江门市中级人民法院
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(2013)江中法民再字第6号袁XX与新会XX集装箱有限公司劳动合同纠纷案民事判决书
广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）江中法民再字第6号
申请再审人：袁xx。
委托代理人：管x流。
被申请人：新会xx集装箱有限公司。
委托代理人：李x坤。
袁xx因与新会xx集装箱有限公司（以下简称中x公司）劳动合同纠纷一案，不服本院（2012）江中法劳终字第393号民事判决，向广东省高级人民法院提出申请再审。广东省高级人民法院于2012年12月25日作出（2012）粤高法民一申字第2501号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。袁xx及其委托代理人管x流、中x公司委托代理人李x坤到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
2011年7月29日，袁xx起诉至江门市新会区人民法院称：其自2004月8份到中x公司从事电焊工工作，双方连续签订《劳动合同》，2008年4月1日，袁xx与中x公司签订的《劳动合同》约定的合同期限为2008年4月1日至2011年3月31日，约定袁xx的工资由基本工资、加班工资和绩效工资（包括每个月生活补贴、年终奖、车费）组成，近一年内，袁xx的平均工资达到3838.80元。多年来袁xx在标箱生产部工作，由于工作劳动强度非常大，每天工作长达12小时之多，工作环境极度恶劣，尤其将喷了油漆的铁板用二氧化碳烧焊时，会产生大量的粉尘、烟雾等有毒气体，由于中x公司的劳动防护工作不到位，导致袁xx长期吸入有毒有害气体。2008年1月份，袁xx开始出现胸痛、胸闷、呼吸困难、咳嗽、双腿麻木、头痛、头昏等症状，先后到江门市和新会区各大医院进行检查治疗，但未见好转，2009年1月4日到中山市人民医院进行检查、治疗，2009年2月24日到广东省职业病防治院进行检查治疗，症状有所好转，2010年6月16日被广东省职业病防治院诊断为职业性轻度哮喘。2010年7月9日，袁xx被认定为工伤，2010年12月8日，经江门市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残八级，2011年3月29日经过江门市劳动能力鉴定委员会重新鉴定，袁xx为伤残六级。2011年3月25日，中x公司违反《中华人民共和国劳动法》的相关规定，单方向袁xx发出《不续签劳动合同通知》，通知不再与袁xx续签劳动合同，后袁xx与中x公司交涉，但均未解决。江门市新会区劳动争议仲裁委员会于2011年5月25日受理了的劳动仲裁申请，但未收到裁决结果。袁xx在中x公司工作期间患职业病并致残，理应享有工伤的各种待遇。中x公司拒付工伤赔偿金及违法解除劳动合同的行为，已严重侵犯了袁xx的合法权益。现依据《中华人民共和国劳动法》及相关规定起诉，请求：依法判决中x公司一次性赔偿袁xx各项赔偿款共计元。其中包括：1、一次性伤残补助金：61420.80元（3838.80元/月×16个月）。2、一次性伤残就业补助金：153552元（3838.80元/月×40个月）。3、一次性工伤医疗补助金：30710.4元（3838.80元/月×8个月）。4、停工留薪期工资：7677.6元（3838.80元/月×2）。5、解除合同经济补偿金：40307.40元（3838.80元/月×3.5 ×2）+（3838.80元/月×3.5 ）。6、医疗费、检查费：2688.56元。7、鉴定费：1000元。8、交通费：951元。9、今后定期检查费：20000元（500×2×20）。10、今后医疗费：360000元（50×30×12×20）。11、被抚养人生活费：（父母）元（×38）。12、残疾赔偿金：元（×20）。13、精神损害赔偿金：40000元。
中x公司辩称：一、一次性伤残就业补助金应是14个月工资而非16个月工资。《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》规定：“……本决定施行前受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，依照本决定的规定执行”。而袁xx所患职业病于2010年7月9日已完成工伤认定，不符合本条的规定，故其工伤一次性伤残补助金仍应按《广东省工伤保险条例》（下称条例）第二十六规定执行。即：“工伤职工被鉴定工伤残疾等级后，按以下规定享受待遇：（一）一次性伤残补助金。以工伤职工本人工资为基数计发，……六级伤残为十四个月的本人工资。”应计算14个月才正确。二、支付一次性伤残就业补助金及一次性伤残医疗补助金缺乏法律依据。《条例》第二十九条规定：“对五级至十级残疾的职工用人单位不能解除劳动关系，应当安排力所能及的工作。五至六级残疾职工，经工伤职工本人提出或者用人单位关闭破产时，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系；袁xx于2010年2月8日被江门市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级残疾后，中x公司在未知袁xx申请重新鉴定的情况下，鉴于劳动合同期满，曾通知其终止劳动关系，但后来得知袁xx2011年3月29日经江门市劳动能力鉴定委员会重新鉴定为六级残疾后，中x公司撤消了终止合同的通知，并已经多次通知其继续上班，而袁xx既没有上班，也没有提出终止劳动关系。因此，袁xx请求支付一次性伤残就业补助金及一次性伤残医疗补助金不符合《条例》第二十九条的规定，也没有可以适用的其他法律条文，缺乏法律依据。至于中x公司于2011年5月12日解除与袁xx之间的劳动关系，是因为袁xx旷工，严重违反单位规章制度，跟《条例》第二十九条规定的情形也不同，《条例》也没有这种情况下解除劳动关系是否要给予职工一次性伤残就业补助金及一次性伤残医疗补助金的规定。三、袁xx停工留薪期（包括被确认继续治疗的2个月）的工资已发，袁xx的主张无理。四、中x公司将袁xx除名合法，无须支付经济赔偿金。袁xx所患职业病于2010年12月8日被江门市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残八级，与中x公司所签订的劳动合同于2011年3月31日到期，在不知道袁xx申请重新鉴定的情况下，鉴于与其劳动合同期满，中x公司曾通知其终止劳动关系，但于2011年4月6日在收到袁xx于2011年3月29日经江门市劳动能力鉴定委员会重新鉴定为伤残六级认定书后，中x公司随即撤消了终止合同的通知，并多次通过各种方式通知其续签劳动合同和继续上班：2011年4月7日、4月14日、4月26日和5月4日多次向袁xx通过邮寄、当面送达等方式，通知其来办理续签劳动合同手续和上班，而袁xx直至2011年5月11日止，一直没有来办理相关手续，也没有上班，共旷工6天，违反中x公司的规章制度，根据《行政奖惩条例》第二十六条第三款第一项的规定将袁xx除名，解除了与袁xx的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定：即“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的。”1、由于袁xx是因为严重违反用人单位规章制度被除名的，所以中x公司无须支付解除劳动合同赔偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依法本法第四十一条第一项规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提交劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一款规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，中x公司并非依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、三十六条、四十条、四十一条解除与袁xx之间的劳动合同，而是依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定解除劳动合同的。中x公司无须支付经济赔偿金，2、袁xx虽然为工伤伤残六级，但《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条只规定这种情形用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，但本案的解除是依照该法的第三十九条。另外劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见劳部发［1995］309号第30条也明确规定：“劳动法第二十五条为用人单位可以解除劳动合同的条款，即使存在第二十九条规定的情况，只要劳动者同时存在第二十五条规定的四种情形之一，用人单位也可以根据第二十五条的规定解除劳动合同。”因此，中x公司将袁xx除名是合法的，也无需支付双倍的经济赔偿金。五、医疗费主张证据不足且无须中x公司支付。《条例》第二十二条规定：“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。”可见，医疗费用是由社保支付而非答辩人支付。另外袁xx举出医疗费2688.56元的证据，却没有举出相应病历，况且大部分并非在职业病防治机构就诊，因此不能证明其主张。六、鉴定费是袁xx单方擅自聘请鉴定所发生的，应由其自己负责。七、交通费主张没有相应病历佐证，无法证明其主张。八、今后定期检查费、今后住院费、日常医疗费均无须由中x公司支付。《条例》第二十五条第二款规定：“工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在评定伤残等级后仍需治疗（含旧伤复发）的，经劳动能力鉴定委员会批准，五至十级的，继续享受工伤医疗和停工留薪期待遇”结合《条例》第二十二条的规定，无论其是今后的检查费、住院费、医疗费等，都属社保工伤基金支付范畴，无须由答辩人支付。九、中x公司无须支付被抚养人生活费、残疾赔偿金及精神损害赔偿金。《条例》没有被抚养人生活费、残疾赔偿金及精神损害赔偿金的赔偿项目，被抚养人生活费是民事（人身损害）赔偿中的一个项目。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”袁xx提出该主张无理，应予驳回。而且工伤保险赔偿项目中虽然名义上没有这些项目，但实质上也已解决了被抚养人的相应问题；而残疾赔偿金也属于重复请求，因为工伤保险中的一次性伤残补助金与人身损害的残疾赔偿金是一个意义的赔偿；袁xx所主张精神损害赔偿金，工伤保险待遇中没有这一项，且《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；”，既然袁xx已请求了工伤一次性伤残补助金、残疾赔偿金，再提出精神损害赔偿金也是重复请求。因此，不能再重复请求赔偿。十、袁xx患职业病前十二月的平均工资是2340.25元，而非3837元。提供证据袁xx被除名前十二个月平均工资2340.25元。十一、袁xx劳动合同解除前十二个月平均工资是3308.69元，而非3837元，有证据证明袁xx被除名前12个月平均工资为3308.69元。
新会区人民法院一审查明：袁xx于2004年8月起进入中x公司工作，2008年4月2日签订的《劳动合同》期限至2011年3月31日止，工种为电焊工。2010年6月16日经省职业病防治院诊断为职业性轻度哮喘，同年7月9日被认定为工伤。2010年12月8日经江门市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残八级，2011年3月25日中x公司向袁xx发出《不续签劳动合同通知书》，通知袁xx不再签劳动合同。2011年3月29日袁xx经江门市劳动能力鉴定委员会重新鉴定为伤残六级。同年4月7日，中x公司接到劳动能力复查鉴定书后，通过直接送达、邮寄的方式通知袁xx，撤销原《不续签劳动合同通知》，并通知袁xx办理续签劳动合同手续。后因袁xx没有在中x公司预定的时间内续签劳动合同，中x公司于5月12日对袁xx作除名处理。袁xx于2011年5月25日向劳动争议仲裁委申请仲裁并获受理，2011年6月17日袁xx自行委托佛山市医学会司法鉴定中心对病情的后续治疗费用评估。由于仲裁委未能在法定期限内作出仲裁裁决书，袁xx于2011年7月29日提起诉讼。
新会区人民法院一审认为，本案是劳动合同纠纷。本案争议焦点为：一、本案的纠纷是因中x公司不与袁xx续签劳动合同引起还是因袁xx旷工而被中x公司除名引起，中x公司的行为是否违法？二、袁xx在发生工伤之前十二个月平均缴费工资是多少？一、关于袁xx在发生工伤前十二个月平均月缴费工资是多少的问题。双方当事人对袁xx被认定为工伤没有异议，袁xx的工伤赔偿争议应适用工伤保障法规调整。根据《广东省工伤保险条例》第五十七条：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算”和《广东省工资支付条例》第四十四条：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”的规定，袁xx对中x公司提交的证据十（病前十二个月平均工资）虽然有“应以袁xx实际领取的工资为准”之说，并在庭后提交银行存折作出帐核对，该记录的内容与中x公司提供的基本相符。根据中x公司提交的数额审查，袁xx在患职业病前十二个月平均工资为2340.25元/月，没有高于工伤时新会区职工平均工资1732元/月的300%或低于60%，采纳中x公司提交的袁xx平均工资2340.25元/月的标准。以下袁xx的工伤保险待遇涉及以本人工资为基数的计发项目均以2340.25元/月计发；二、关于袁xx因工伤应享受的赔偿待遇和获得赔偿数额问题。1、停工留薪期间的工资。根据《广东省工伤保险条例》第二十三条第一款：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期按照医疗终结期规定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月”和第二款：“工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇”的规定，从袁xx2010年6月16日被确定职业病起中x公司应当照支工资（袁xx被江门市劳动能力鉴定委员会确认停工留薪期是2010年6月16日至2010年8月15日）2个月，因此，中x公司应支付袁xx停工留薪期间的工资4680.50元（2340.25元/月×2个月）；2、一次性伤残补助金。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条：“工伤职工被鉴定工伤残疾等级后，按以下规定享受待遇。（一）一次性伤残补助金。以工伤职工本人工资为基数计发：……六级伤残为十四个月的本人工资……”的规定，中x公司应向袁xx支付一次性伤残补助金32763.5元（2340.25元/月×14个月）；3、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。根据《广东省工伤保险条例》第二十九条第二款：“五至六级残疾职工，经工伤职工本人提出或者在用人单位关闭破产时，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系；……或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金和工伤医疗补助金，并终结工伤保险关系。（一）一次性伤残就业补助金。按本人工资为基数计发：……六级计发四十个月，（二）一次性工伤医疗补助金。按本人工资为基数计发：……六级计发八个月”的规定，中x公司应向袁xx支付一次性伤残就业补助金93610元（2340.25元/月×40个月）和一次性工伤医疗补助金18722元（2340.25元/月×8个月）；三、关于医疗费、鉴定费和交通费问题。袁xx提交有关其针对职业病的检查票据，根据交费票据与病历或报告共存的原则，只有如下的医院收费予以认定。2009年02月24日广东省职业病防治院收据检查费416元；2009年02月25日广东省职业病防治院收据西药、诊查费53.80元；上述两单有《职业健康体检报告》、《肺功能测验报告单》、《职业健康检查基本信息表》佐证。支持开支的交通费：从新会大鳌镇乘坐汽车5元到江门汽车总站，从江门总站45元乘车到广州，在广州乘6元地铁到医院，计回程，112元/次，计两天，小计224元。2009年05月11日广东省人民医院收据检查费346元；2009年05月13日广东省人民医院收据检查费95元；2009年05月13日广东省人民医院收据西药费42.35元；有《检验报告》佐证。支持开支的交通费：大鳌5元→江门45元→广州2元→地铁到医院计回程，104元/次（计回程）计两天，小计208元。2011年03月01日广东省职业病防治院收据检查费115元；有《职工健康检检报告》和《病历》记载佐证。支持开支的交通费：大鳌5元→江门45元→广州6元→地铁到医院计回程，112元/次（计包回程）计一天，小计112元；2011年03月29日广东省职业病防治院收据药费210.8元；支持开支的交通费：112元（计费内容和方法同上）；2011年05月16日佛山医学会司法鉴定中心收据500元×2张＝1000元；有《佛山市医学会司法鉴定中心司法鉴定意见书》佐证。支持开支的交通费：大鳌5元→江门35元→佛山2元→到医院计回程，84元/次（计回程）计一天，小计84元。以上费用：检查费（包含药费、鉴定费）2278.95元，交通费740元。对于其余的检查（或药费）医疗交费票据和交通费票据，由于没有病历或检查报告随附，无法印证开支的性质，也背离证据真实性、关联性原则，故对此部分不予认定；四、关于袁xx今后定期检查费和医疗费问题。袁xx主张的定期检查费和医疗费只是在诉讼请求中作为一个项目提出，其在事实和理由当中没有陈述理由，更没有作为依据的事实提供相关证据，就算有佛山市医学会司法鉴定中心的鉴定书作说明，也无法确定应需医疗费金额及停工留薪时间，袁xx可以在治疗时根据实际需要费用再另行主张。在本案中，对袁xx提出的定期检查费和医疗费请求由于缺乏证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对袁xx此项请求不予支持；五、关于扶养人生活费、残疾赔偿金和精神损害赔偿金问题。被扶养人生活费项目是出于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《人身损害赔偿适用解释》）当中的一项赔偿项目，而《工伤保险条例》是没有被扶养人生活费项目赔偿的规定，本案是工伤引起的赔偿纠纷，根据《人身损害赔偿适用解释》第十一条第三款：“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”而该解释第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”因此，袁xx提出要求中x公司赔偿扶养人生活费没有法律依据，原审法院不予支持。至于袁xx请求的残疾赔偿金，在本案中已以一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金作出调整，而《工伤保险条例》中并没有“残疾赔偿金”一项，如确要请求，实属重复。因此，袁xx请求中x公司赔偿残疾赔偿金没有法律依据。至于精神损害赔偿金问题，适用《工伤保险条例》调整的工伤赔偿纠纷中，没有作为赔偿的法定项目。因此，袁xx请求精神损害赔偿金没有法律依据。六、关于解除合同经济补偿金问题。袁xx请求解除合同经济补偿金是指中x公司单方面向袁xx发出《不续签劳动合同通知》，通知不再与袁xx续签劳动合同所造成的结果。那么本案的纠纷是因中x公司不与袁xx续签劳动合同引起还是因袁xx旷工而被中x公司除名引起？中x公司的行为是否违法？中x公司发出《不续签劳动合同通知》的事实，袁xx、中x公司双方没有争议，虽然依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的”的规定，可以终止劳动合同，但条件只有在劳动合同期满时，劳动关系因双方的约定而自动消失。中x公司发出该通知的时间和送达给袁xx均是2011年3月31日，而在较早之前中x公司作为申请人向新会区人力资源和社会保障局申请工伤认定，中x公司收到工伤认定书后，没有就认定工伤提出复议或行政诉讼，工伤认定结论生效。在此期间，袁xx要进行工伤劳动能力鉴定，虽然结论因鉴定需时，但在未有结论出台之前，中x公司应根据《劳动合同法》第四十五条：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行”和《广东省工伤保险条例》第二十三条第一款：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，中x公司应当续延至相应的情形消失时终止。因此，中x公司作出《不续签劳动合同通知》的行为是不当的。当中x公司于2011年4月6日收到袁xx工伤残级鉴定变更为陆级的《江门市工伤劳动能力鉴定复查鉴定书》后，中x公司于次日向袁xx发出《有关续签劳动合同的通知》，通知要求袁xx在当月的13日到公司人力资源部办理续签劳动合同，并以EKCS全球邮政特快专递（EMS）邮件于2011年4月8日邮寄至四川省苍溪县石马镇清平村四组袁xx的户籍所在地，由于袁xx没有依要求到中x公司处续签劳动合同，中x公司又以EKCS邮件于2011年4月14日寄往四川省苍溪县石马镇清平村四组，但邮件被退回，邮政机构的《退改批条》显示：“本人在要求退回原单位”，故该邮件退回中x公司。中x公司又于2011年4月26日和27日分别以EKCS和EKCS向袁xx的身份证居所地（四川省苍溪县石马镇清平村四组）和袁xx在签订劳动合同所留下的本地居住地址（新会大鳌一村）发出通知，再次通知袁xx于2011年4月29日前到中x公司处办理续签劳动合同及上班手续，逾期未前来办理的，将视为旷工处理。但寄去四川的邮件因“本人不在家无法领取”被退回，寄本地的邮件因收件人拒收而退回。中x公司又于2011年5月4日分别向袁xx的两个地址发出EKCS和EKCS邮件，通知袁xx“……截止今日，虽公司多次主动与您沟通，但您既未回公司办理劳动合同续签和上班手续，也未向公司提出不续签劳动合同的申请。经研究，公司决定，自今日起，将根据有关制度视为旷工处理。”但本次两邮件与上次的邮寄结果同样被退回。由于袁xx没有按中x公司的要求回到中x公司，中x公司于2011年5月12日对袁xx发出《除名通知》，并以EJCS、EJCS邮件分别向上述两个地址邮递，同样以上述原因和理由邮件被退回。由于中x公司从发出撤销《不续签劳动合同通知》，改发《有关续签劳动合同的通知》前后只是七天时间，而《有关续签劳动合同的通知》因袁xx多次拒收，造成的后果应由袁xx承担。中x公司对袁xx不构成违法解除劳动合同。本案的纠纷是因袁xx旷工而被中x公司除名引起，中x公司以袁xx旷工为理由解除袁xx的劳动关系符合法律规定。基于袁xx已向法院明确表示与中x公司终止劳动关系，根据《劳动合同法实施条例》第二十三条：“用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金”的规定，向袁xx支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，中x公司是2004年8月25日招袁xx为员工，至袁xx被除名之日为六年零九个月，根据中x公司提供袁xx在被中x公司除名前十二个月的平均工资为3308.69元，没有超过用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍或低于60%的范围，袁xx对此也没有异议，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的补偿原则，中x公司应向袁xx支付经济补偿金23160.83元（3308.69元/月×7个月）；七、关于诉讼费用负担问题。根据《诉讼费用交纳办法》第六条、第七条、第十六条、第二十九条的规定，本案由于适用简易程序审理，应按标准收费10元的标准减半收取5元，由中x公司负担5元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十五条、第四十七条，《劳动合同法实施条例》第二十三条，《广东省工伤保险条例》第二十三条第一款、第二款，第二十六条、第二十九条第二款、第五十七条，《广东省工资支付条例》第四十四条，《最高人民法院关于人身损害赔偿适用解释》第十一条第三款、第十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十八条以及《诉讼费用交纳办法》第六条、第七条、第二十九条的规定，判决如下：一、新会xx集装箱有限公司应在本判决发生法律效力之日起三日内一次性支付袁xx工伤停工留薪期工资4680.50元、一次性伤残补助金32763.5元、一次性伤残就业补助金93610元、一次性医疗补助金18722元、检查费（包含药费和检查费）2278.95元、交通费740元、经济补偿金23160.83元，合计元；二、袁xx与中x公司双方终止劳动关系；三、驳回袁xx其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由新会xx集装箱有限公司负担。
袁xx不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决错误认定袁xx的月平均工资标准为2340.25元。袁xx从2004年8月份开始到中x公司工作，由于工作劳动强度非常大，每天工作12小时之多，袁xx自2008年1月份开始出现胸闷、胸疼、咳嗽、头痛、头晕等症状，2010年6月16日被广东省职业病防治院诊断为哮喘，2010年7月9日被认定为工伤。中x公司作为用人单位，既不为袁xx积极治疗，又不按排袁xx适当休养，中x公司提供的2009年6月份至2010年6月份期间袁xx所领取的工资收入，正是处于袁xx边治疗边工作期间，金融危机期间经常放假，中x公司提供的所谓月平均工资2340.25元，一审判决以此为基数计算赔偿金，既不符合事实，袁xx要求中x公司提供袁xx患职业病前十二个月即2007年1月份至2008年1月期间的工资收入表和班组考勤表，并以此作为计赔依据；二、一审判决赔偿额畸低，请二审法院纠正。1、袁xx今后定期检查费及医疗费。袁xx向法庭提交的佛山市医学会司法鉴定中心的司法鉴定书，是具有法定资质的鉴定机构作出的鉴定结果，中x公司在劳动仲裁程序和一审审理过程中均未对此鉴定书提出重新鉴定，因此鉴定书合法有效的，可以作为定案的依据。袁xx患职业病属慢性病，需要长期的定期检查和治疗，这些费用是袁xx今后必然发生的费用。2、解除合同经济补偿金的问题。袁xx于2011年2月28日收到八级伤残鉴定书，遂申请复核鉴定，而中x公司在袁xx伤残评定处于复查阶段时，便于2011年3月25日发出不续签劳动合同通知书，违反《中华人民共和国劳动合同法》第42条、《中华人民共和国职业病防治法》第32、49、50条、第54条及《工伤保险条例》第29条的规定，既然是违法解除合同的行为，理应按照《中华人民共和国劳动合同法》第48条、第87条的规定向袁xx支付双倍经济补偿金。至于中x公司在解除合同通知书发生法律效力之后，又找出种种辩解的理由和借口，其目的就是掩盖其违法行为。3、关于被抚养人生活费、残疾赔偿金及精神损害赔偿金的问题。袁xx所主张的这三项赔偿项目，均根据《中华人民共和国职业病防治法》第59条“职业病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”规定，而民事赔偿的标准和依据，适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，袁xx因患职业病，劳动能力受限，劳动收入减少，精神压力和精神痛苦与日俱增，家中的父亲、母亲生活无着，又面临着今后生活压力和负担。袁xx所主张的赔偿请求均有法律依据，请二审法院予以支持。综上，一审民事判决赔偿金额过低，适用法律不当，判决结果对袁xx极不公平。望二审法院撤销原判决，并依法改判，支持袁xx的一审诉讼请求。
上诉人中x公司不服一审法院判决上诉称：一、一审判决的前提是错误的。一审判决称“基于袁xx已向本院明确表示与中x公司终止劳动关系，根据《劳动合同法实施条例》第二十三条：‘用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金’的规定，向袁xx支付经济补偿”从一审判决的表述可以推断出一审的判决是基于这样的前提：诉讼期间，袁xx与中x公司尚存在劳动合同关系；袁xx表明与中x公司终止劳动关系，所以中x公司与袁xx终止劳动关系是合法的，但应支付经济赔偿金。那么，一审这样的判决前提是错误的。诉讼期间，中x公司与袁xx已不存在劳动合同关系，中x公司已于2011年5月l2日对袁xx发出《除名通知》，中x公司与袁xx的劳动合同关系已解除，一审判决己确认了这一事实及其合法性。一审判决写道“本案的纠纷是因袁xx旷工而被中x公司除名引起，中x公司以袁xx旷工为理由解除袁xx的劳动关系符合法律规定”原审判决的前提与该部分的认定前后矛盾，是错误的；二、一审判决适用法律错误。原审判决中x公司要赔偿袁xx经济赔偿金，适用的法律条文是《劳动合同实施条例》第二十三条，一审判决适用该法律条文是基于错误的前提，该法律条文是适用于员工没有因违反用人单位规章制度而被合法解除劳动合同的情况。但本案的情况是袁xx旷工，违反中x公司的管理制度，中x公司依法终止与其的劳动关系。本案的情况应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第(二)项的规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……(二)严重违反用人单位的规章制度的”和该法第四十五条的规定。该条将依劳动合同法第三十九条规定解除劳动合同排除在应支付经济赔偿金之列；三、一审判决中x公司支付袁xx工伤停工留薪期工资4680.50元没有事实和法律依据。2010年6月1 6日至2010年8月15日这两个月的工资，中x公司已经支付并没有拖欠，一审判决没有事实依据。至于袁xx没有停工留薪，那么，补偿的方式也应该是由中x公司放袁xx2个月假的方式来补偿，而不是以支付工资的方式来补偿，而无法以放假的方式补偿袁xx，是袁xx的原因造成的，后果应自负。综上所述，一审判决有错，应当依法撤销一审判决第一项中支付袁xx停工留薪期工资4680.50元及经济赔偿金23160.83元部分。
二审查明的与一审认定的事实一致。
本院二审认为：本案系劳动合同纠纷，争议焦点为袁xx工伤待遇的基数应当如何计算以及中x公司是否属于违法解除与袁xx的劳动合同？关于袁xx工伤待遇的基数应当如何计算的问题？根据《广东省工伤保险条例》第五十七条的规定，工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本案袁xx于2010年6月16日被诊断为职业性轻度哮喘，一审法院以袁xx患病前12个月平均工资作为其工伤保险待遇的计算基数，认定无误，依法予以维持，袁xx主张以2007年1月至2008年1月期间的工资作为其工伤保险待遇的计算基数，没有相关法律依据，不予支持。关于袁xx今后定期检查费及医疗费，根据法律规定，后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉，袁xx提交佛山市医学会司法鉴定中心的鉴定书证明其主张，但该鉴定书无法确定医疗费金额以及具体治疗所需的时间，故一审法院判决袁xx可在治疗时根据实际需要费用另行主张，相对公平合理，一审该项认定并无不当，予以维持。关于袁xx主张的被扶养人生活费，没有相关法律依据，而精神损失费在《工伤保险条例》调整的工伤赔偿纠纷中，没有作为赔偿的法定项目，故一审法院对其上述请求不予支持，处理并无不当，予以维持。关于解除劳动合同经济补偿金问题，中x公司在双方劳动合同到期时向袁xx发出《不续签劳动合同通知》，该行为违反法律规定，之后，中x公司于2011年4月7日向袁xx发出《有关续签劳动合同的通知》，以纠正其前面的不当行为，并分别于2011年4月8日、2011年4月14日、2011年4月26日、2011年4月27日，分别向其身份证居所地、签订劳动合同时所留的本地居住地址发邮政快件，邮政机构的退改批条显示其“本人拒收”或“本人要求退回原单位”，据此可以认定袁xx不愿与中x公司继续建立劳动关系，而中x公司也于2011年5月12日对袁xx发出《除名通知》，双方上述行为应视为协商解除双方之间的劳动关系，故一审法院依据《劳动合同法》第四十七条的规定，判令中x公司按照袁xx的工作年限支付其相应的经济补偿金。一审法院判决事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人袁xx、新会xx集装箱有限公司各负担5元。
袁xx不服二审判决，向广东省高级人民申请再审称：一、中x公司恶意规避法律，对袁xx除名决定应属无效，袁xx在中x公司对其工作待遇作出妥善安排之前拒绝上班不违法，袁xx是六级工伤，中x公司不得解除双方劳动关系。二、袁xx工伤待遇的基数应按国务院《工伤保险条例》第三十一条规定，以“患职业病”而不是“诊断为职业病”计付，袁xx患病前12个月即2007年1月至2008年1月间的工资计算标准（每月3838.8元），而不是一审判决的按2010年6月16日袁xx被诊断为职业病之前12个月平均工资计算。三、后续治疗费用有合法鉴定文件为证，应予支持。四、中x公司未做好劳动保护防护导致袁xx患职业病，其侵权过错依法应赔偿袁xx各项人身损失，职业病人在享受工伤保险待遇之后，依照我国《职业病防治法》第五十九条规定，有权向用人单位提出赔偿要求，袁xx要求中x公司支付残疾赔偿金、被抚养人生活费、后期治疗费精神损害抚慰金、营养费符合法律规定。至于一、二审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，从法律位阶与效力上看，不能对抗我国《职业病防治法》的规定，依法还享有民事求偿权。再审请求撤销二审判决，改判撤销对袁xx的除名决定，恢复双方的劳动关系；判令中x公司向袁xx赔偿如下项目：1、一次性伤残补助金61420.8元（3838.8元／月×16个月）；2、一次性伤残就业补助金153552元（3838.8元／月×40个月）；3、一次性工伤医疗补助金30710.4元（3838.8元／月×8个月）；4、停工留薪期工资7677.6元（3838.8元／月×2个月）；5、医疗费、检查费2688.56元；6、鉴定费1000元；7、交通费951元；8、今后定期检查费20000元（500×2×20）；9、今后医疗费360000元（50×30×12×20）；10、被抚养人生活费（父母）元（×38）；11、残疾赔偿金元（×20）；12、精神损害抚慰金40000元。上述赔偿项目合计元。
中x公司答辩称：一、中x公司对袁xx除名决定合法有效。袁xx在收到中x公司的通知书后不理会，并没有与中x公司交涉过，连续旷工达六天之久。二、袁xx的工伤待遇基数应以2010年6月16日被诊断为职业病之前12个月平均工资来计算。这种计法是社保机构的统一计法，且支付保险待遇也是由社保支付的。三、一次性伤残就业补助金应是14个月工资而非16个月工资且应由社保支付。(国务院关于修改《工伤保险条例》的决定)第十四条虽然将工伤六级的一次性残疾补助金由原来的十四个月提高到十六个月，但最后一条规定本决定施行前受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，依照本决定的规定执行。而袁xx所患职业病于2010年7月9日已完成工伤认定，故其工伤一次性残疾补助金仍应按《广东省工伤保险条例》（下称条例）第二十六规定执行。四、支付一次性伤残就业补助金及一次性伤残医疗补助金缺乏法律依据。袁xx于2010年2月8日被江门市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级残疾后，中x公司未知袁xx申请重新鉴定的情况下，鉴于劳动合同期满，曾通知其终止劳动关系，但后来得知袁xx2011年3月29日经江门市劳动能力鉴定委员会重新鉴定为六级残疾后，中x公司撤消了终止合同的通知，并已经多次通知其继续上班，而袁xx既没有上班，也没向公司提出终止劳动关系。因此，袁xx请求支付一次性伤残就业补助金及一次性伤残补助金不符合《条例》第二十九条的规定，中x公司解除与袁xx的劳动关系，因袁xx旷工，严重违反公司的规章制度，与《条例》第二十九条规定的情形不同．《条例》也没有这种情况下解除劳动关系是否要给予职工一次性伤残就业补助金及一次性伤残医疗补助金的规定。五、袁xx停工留薪期的工资已发，其主张无理。六、医疗费、检查费主张证据不足且无须答辩人支付。依《条例》第二十二条规定：“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。”可见，医疗费用是由社保支付而非中x公司支付。另外袁xx举出医疗费8000元的证据，却没有相应病历，况且大部分并非在职业病防治机构就诊，因此不能证明其主张。七、鉴定费是袁xx单方擅自聘请鉴定所发生的，应由其自己负责。八、交通费主张没有相应病历佐证，无法证明其主张。九、今后定期检查费、今后医疗费是未有发生的费用，是否发生、需要多少是无法计算的，司法鉴定是袁xx单方擅自聘请他人鉴定的。另外，《条例》第二十五条第二款规定：“工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在评定伤残等级后仍需治疗(含旧伤复发)的，经劳动能力鉴定委员会批准，五至十级的，继续享受工伤医疗和停工留薪期待遇，……。”结合《条例》第二十二条的规定，无论其是今后的检查费、住院费、医疗费等，都属社保工伤基金支付范畴，无须由中x公司支付。十、中x公司无须支付袁xx被抚养人的生活费，残疾赔偿金及精神损害赔偿金。《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条：“职业病病人依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”的规定并非说除了获得工伤待遇后还可以无条件地向用人单位索取民事赔偿。而是有条件的，条件应该是工伤保险待遇之外的部分，如果是工伤保险之内部分，便存在重复赔偿问题，这与立法精神是相违背的。工伤待遇中对于受害人的赔偿是终身的，而民事赔偿是有时间性的，最多计算20年；也就是说在工伤保险待遇之外，是否还应有其它民事赔偿，难于掌握，《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条的规定在立法技术上是完美的，但在实践中却缺乏操作性。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。” 本案中x公司已按二审判决执行完毕。现袁xx提出再审显属无理，望法院驳回其再审请求。
本院再审查明，与二审认定的事实基本属实，二审判决生效后，中x公司中按判决履行支付元给袁xx。
另查明，袁xx的父亲袁x敏，1949年4月14日出生，母亲候兰英，1951年5月6日出生，生育儿子袁xx。二人居住四川省苍溪县石马镇xx村x组x号，其二人没有劳动能力和无其他生活来源。
本院再审认为：本案争议焦点为：一、袁xx能否因职业病工伤同时获得工伤保险等待遇和民事赔偿？二、如果能请求民事赔偿，赔偿项目有哪些？
关于焦点一，袁xx遭受职业病工伤后，除依法享有工伤社会保险之外，还可以请求民事赔偿作为补充。理由是：袁xx所受工伤不是普通工伤，而是职业病工伤。工人在遭受职业病这一特殊工伤的情况下，普通的工伤保险就很难完全补偿所受的损害。在目前工伤待遇较低的情况下，从高度重视劳动者生命健康，保障劳动者合法权益出发，对遭受职业病特殊工伤伤害的劳动者，应实行工伤保险和民事赔偿双重保障。虽然《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定了“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任后，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。但《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条规定：“职业病病人除依法享有工伤社会保险之外，依照有关民事法律，尚有权获得赔偿的权利的，有权向用人单位单位提出赔偿要求。”根据“上位法优于下位法”的法律适用原则，在法律条文之间冲突时，本案应优先适用上位法即《中华人民共和国职业病防治法》的规定。
关于焦点二，本案袁xx因被诊断患有职业病，依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条的规定，中x公司构成侵权且工伤保险赔偿金额不足以补偿袁xx的人身损害赔偿及经济损失的，袁xx除了应得的工伤保险赔偿之外，其有权就侵权损害赔偿与工伤保险赔偿的差额部分提出赔偿要求。结合本案，确定赔偿项目原则为：1、工伤保险待遇有该项目而侵权损害赔偿没有的，应计赔。2、工伤保险待遇没有该项目，而侵权损害赔偿有的，应依侵权损害赔偿计赔。3、工伤保险待遇有该项目，而侵权损害赔偿也有的，应按计算多的计赔。4、当事人起诉没有该请求或请求少的，按当事人的意愿办，若请求多的，依法计算计赔。按上述原则，袁xx得到的赔偿项目如下：
1、一次性伤残补助金32763.5元（2340.25元×14个月），按《广东省工伤保险条例》第二十六条规定计14个月。袁xx六级伤残，应继续参加力所能及的劳动，仍获得工资及工伤保险待遇，按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，残疾赔偿金参照广东省2010年一般地区城镇居民人均可支配收入23897.8元／年计算，鉴于袁xx伤残等级为六级，其残疾赔偿金为238978元（23897.8元／年×20年×50％）。袁xx起诉该请求为168575元，本院予以照准。
2、一次性伤残就业补助金93610元（2340.25元×40个月）。依照《广东省工伤保险条例》第二十九条第二款第（一）项规定，中x公司应支付一次性伤残就业补助金93610元给袁xx。
3、一次性医疗补助金18722元（2340.25元×8个月）。依据有司法鉴定资质的佛山市医学会司法鉴定中心对袁xx后续治疗费进行评估，意见为“用于治疗哮喘药物费用以不少于每月1500元为宜，连续三年用药；用药期间每半年进行一次体格检查，检查费用以每次不少于500元为宜”。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，该鉴定意见本院予以采纳，侵权损害赔偿的后续治疗费、今后定期检查费合计57000元，本项按57000元计付。
4、工伤停工留薪期工资4680.50元（2340.25元×2个月），停工留薪期从2010年6月16日至同年8月15日，袁xx患职业病前十二个月月平均工资为2340.25元，一审按2340.25元／月的标准计付正确，本院予以认定，袁xx认为月工资为3838.8元的理由不充分。
5、解除合同经济补偿金为23160.83元（3308.69元×7个月）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，中x公司应支付经济补偿金23160.83元给袁xx。袁xx再审中并未提出该项赔偿数额，故不作调整。
6、关于被抚养人生活费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条，中x公司应支付袁xx被抚养人生活费，袁xx父母的生活费为元（元＋元）。其中袁xx父亲袁x敏生活费为元（18489.53元／年×19年×50％）；袁xx母亲候兰英生活费为元（18489.53元／年×20年×50％），袁xx提出该请求为元，本院予以允准。
7、袁xx伤残等级为六级，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，对袁xx起诉精神损害赔偿请求，结合本市的实际情况，本院酌定该项精神抚慰金为15000元。
8、鉴定费、医疗费合计2278.95元、交通费740元。原审对袁xx提交票据、凭证进行审查，认定上述实际支出费用合理，本院予以确认。
上述1－8项赔偿款项合计元。
综上所述，二审判决对袁xx的今后定期检查费及医疗费、被抚养人生活费、精神抚慰金的请求未作实体处理及适用法律错误，导致实体处理失当，本院再审予以纠正。中x公司认为无须支付袁xx被抚养人的生活费、残疾赔偿金及精神损害赔偿金等的上诉理由不成立，本院对其请求不予采纳。袁xx再审请求合理部分予以采纳，不合理的依法驳回。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十七条、《广东省工伤保险条例》第二十三条第一款、第二款、第二十六条、第二十九条第二款第（一）项、第五十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十二条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销本院（2011）江中法劳终字第393号民事判决及新会区人民法院（2011）新法劳初字第132号民事判决；
二、中x公司应在本判决发生法律效力十日内一次性支付元，扣除已支付元后，中x公司还应支付元给袁xx。
三、驳回袁xx其他诉讼请求。
四、驳回中x公司其他上诉请求。
本案一审受理费10元，减半收取5元，由中x公司负担。一审受理费10元，由中x公司负担5元，袁xx负担5元。
本判决为终审判决。
审&判&长　& 李&均&成
审&判&员　& 谭&力&强
代理审判员　& 刘&邦&中
本件与原本核对无异　　　　　二一三年七月十二日
书　记　员&　韩&苗&苗
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