服务工作者了解，才知道对方的代理人是不准，我们又去长沙等外地律师进行咨询，才晓得又这些规定。特借助媒体反映，希望道县人民法院严格执行《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》，让我们这些在申诉上访路上的当事人体会到习近平总书记说的在每一个司法案件中都感受到公平正义　　　　一群申诉上访路上的当事人　　　　最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定　　（日最高人民法院审判委员会第1517次会议通过，自日起施行）　　　　为进一步规范审判人员的诉讼回避行为，维护司法公正，根据《中华人民共和国人民法院组织法》、《中华人民共和国法官法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国行政诉讼法》等法律规定，结合人民法院审判工作实际，制定本规定。　　第一条 审判人员具有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人有权以口头或者书面形式申请其回避：　　（一）是本案的当事人或者与当事人有近亲属关系的；　　（二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；　　（三）担任过本案的证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、诉讼代理人、辩护人的；　　（四）与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者兄弟姐妹关系的；　　（五）与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正审理的。　　本规定所称近亲属，包括与审判人员有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲及近姻亲关系的亲属。　　第二条 当事人及其法定代理人发现审判人员违反规定，具有下列情形之一的，有权申请其回避：　　（一）私下会见本案一方当事人及其诉讼代理人、辩护人的；　　（二）为本案当事人推荐、介绍诉讼代理人、辩护人，或者为律师、其他人员介绍办理该案件的；　　（三）索取、接受本案当事人及其受托人的财物、其他利益，或者要求当事人及其受托人报销费用的；　　（四）接受本案当事人及其受托人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动的；　　（五）向本案当事人及其受托人借款，借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者索取、接受当事人及其受托人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的；　　（六）有其他不正当行为，可能影响案件公正审理的。　　第三条 凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。但是，经过第二审程序发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受本条规定的限制。　　第四条 审判人员应当回避，本人没有自行回避，当事人及其法定代理人也没有申请其回避的，院长或者审判委员会应当决定其回避。　　第五条 人民法院应当依法告知当事人及其法定代理人有申请回避的权利，以及合议庭组成人员、书记员的姓名、职务等相关信息。　　第六条 人民法院依法调解案件，应当告知当事人及其法定代理人有申请回避的权利，以及主持调解工作的审判人员及其他参与调解工作的人员的姓名、职务等相关信息。　　第七条 第二审人民法院认为第一审人民法院的审理有违反本规定第一条至第三条规定的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。　　第八条 审判人员及法院其他工作人员从人民法院离任后二年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。　　审判人员及法院其他工作人员从人民法院离任后，不得担任原任职法院所审理案件的诉讼代理人或者辩护人，但是作为当事人的监护人或者近亲属代理诉讼或者进行辩护的除外。　　本条所规定的离任，包括退休、调离、解聘、辞职、辞退、开除等离开法院工作岗位的情形。　　本条所规定的原任职法院，包括审判人员及法院其他工作人员曾任职的所有法院。　　第九条 审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母不得担任其所任职法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人。　　第十条 人民法院发现诉讼代理人或者辩护人违反本规定第八条、第九条的规定的，应当责令其停止相关诉讼代理或者辩护行为。　　第十一条 当事人及其法定代理人、诉讼代理人、辩护人认为审判人员有违反本规定行为的，可以向法院纪检、监察部门或者其他有关部门举报。受理举报的人民法院应当及时处理，并将相关意见反馈给举报人。　　第十二条 对明知具有本规定第一条至第三条规定情形不依法自行回避的审判人员，依照《人民法院工作人员处分条例》的规定予以处分。　　对明知诉讼代理人、辩护人具有本规定第八条、第九条规定情形之一，未责令其停止相关诉讼代理或者辩护行为的审判人员，依照《人民法院工作人员处分条例》的规定予以处分。　　第十三条 本规定所称审判人员，包括各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员。　　本规定所称法院其他工作人员，是指审判人员以外的在编工作人员。　　第十四条 人民陪审员、书记员和执行员适用审判人员回避的有关规定，但不属于本规定第十三条所规定人员的，不适用本规定第八条、第九条的规定。　　第十五条 自本规定施行之日起，《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》（法发〔2000〕5号）即行废止；本规定施行前本院发布的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。　　　　对《浙江省人民政府法制办公室关于法官调任政府法制机构工作担任诉讼代理人是否适用〈法官法〉第十七条第二款规定的请示》的复函　　（日国务院法制办公室文件国法秘函〔号发布 自发布之日起施行）　　浙江省人民政府法制办公室：　　你办关于《法官调任政府法制机构工作担任诉讼代理人是否适用〈法官法〉第十七条第二款规定的请示》收悉。经商全国人大法工委和最高人民法院，函复如下：　　《法官法》第十七条第二款规定“法官从人民法院离任后，不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人”，其中的担任“诉讼代理人”包括担任自然人、法人或者其他组织的诉讼代理人。因此，法官从人民法院调任（包括调离）后，不论担任何种职务，都不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人，包括不得代表政府担任原任职法院办理案件的诉讼代理人。　　国务院法制办公室　　日　　　　附：浙江省人民政府法制办公室关于法官调任政府法制机构工作担任诉讼代理人是否适用《法官法》第十七条第二款规定的请示（日 浙府法[2004]2号）　　国务院法制办公室：　　代理本级政府参加有关诉讼案件的审理，是地方政府法制机构的一项重要职责。目前，我省不少市、县政府为加强法制机构建设，从当地法院的法官中选调业务骨干，充实人员力量。但在代理本级政府参与原任职法院审理的诉讼案件问题上，我省高级人民法院认为不能担任诉讼代理人。其理由是国家《法官法》第十七条第二款规定：“法官从人民法院离任后，不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人”。最高人民法院[2000]95号《关于适用〈关于审判人员严格执行回避制度的若干规定〉第四条有关问题的答复》中规定的“离任”，包括离休、退休、调动、辞职、辞退、开除情形。我们认为，法官调入政府法制机构担任本级政府的诉讼代理人是职务行为，与以律师或个人身份担任诉讼代理人有区别。对此应当如何理解和适用，特此请示，请予以答复。
你懂法：这位老兄真不知道是否懂法？
1、《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》是日最高人民法院审判委员会第1517次会议通过，自日起施行。以及有关其他法律和司法解释的规定是在2000年9月以后颁布执行的。 2、原《法官法》（1995年版）没有有关规定法官离开后回避的规定。 3、现在的《法官法》（2001年版）是全国人民代表大会常务委员会于日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过的，自日起生效施行。在原《法官法》（1995年版）第十五条后面增加了一条，作为第十七条：即“法官从人民法院离任后二年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。”&&“法官从人民法院离任后，不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。”的规定。 3、依据《中华人民共和国立法法》关于“法不溯及既往”的原则，“法不溯及既往”的原则表现在国家不能用现在制定的法律指导约束人们过去的行为，更不能用现在的法律限制和处罚人们过去从事的行为。 4、熊剑是2000年9月被调离法院的，也就是说在熊剑离开法院时，&新版《法官法》还没有出现更没有施行，依据《立法法》关于“法不溯及既往”的原则，现在的2001年新的《法官法》是不能约束以前任职的法官的行为，因此现在的《法官法》出现时熊剑已经不是法官了，这一法律规定对熊剑来说是不适用的。 5、因此敬请老兄多多阅读法律。
wbudongfas：最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定
最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定 　　法发〔2000〕5号 　　为确保司法公正，根据人民法院组织法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法 和其他法律的有关规定，现就审判人员执行回避制度及有关问题规定如下： 　　第一条审判人员具有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也 有权要求他们回避： 　　（一）是本案的当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系 的； 　　（二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的； 　　（三）担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的； 　　（四）与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系 的； 　　（五）本人与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正处理的。 　　第二条审判人员具有下列情形之一的，当事人及其法定代理人有权要求回避，但 应当提供相关证据材料： 　　（一）未经批准，私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人的； 　　（二）为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人，或者为律师、其他人员介绍办 理该案件的； 　　（三）接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益，或者要求当事人及其委 托的人报销费用的； 　　（四）接受本案当事人及其委托的人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动 的； 　　（五）向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品 ，或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的。 　　第三条凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其 他程序的审判。 　　第四条审判人员及法院其他工作人员离任二年内，担任诉讼代理人或者辩护人的 ，人民法院不予准许；审判人员及法院其他工作人员离任二年后，担任原任职法院审 理案件的诉讼代理人或者辩护人，对方当事人认为可能影响公正审判而提出异议的， 人民法院应当支持，不予准许本院离任人员担任诉讼代理人或者辩护人。但是作为当 事人的近亲属或者监护人代理诉讼或者进行辩护的除外。 　　第五条审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母，担任其所在法院审 理案件的诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许。 　　第六条第二审人民法院发现或者根据当事人、诉讼代理人、辩护人的举报，认为 第一审人民法院的审理有违反本规定第一条至第三条所列情形之一的，经核查属实， 应当裁定撤销原判。发回原审人民法院重新审判。 　　第七条当事人、诉讼代理人、辩护人认为审判人员有违反本规定行为的，可以向 法院纪检、监察部门或者其他有关部门举报。受理举报的部门应当及时处理，并将有 关意见反馈举报人。 　　第八条审判人员明知具有本规定第一条至第三条规定情形之一，故意不依法自行 回避或者对符合回避条件的申请故意不作出回避决定的，依照《人民法院审判纪律处 分办法（试行）》的规定予以处分。 　　审判人员明知诉讼代理人、辩护人具有本规定第四条、第五条规定情形之一，故 意不作出正确决定的，参照《人民法院审判纪律处分办法（试行）》第二十四条的规 定予以处分。 　　第九条本规定所称审判人员是指各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、 庭长、副庭长、审判员、助理审判员。 　　本规定所称法院其他工作人员是指法院中占行政编制的工作人员。 　　人民陪审员、书记员、翻译人员、司法鉴定人员、勘验人员的回避问题，参照审 判人员回避的有关内容执行。 　　执行员在执行过程中的回避问题，参照审判人员回避的有关内容执行。 日&
网友16：特别是张光亮
特别是道县法院张光亮和张健律师，嚣张。
这是第1 - 3条评论，共有3条评论。
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关于民事回避审判制度的思考
11:13&&来源： |
　　摘要：司法公正首先必须是一种形式上的正义。程序正义是司法公正的前提和基础。基于回避制度对实现程序公正的重要作用，最高人院于日颁布了《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》（以下简称《回避规定》）。本文拟从现行相关制度出发，对比各国类似规定，从而找出现行立法的不足并提出解决建议。 　　关键词：回避制度 回避方式 回避主体范围 回避缘由 回避程序 　　回避制度，是指审判人员以及其他有关人员遇有规定的回避事由时，退出对某一具体案件的审理或诉讼活动的制度。一般有两种，一种是自行回避，又称积极回避，即应当回避的主体主动申请退出审理活动的行为，如法国典第339条规定，法官认为本人有回避之原因，或者依其内心意识认定自己应当回避，由其所属法院的院长指定另一法官替代之。另一种是申请回避，又称消极回避，是指当事人根据法律规定申请法官退出本案审理活动的行为，如原德意志联邦共和国民事诉讼法第42条规定，法官依法不得执行职务时，或法官有不公正的可能时，可以申请其回避。日本的民事诉讼法还规定了&审判官的排除&制度，即承办法官受理案件后，遇有法律规定的情形，当事人没有申请回避，承办法官也没有主动要求回避时，法院可以依职权命令承办法官回避。我国台湾地区民事诉讼法将之称为&依职权决定回避&，该法第38条第一款规定，&&法院或院长，如认推事有应自行回避之原因者，应依职权为回避之裁定。我国民事诉讼法第45条第1款规定：审判人员有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避&&可见我国只规定了自行回避和申请回避两种方式，对于&依职权决定回避&，我国民事诉讼法并无相应的规定。回避是程序正义的应有之义，其法理意义在于通过&作茧自缚&式的时空隔离，恣意将私欲等可能影响公正决策的因素最大限度的排除。诉讼制度的价值目标是通过程序公正解决纠纷、实现社会正义，回避制度即是为了保证案件公正审理而设立的一种审判制度，它是自然公正原则在现代法中的引申，对实现司法公正有着重要意义。 　　一 、回避制度之法律价值① 　　1.源于诉讼机制本身的要求。诉讼机制是由非冲突方的第三者来处理纠纷。考察人类纠纷解决机制的发展史，可以发现，这种机制的基本理念在很大程度上取决于司法人员解决纠纷时的利益和主观愿望。一般而言，由于纠纷在根本上是双方当事人对权利义务关系所发生的争执，因而他们在共同选择由第三方处理彼此冲突当然力求最大限度地维护自己的权利，双方都有同样的愿望。因此，最后唯一现实和理性的决策，就是双方妥协，选择不偏向任何一方的第三方。因此，诉讼作为纠纷解决机制，必须要求用一定的制度加以保障，回避制度就是顺应这种要求而产生和演变起来的诉讼基本制度之一。通过回避制度来确保司法人员与任何一方无利害关系，从而为双方所信任、接受，进一步达到尊重裁判结果，解决纠纷的目的。 　　2.确保司法人员中立。理想的诉讼模式是司法人员和当事人之间呈&等腰三角形&，而不偏袒任何一方。它包括三方面内容：第一，司法人员既非原告亦非被告，而是作为独立的第三方来解决纠纷。任何人都不应是自身之法官。第二，司法人员地位居中，不得与案件当事人有类似如亲属关系、朋友关系、利害关系及其他关系。第三，司法人员对当事人和冲突事实无先入之见。裁判者在开始处理纠纷之前，应对冲突事实和冲突双方的个性、品格等情况保持一无所知的空白状态。 　　3.保障司法公正。法律上的回避制度源于人类应受公平对待的自然本性。人之所以是人，是在于他有要求受到公平对待那种与生俱来的期待。当人类选择诉讼解决纠纷时，程序上的公正成为人民关注的焦点，而程序公正的第一要义是程序的操纵者与程序的结果应当没有任何利害关系，负责可能会利用自己在程序中的优势地位，促使程序的结果向有利于自己的方向发展。这时人们就不会以公正的心态来认同该法律程序的结果，因此，程序公正是实体公正的保障。 　　我国是一个具有2000多年历史的文明古国，人们的宗法观念、家族观念、各种亲属关系和人际关系的交错重合，重人情文化的传统对于权力的滥用、徇私枉法的滋生，有着很深的历史影响和广泛的社会根源。②在我国这种特定的历史文化传统下，对执法者的个人品德盲目抱着一相情愿的美好想法是不切实际的，也是对其不合情理的过分要求。为保证其依法履行职责、秉公办案、清正廉洁，明确规定回避制度是十分必要的。司法公正首先必须是一种形式上的正义，若连这一点都做不到，更妄论实质的正义。程序正义是司法公正的前提和基础。人性本身就存在很多难以根除的恶习，执法者又同样与普通大众生活在这个充满诱惑的空间，人们难以指望他们是神而非人。回避的必要是以对人性的不信任为前提的，是以对自私、恣意等人性的弱点防范为目的，这使得回避成为程序正义的应有之义。 　　二、现行制度之规定 　　最高人民法院于日颁布了《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》，主要内容如下： 　　第一条 审判人员具有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避： 　　（一）是本案的当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的； 　　（二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的； 　　（三）担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的； 　　（四）与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的； 　　（五）本人与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正处理的。 　　第二条 审判人员具有下列情形之一的，当事人及其法定代理人有权要求回避，但应当提供相关证据材料： 　　（一）未经批准，私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人的； 　　（二）为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人，或者为、其他人员介绍办理该案件的； 　　（三）接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益，或者要求当事人及其委托的人报销费用的； 　　（四）接受本案当事人及其委托的人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动的； 　　（五）向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的。 　　第五条 审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母，担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许。 　　第八条 审判人员明知具有本规定第一条至第三条规定情形之一，故意不依法自行回避或者对符合回避条件的申请故意不作出回避决定的，依照《人民法院审判纪律处分办法（试行）》的规定予以处分。 　　审判人员明知诉讼代理人、辩护人具有本规定第四条、第五条规定情形之一，故意不作出正确决定的，参照《人民法院审判纪律处分办法（试行）》第二十四条的规定予以处分。 　　第九条 本规定所称审判人员是指各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员。 　　本规定所称法院其他工作人员是指法院中占行政编制的工作人员。 　　人民陪审员、书记员、翻译人员、司法鉴定人员、勘验人员的回避问题，参照审判人员回避的有关内容执行。 　　执行员在执行过程中的回避问题，参照审判人员回避的有关内容执行。 　　相比《民事诉讼法》的相关规定而言，《回避规定》是对回避制度的进一步完善和具体化。一是将回避主体的范围扩大，进一步明确为审判人员，包括各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员；其他人员如人民陪审员、书记员、翻译人员、司法鉴定人员和勘验人员和执行人员的回避问题，则参照审判人员回避的有关内容执行；二是将&当事人的近亲属&明确为&直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系&；三是具体规定了审判人员违规违纪会见当事人及代理人接受财物、获取利益等行为作为当事人申请回避的情形；四是确立了违反回避制度审理案件的法律后果。③然而，一方面由于长期以来受重实体轻程序思想的影响，法院对当事人的申请回避权重视不够；另一方面，当事人由于对申请回避知之甚少，更担忧如果提出回避申请，未获批准反而得罪法官，可能给诉讼带来不利，故提出回避申请者寥寥无几，回避制度在实践中几乎被束之高挂。因此回避制度的难以落实，主要还是该制度存在诸多问题。 　　三、现行回避制度之问题 　　（一） 回避方式问题 　　目前我国民众对法治尚未有充分的理论及知识准备，在对司法权的认知上还残存着传统衙门的阴影，多数民众尚不能主动意识到其申请的权利。更担忧如果提出回避申请，未获批准反而得罪法官，可能给诉讼带来不利，故提出回避申请者寥寥无几。另外，由于长期以来受重实体轻程序思想的影响，法院对当事人的申请回避权重视不够。而大多数惩办案件人员又由于其所处环境的&乡土性&所造成的错综复杂的人伦关系的制约，主动申请回避对其来说是一种两难选择。针对当前回避制度的现状，增加职权回避制度作为自行回避和申请回避的补充，既是必要的，也是可行的。 　　（二） 回避主体范围问题 　　回避主体指哪些人员遇有法律规定的情形而应当退出案件审理。科学的界定回避主体的范围关系到回避制度在司法实践中是否能落到实处。我国民事诉讼法第45条规定，回避的主体范围包括审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人员、勘验人员。《回避规定》第9条第一款对审判人员作出界定，包括各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员。同时，该条第四款将执行人员也纳入回避主体范围。这说明随着时间的发展，司法人员对回避主体有了进一步认识。然而，此范围却仍不能完全实现制度设计的目的。 　　1.回避制度在二审中出现真空。民事诉讼法第152条规定，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以径行判决、裁定。这就明确了二审是以开庭审理为主，书面审理为辅，但实践中，受办案力量和交通条件等限制，许多案件采用书面审理，当事人只能通过裁判得知法官之名。如二审中存在应当回避的情形，当事人如何行使申请回避权？④ 　　2.法院是否应属于回避的主体？笔者不妨分析两个。其一，某法院受理了一起货款纠纷案件，被告某公司就在该法院的隔壁，法院和被告共用一厕所，法院法官上下班都从被告门前经过，这种情况下，该法院是否应该回避，立法上没有规定，但从设立回避制度的初衷看，凡是可能影响到案件公正审理的，都应该在需要回避的范围之列。本案中，被告和法院地理位置如此特殊，两者之间可能存在这样那样的关系，至少工作人员之间&混个脸熟&，为了避嫌，整个法院都应回避。其二，某法院受理了一起借贷案件，原告发现承办法官王某即为被告的弟弟，遂提出回避申请，该院院长作出换人审理的决定。但无论换成该院的谁，都是被告弟弟的同事，只要王某稍加&活动&，甚至根本无需&活动&，该案的审理都会偏离公正的方向。即使该案能得到公正审理，原告也会对结果的公正性产生怀疑。所以最好的办法是整个法院都回避，如果当事人的亲友是法院的领导时，这种回避尤为必要。从某种意义上说法院回避属于法院管辖权的一种转移，被回避的法院应根据民事诉讼法第37条的规定，报请上级法院指定管辖。外国的民事诉讼法中就有这方面的规定，例如罗马尼亚民事诉讼法典第37条就规定，当事人的一方是法院的法官或陪审员的家属、或四亲等以内的近亲属，另一方可以请求将诉讼转移到另外一个同级法院审理。可见，法院成为回避主体并不是异想天开，而是确有其法，切实可行。⑤ 　　3.律师和法官谁更应回避？《回避规定》第五条规定：审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母，担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许。毫无疑问，该规定的初衷是好的，&可从工作机制上防止和消除少数审判人员办&关系案&、&人情案&，确保司法公正&，然而存在两方面问题。首先，审判回避指的是裁判主体的回避，法律工作人员的亲属作为代理人或辩护人参加诉讼，只能是裁判的客体，将其纳入回避的范畴实属与审判回避之实质要义相冲突。另外，这一规定变相剥夺了法院工作人员的亲属的就业选择权，对他们而言是不公平的。所以应该从健全法官管理机制建立法院内部的审判质量控制机制入手，从法院和法官自身着手，法院无权过多干预法院工作人员以外的其他人的行为自由。建议将该条修改为&审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母，担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的，该法院回避，并根据民事诉讼法第37条第1款的规定，报请上级人民法院指定管辖。⑥ 　　4.与本案律师之间有某种特定关系的司法人员也应属于回避主体。代理人与当事人事实上在诉讼中已结成了利益的共同体，裁判结果与代理人直接相关。特别是近年来律师行业风险代理的推行，裁判的结果与代理人的经济利益直接挂钩。当事人试图通过代理人与审判人员的关系来影响案件出来情况也越来越普遍。当事人都要先问律师与法院有没有关系。与法院有&关系&的律师即使业务水平很一般，也总是门庭若市，案源丰富。而与法院没有&关系&的律师，即使业务水平很高，也是生意清淡。因此，应将代理人视同&当事人&实施回避。⑦ 　　（三） 回避缘由问题 　　各国民事诉讼法对此规定不完全一致，但一般都采用列举的方式作出详细的规定。如我国台湾地区民事诉讼法第32条规定了七种情形，即：推事或其配偶、前配偶或未婚配偶，为该诉讼事件当事人者；推事为该诉讼事件当事人、八亲等内之血亲或五亲等内之姻亲或曾有此亲属关系者；推事或其配偶、前配偶或未婚配偶，就该诉讼事件与当事人有共同权利人、共同义务人或偿还义务人之关系者；推事现为或曾为该诉讼事件当事人之法定代理人或家长、家属者；推事于该诉讼事件，现为或曾为当事人之诉讼代理人或辅佐人者；推事于该诉讼事件，现为或曾为当事人之诉讼代理人或辅佐人者；推事于该诉讼事件，曾为证人或鉴定人者；推事曾参与该诉讼事件之前审裁判，更审前之裁判或仲裁者。而《回避规定》第一条只规定了五种情况：是本案的当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的；本人或者其近亲属与本案有利害关系的；担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的；与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的；本人与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正处理的。两者比较，我国的立法至少存在以下三点不足。第一是立法语言含义不清，没有确定性。&利害关系&和&其他关系&都是很宽泛的概念。利害关系系指案件处理的结果影响到负责处理案件的行政机关工作人员的金钱、名誉、友情、亲情等增加或减损。人在作为一个社会人时，他始终处于各种利害关系中，离开了这种利害关系，他是无法生存的。因此，人所处的社会关系本质上就是利害关系。故而应对&利害关系&作一个专门的司法解释，可借鉴其他国家的立法，如法国、日本对其界定就非常细致。至于&其他关系&，范围就更广了。建议将它解释为&同学、师生、朋友、战友、邻居等可能影响案件处理的关系。第二是对回避制度的重要意义认识不到位。&与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理&才需回避，这就意味着&这种关系并非必然引起回避结果&，笔者认为这不妥，建议只要当事人能举出合理怀疑都应回避。原因有四：其一 ，有某种合理怀疑和无任何怀疑相比，影响案件公正审理的可能性是很大的，即使只有百分之一，但对于这个案件和这个案件的当事人来说就是百分之百；其二有了合理怀疑，即使案件得到公正的审理，当事人尤其是败诉方对案件审理的公正性产生怀疑，回避制度的作用还是打了折扣。其三&可能&本身不是严格意义上的立法语言，如何来界定这&可能&，又由谁来界定这&可能&呢？⑧其四，目前当事人申请回避需要提供证明材料，对于证据不充分的，法院一般都不采纳当事人意见。鉴于当事人对回避举证的困难性，应放宽其举证要求。第三是回避事由规定的很不全面，使一些应当回避的人员由于缺少相应的规定而没有回避，影响了诉讼活动的公正进行，如法官因个人好恶、信仰、种族、经历等非关系利益因素而对一方当事人产生偏见能否构成回避的事由呢？笔者认为，这种情况下，法官及相关工作人员应自行回避或由院庭长依职权决定其回避。 　　（四） 回避程序问题 　　&回避程序是为确保回避程序是为确保司法公正而设置的一项重要的法律程序，也是当事人及其法定代理人的一项基本诉讼权利&，但在审判实践中，每次庭审前法官询问当事人是否需要申请回避时，回答几乎都是&不回避&。造成回避制度形同虚设的原因在哪里呢？笔者认为主要在于这种制度在程序运作的设计上缺少科学性和实用性，回避制度没有落实到实处。 　　1.有权申请回避的主体不明确。根据民事诉讼法第45条的规定，有权申请回避的人员仅限于当事人和法定代理人，其他诉讼代理人是否有申请回避权没有规定，有人主张，委托代理人只有在特别授权委托时，才可以代当事人申请回避。为了最大程度地保护当事人诉讼权利，笔者认为诉讼代理人可以不经当事人的授权而提出回避申请。 　　2.当事人知情权没有落实。体现在：（1）目前法院对回避的告知主要有两种方式，二者分别在不同时期适用。一是在开庭之前送达各方当事人的《受理案件通知书》和《应诉通知书》中告知；二是开庭时法庭向当事人宣布其享有回避申请权，并询问是否申请，记录在案。但是，《受理案件通知书》和《应诉通知书》中所载入的关于回避的内容非常有限，而开庭时的询问有显得程式化，没有对回避和回避理由及其他重要内容予以阐释。（2）合议庭组成人员更换后不及时通知当事人。《民事诉讼法》第115条规定：&合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。&法律这样规定的目的是让当事人对合议庭成员有一个充分了解和准备过程，以便更好地行使申请回避权。司法实践中一般采取书面告知和口头告知记入笔录两种方式。但存在的问题是：合议庭组成人员确定后，由于一些客观原因，有的审判人员不能参加庭审活动，法院却未将变动的情况及时通知当事人。使得告知当事人的合议庭成员与庭审的成员或者与上署名的审判人员不一样，或者发生变更后，只是在开庭时才告知，这同样可能影响当事人提出回避申请。（3）当事人对案件的审批、讨论程序及负责人员的有关情况均不知情。长期以来，法院就存在一种办案传统&&层层审批。层层审批导致&审者不判，判者不审&。承办人员参与了案件审理的全过程，通常只能写出审理报告。庭长、主管院长、院长、审判委员会委员这些当事人看不见的幕后人物，不参加庭审，却掌握着案件胜败的命运，决定着当事人的人身权、财产权。而当事人对于决定自己胜败、命运的人员，却不知其姓名，不知其原由，甚至不知道法院内部还有审批程序，更不用说申请回避。（4）对执行人员的信息并不知情。《回避规定》第九条第四款：执行员在执行过程中的回避问题，参照审判人员回避的有关内容执行。审判人员和执行员只是法院内部分工不同，同样肩负着维护司法公正的义务，从某种角度来说，执行对司法公正的影响可能更大。执行中一般均未向申请人或被执行人告知回避事由，加之法院执行主体的多元性，执行中的回避问题更难以落到实处。 　　由上观之，实践中司法人员对回避制度的不重视，再加上制度本身的缺陷使得回避这一保障程序公正的制度没有达到预期效果。建议各级法院应当建立审判人员及其他工作人员的家庭成员及主要社会关系的档案资料（包括个人状况、近亲属状况、受教育经历、工作经历），并以表格形式制作出来发布于法院的网站和院前公示栏上。二要建立案件承办人员及主管院庭长、合议庭的家庭成员及主要社会关系信息告之制度，在向当事人送达传票、开庭通知时一并送达书面材料。三是加强与当事人的联系，对以下案件承办法官必须提前提请当事人注意查询相关人员信息。（1）需要庭长、主管院长、院长审批的案件（2）需要提交审委会讨论的案件。另外，执行人员在第一次接触当事人时，应告知是否申请回避并记入笔录；需要评估财产的，执行人员必须将评估人员的基本情况告知当事人，并询问是否申请回避。 　　3.对申请回避权的提出时效未作相应规定 　　民事诉讼法第46条第1款规定：当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理 　　时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。而针对笔者在前文中设计的新型信息披露制度，这一规定必须作出相应变更。原则上申请人至迟应在有关程序展开前3天向法院提出，逾期则视为放弃，有特殊情况的除外。 　　4.决定回避的体制有待完善 　　我国民诉法第47条规定，院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。如此决定体制并不科学：其一，回避的决定者和被决定者，在工作上大都是直接的领导与被领导的关系，决定者在决定是否回避时会受到工作上正面或负面的影响，导致对所作决定的正确性受到挑战。其二，院长的回避由他所领导的本院审判委员会决定，虽然院长本人不参加，但平时受其领导的审判委员会其他委员难免心存顾虑，所作出的回避决定的客观公正性无法令人信服。对此，意大利的规定值得我们借鉴，该法第40条规定，对于要求独任法官回避的请求，由法院决定；对于要求法院的法官、陪审法院的法官的回避的请求，由上诉法院决定；对于要求上诉法院的法官回避的请求，由法院中与被要求回避的法官无隶属关系的审判庭决定。这种体制无疑可以真正落实回避制度。 　　5.回避决定救济应加以改进 　　各国关于回避决定的救济规定的概括为：一是认为申请人对拒绝回避申请不服的，可提出上诉或复议；二是认为被申请回避的，其虽可提出意见，但一般不得抗告，因为他没有要求必须审理某个特定案件的权利，否则其居心不能不令人猜疑。而我国对于申请人不服回避觉得的，允许其在收到决定时复议一次，复议机关应当在3日内作出决定。但&被决定回避人及其法定代理人，对决定有异议的，可当庭申请复议一次。&这似与大多数国家的规定不符，因为既然被申请回避的人员，没有必要审理特定案件的权利，那么就没有必要赋予其申请复议一次的救济。⑨ 　　四、反视角分析回避制度的必要性 　　（一）&交流任职&和&地区回避&使审判回避无用武之地？ 　　本文将回避界定为民事审判中的回避。可能会有学者指出，如果我国大力提倡交流任职和地区回避，这篇文章就毫无意义。笔者试图就这一观点进行简要批驳。所谓交流任职就是指官员在某一地方、部门任职达到一定年限的，就要进行调整改变。地区回避指官员不能在与其有密切联系的地区任职。两者的结合有助于使司法人员处于一种陌生的环境中，抑制了徇私的可能性。早在西汉，武帝刘彻就规定，从郡国首相到县令、丞、尉等官均不准用本郡人。东汉灵帝时，制订了&三互法&规定：婚姻之家及两州认识不得对相登临。隋朝对地方官的任职时间和地区回避作了更明确规定：州县的正官三年一换，佐官四年一换，不能重任，地方官用外地人，回避本郡。清朝在官吏交流和地区回避方面还推行&内升外转制&：侍读以下应照科、道例，每年外转二员，春季一员，秋季一员。回避制度在封建社会对于使官员免除宗法的、世俗的、乡里的诸关系的干扰，提高行政效率发挥了重要作用。以史为鉴，将这一制度移入现代社会也必有其可取之处。事实上也正是如此。然而这丝毫不能证明民事审判中的回避制度属画蛇添足。因为我们并不能保证一个地方上的司法系统内部人员全都是异地人。即便是这样，作为社会生活中的人，他必然与周围存在千丝万缕的联系。不会因为他是外地人就没有被回避的嫌疑。既然可能出现这样一类人，那就不能指望他不会受到社会关系、传统、信仰、偏见、自身下意识等因素的影响。 　　（二）效率价值之重要排除程序繁苛？ 　　可能还会有学者指出本文的出发点是保护诉讼者利益，丝毫没有考虑法院的运作成本。并且过于严格的限制可能会使得只注重公正却忽视效率。笔者并不否认在现今社会，效率是很重要的价值之一，甚至提倡在对程序的具体执行时，应该保证效率。但这绝非要求相关人士盲目求快&&效率的实现是建立在公正之上的。正如罗尔斯所说，&正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要一样&&某些法律制度不管他们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造和废除。每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体之名也不能逾越。&⑩在对回避制度的设计上，实际上已经坚持的理念是&最低限度的公正&&&程序上任何一点的疏忽都会直接影响到案件的公正审理，使当事人对公正与否产生疑虑&&其直接的后果是出现不必要的讼累和执行障碍，最终也回导致效率价值的架空。因此，如果有关人员能秉公执法，严格按照法定程序来规范自己的行为，不仅不会丧失效率性，反而能提高效率。 　　五、结语 　　人性是不可靠的，良好的制度恰恰是看到人性弱点的制度并用制度设计加以限制。人类具有天然的公正情感，在相互交往的过程中维护工人的公正状态是社会正常发展的基本前提。基于这一理念出发，笔者借鉴相关资料结合自己的思考对回避制度进行阐述，从而对完善这一制度提出了自己的上述想法。 　　参考书目： 　　① 详见陈明国《审判回避制度：问题及完善》，载《法律适用》，2003年第10期 　　② 陈文兴《完善我国法官回避制度的思考现代法学》，载《现代法学》，1998年第1期 　　③ 陈明国《审判回避制度：问题及完善》，载《法律适用》，2003年第10期 　　④⑤⑥李风《完善民事诉讼回避制度的若干思考》， 　　⑧陈明国《审判回避制度：问题及完善》，载《法律适用》，2003年第10期 　　⑨殷啸虎、徐平《我国司法回避制度存在的若干问题》，载《法律试用》，2003年第4期 　　⑩柴发邦《体制改革与完善诉讼制度》，中国人民公安大学出版社1991年版，第71页 本文作者系中南财经政法大学法学院&向品
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