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北京市高级人民法院关于民商事上诉案件改判和发回重审若干问题的意见（试行）
时间：&&|&&作者：陈秀山&&|&&浏览：690
因一审法院违反法定程序，二审法院应当发回重审的情形。
市高级人民法院关于民商事上诉案件改判和发回重审若干问题的意见(试行)(日北京市高级人民法院审判委员会第27次会议通过)一、因一审法院违反法定程序，二审法院应当发回重审的情形第一条《最高人民法院关于适用&中华人民共和国&若干问题的意见》第181条规定的情形。第二条严重违反法定程序的其他情形：(一)诉讼手续不符合法律规定的;(二)更换合议庭成员未告知诉讼当事人的;(三)开庭审理程序严重不符合法律规定的;(四)审判人员自审自记，或者书记员充当审判人员自审自记的;(五)双方当事人存在争议的证据未经质证即被作为定案依据的;(六)适用简易程序审理的案件转为普通程序审理后，未重新开庭即作出判决的;(七)违反《合议庭规定》第十一条、第十五条、第十六条、第十七条规定，未经合议庭复议或者未经审判委员会讨论决定即以少数人意见对案件作出处理的。第三条必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，二审法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。二、对一审裁判的实体方面予以改判或者发回重审的情形第四条一审判决认定事实错误或者认定事实不清、证据不足，二审法院能够查明案件事实的，直接依法改判;二审法院无法查明案件事实的，应当发回重审。第五条一审程序中，对不属于《证据规定》规定的新证据的证据，当事人因其自身过错在法定举证期限内或者法院指定期限内无正当理由不举证，在中才提交的，二审法院不予采纳。一审判决在原有证据条件下并无不当的，二审法院应当维持原判。第六条一审程序中，对不属于《证据规定》规定的新证据的证据，当事人因其自身过错在法定举证期限内或者法院指定期限内无正当理由不举证，在二审程序中才提交的，二审法院经审理，认为必须对一审判决予以改判，否则将导致显失公平，且二审法院能够查明案件事实的，应当直接改判，并判令提供上述证据的当事人负担相关的合理费用以及由此扩大的直接经济损失。二审法院经审理后，认为无法直接改判的，应当发回重审。第七条当事人在二审程序中依法提交了《证据规定》规定的新证据，二审法院能够据此查明案件事实的，应当直接改判，并判令提供上述证据的当事人负担相关的合理费用以及由此扩大的直接经济损失。二审法院无法查明案件事实的，应当发回重审。第八条一审判决认定的案件事实，无相应证据证明，当事人对全部案件事实不予认可的，二审法院应当发回重审。当事人仅对案件的部分事实不予认可，二审法院应当在查明该部分案件事实后，直接依法改判。第九条当事人对其在一审质证中已经认可的证据，在二审程序中又予否认的，如无新证据支持其否认的主张，已有的其他证据又不足以确定一审判决有误的，二审法院应当维持原判。依据已有的证据查明的案件事实与一审判决认定事实不一致的，二审法院应当直接改判。第十条两审法院对适用法律认识不一致时，二审法院能够认定一审判决适用法律确有错误的，应予改判。否则，应当维持原判。三、对一审法院行使自由裁量权的民商事上诉案件的处理原则第十一条在既无法律、法规规定，又无相关司法解释的情况下，审理案件应当按照下列顺序检索参照有关规定：(一)最高人民法院已经明确的统一的指导意见;(二)最高人民法院公布的生效判决及案例中体现的审判原则;(三)市高院的书面指导性意见或市高院推荐的参阅案例。在无法律、法规、相关司法解释及上述有关规定的情况下，可以适当行使自由裁量权。第十二条一审法院行使自由裁量权后，二审法院对上诉案件经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)一审法院行使自由裁量权，既未违反法律、法规规定幅度，又未违反法律规定的基本原则的，二审法院应予维持原判;(二)因一审法院行使自由裁量权，导致一审判决违反法律、法规规定幅度或者违反法律规定的基本原则的，二审法院应当直接改判。第十三条两审法院对一审自由裁量结果存在不同认识时，二审法院能够确定一审判决的自由裁量结果确有错误的，应予改判。否则，应当维持原判。四、对一审法院行使释明权的民商事上诉案件的处理原则第十四条一审法院认为需经审计、鉴定等工作才能查明案件事实，而各方当事人均未提出申请的，一审法院应当充分释明，并询问和要求各方当事人对是否申请审计、鉴定等工作予以明确。对此类上诉案件，二审法院按照下列情形处理：(一)经一审法院充分释明并询问后，各方当事人虽均未提出审计;鉴定等申请，但上诉人仅以一审法院未进行此类查证工作即迳行判决为由提起上诉，二审法院经审理认为确需进行此类查证工作的，应当询问并要求各方当事人对是否提出申请予以明确;(二)经二审法院依本条第(一)项规定询问后，当事人依法定程序提出申请并办理相关诉讼手续的，二审法院在查明案件事实后，应当直接判决;(三)经二审法院依本条第(一)项规定询问后，各方当事人仍未提出申请的，二审法院应当维持原判。第十五条各方当事人在一审中未提出审计、鉴定等申请，一审法院亦认为无审计、鉴定等调查工作之必要，但在案件审结后，当事人仅以一审法院未进行此类查证工作即迳行判决为由提起上诉的，二审法院对上诉案件经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)二审法院经审理认为无需进行审计、鉴定等调查工作的，且一审判决在原有证据条件下并无不当，二审法院应当维持原判;(二)二审法院认为必须进行此类查证工作，否则将导致案件的主要事实不清的，应当询问并要求各方当事人对是否提出申请予以明确;(三)经二审法院依本条第(二)项规定询问后，当事人依法定程序提出申请并办理相关诉讼手续的，二审法院在查明案件事实后，应当直接判决;(四)经二审法院依本条第(二)项规定询问后，各方当事人仍不提出申请的，二审法院应当维持原判。第十六条当事人依照法定程序主动向一审法院提出审计、鉴定等申请，并办理了相关诉讼手续的，一审法院未进行此类查证工作即迳行判决，上诉人以此为由提出上诉后，二审法院认为审计、鉴定与否不影响对案件事实的认定，且一审判决在原有证据条件下并无不当的，应当维持原判。二审法院认为必须进行此类查证工作方能查明案件事实，否则将导致案件的主要事实不清的，应当发回重审。第十七条一审诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与一审法院根据案件事实作出的认定不一致的，一审法院应当告知当事人可以变更诉讼请求，并依照《证据规定》第三十五条的规定处理。经一审法院行使释明权后，当事人对一审法院裁判提起上诉的，二审法院经审理，按照下列情形，分别处理：(一)当事人虽然变更了诉讼请求，但法律、法规或者相关司法解释已明确规定了对上述法律关系的性质或者民事行为效力的认定条件，而一审判决未依此正确认定的，二审法院应当改判;(二)当事人变更了诉讼请求，但法律、法规或者相关司法解释对上述法律关系的性质或者民事行为效力的认定并无明确规定，且一审裁判并无不当的，二审法院应当维持原判;(三)经一审法院告知后，当事人仍未变更诉讼请求，当事人主张的法律关系的性质与一审法院根据案件事实作出的认定不一致的，一审法院应当裁定驳回原告的起诉;(四)经一审法院告知后，当事人仍未变更诉讼请求，当事人主张的民事行为(或者合同)的效力与一审法院根据案件事实作出的认定不一致的，一审法院应当判决驳回原告的诉讼请求。第十八条一审法院未行使本《意见》第十七条规定的释明权，当事人仅以一审裁判对法律关系的性质或者民事行为的效力认定错误为由提起上诉，二审法院对上诉案件经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)二审法院认为一审裁判并无不当的，应当维持原裁判;(二)二审法院认为一审判决对法律关系的性质或者民事行为的效力的认定确有错误，需要予以部分改判，否则将导致裁判显失公平的，应当直接改判;(三)二审法院认为一审法院对法律关系的性质或者民事行为的效力的认定错误，二审必须对一审裁判认定的全部案件事实予以推翻，否则将导致案件的主要事实不清的，应当发回重审。第十九条在一审诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，一审法院应当予以确认。当事人既未承认也未否认的，一审法院应当充分释明，并询问和要求当事人对承认或者否认予以明确。经一审法院充分释明并询问后，当事人仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的自认。第二十条当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中自认，在一审或者二审中又对此自认予以反悔的，一审法院和二审法院对其反悔应不予认定。但下列情形除外：(一)当事人在一审或二审的法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意的;(二)当事人有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且确与案件事实不符的;(三)当事人依法定程序提供了足以推翻其自认的相反证据和事实的。第二十一条一审法院依本《意见》第十九条第三款视为一方当事人自认，在二审审理中，另一方当事人对此自认的案件事实明确表示有争议的，视为该自认予以撤回。二审法院应当在查明事实后依法直接作出裁判。第二十二条一审法院未行使本《意见》第十九条第二款所述释明权，直接采用一方当事人陈述或者列举的不利于另一方当事人的事实或证据作为定案依据，另一方当事人以此事实认定有误提起上诉的，二审法院应当在查明事实后依法直接作出裁判。五、对涉及法院审理范围的民商事上诉案件的处理原则第二十三条一审法院应当在当事人的诉讼请求范围内，对案件事实和证据进行审理。对于当事人在一审中已依法定程序提出的或者增加的诉讼请求，一审法院遗漏审理、判决的，二审法院可根据当事人自愿的原则进行调解，但调解不成的，应当发回重审。第二十四条一审法院以补正裁定形式更改一审判决主文实体内容的，二审法院应当在查明案件事实后，直接依法改判。第二十五条二审法院应当对当事人上诉请求的有关事实和适用法律进行审理，不应超出一审判决认定事实和判决主文内容，或者超出当事人在一审的诉讼请求进行审理。第二十六条二审法院在对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审理时，发现在上诉请求以外，一审裁判结果确有违反法律禁止性规定、损害国家利益、社会公共利益或者第三人利益的情形的，应当予以改判或发回重审。六、附则第二十七条本《意见》适用于北京市各级人民法院审理的民商事纠纷案件。第二十八条本《意见》自下发之日起施行。&
作者： [江苏-苏州]专长：交通事故 合同纠纷 工伤赔偿 刑事辩护 离婚 律所：北京市盈科（苏州）律师事务所10513积分 | 帮助3019人 | 24个好评电话:
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律师服务热线：400- 传真：028- 四川?成都市高新西区天辰路88号(电子科技大学西区科技园内)国家司法考试(卷二)模拟试题题库
本试题来自：（2006年国家司法考试(卷二)模拟试题，）单项选择题
每题所给选项中只有一个是正确的。共50题，每题1分。甲基层法院以抢劫罪判处张某有期徒刑12年，张某不服在法定期间提起了上诉，二审法院在审理过程中，认为一审法院认定事实不清、证据不足，裁定发回重审。请问：如果一审法院重审后仍然证据不足，二审法院应如何处理：A．二审法院可以再裁定发回重审，一审法院两次重审后仍证据不足，二审法院在查清事实后改判 B．一审法院重审后，张某又提起上诉的，二审法院不能再裁定发回重审，只能在查清事实后改判 C．二审法院裁定发回一审法院重审没有次数限制，当然也可以在查清事实的基础上直接改判 D．二审法院对一审法院重审后仍然证据不足的案件，应该宣判无罪 正确答案：有， 或者 答案解析：有，
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国家司法考试(卷二)模拟试题最新试卷
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一审法院拒绝二审法院改判
吴向明案引发的“司法拉锯战”
&&& 然而两年后，当吴向明因为另一案由再次成为公诉机关的指控对象时，已被运城中院否定的&贪污&情节被再次提起，并在一系列的戏剧性变化之后，成为重罚吴向明的主要理由。
从&拍桌子&到12年责罚
&&& 1999年末2000年初，吴向明被第一次羁押期间，河津市有关部门在一次会议上建议开除吴向明党籍及撤销职务。就撤销吴向明职务的建议，河津市委及政府的部分与会人员认为不宜操之过急，需等待法院判决之后再作决断。
&&& 本次会议上的分歧，在随后的一段时间内形成了一个尴尬的现象：吴向明虽然未被正式行文撤销职务，但自从被羁押后，吴向明的公安局副局长的帽子事实上已经被摘掉了。吴向明在河津市公安局的办公室被腾空。
&&& 运城中院作出终审无罪判决并获释之后，吴向明开始频频求见市委有关领导，要求恢复党籍和工作。在奔走了一年半却毫无结果的情况下，吴向明与河津某领导发生了争吵，并拍了桌子。
&&& 这一拍桌子的举动，不久以后成为吴向明第二次被抓捕的一个诱导因素。日，河津市委常委家属院中出现了一包硝胺炸药。这个插上导火线的炸药包里，被塞进了几枚子弹。
&&& 这起事件被鉴定为&是一起有预谋、有目的的重大报复杀人未遂案&。河津市政法委书记张有荣证实，事件发生后，吴向明被列为有重大作案嫌疑的怀疑对象。
&&& 当年7月19日，吴向明像往常一样到市委找领导谈论恢复工作的事情，见完领导就回家。因为家中无人，吴向明去到邻居家小坐，其间有人邀他打麻将娱乐。就在吴向明和另外3人玩到第三轮时，10余名公安、武警突然闯进邻居家，将吴等全部控制，随后直接送往运城市公安局。
&&& 当天晚上，办案人员对吴向明进行了长达数小时的讯问。讯问后来涉及7月10日爆炸未遂案。在办案人员就爆炸未遂案对吴向明进行详细讯问的过程中，提到吴向明与市领导争吵并拍桌子一事，矛头所指，已是分外明显。吴向明质问：&吵归吵，炸归炸，难道吵了就要炸吗？&
&&& 吴向明相信，与爆炸未遂案有关的罪名，无论如何也不可能强加到他身上，于是规劝办案人员赶快另找目标，不要延误了战机。
&&& 吴向明未曾想到，第二次牢狱之灾已经开始了。
&&& 尽管办案人员没有从吴向明身上找到爆炸未遂案的突破口，涉嫌赌博也没有得到当事4人的供认，吴向明还是于7月20日被以涉嫌赌博罪刑拘，羁押至运城市看守所。同年8月3日，河津检察院对吴向明作出批捕决定，移送侯马市看守所。但是河津检察院此番批捕吴向明的案由，既不是爆炸未遂案，也不是涉嫌赌博，而是一个新的罪名&&妨害作证罪。
&&& 妨害作证罪的出现，将随后展开的新一轮司法讼争绕进了早已被运城中院终审结案的&贪污案&中。
&&& 关于吴向明在担任河津市清涧派出所所长期间是否贪污4万元公款的问题，再次成为河津市检察院指控吴向明贪腐的重要内容。
&&& 在以妨害作证罪为由对吴向明进行逮捕3个月后，河津市检察院于2002年11月以上述罪名及贪污罪对吴向明提起公诉。2003年1月，河津法院对该案进行公开宣判，并通过电视在全市播放。
&&& 河津法院副院长王喜奎在公判大会上宣读了判决书。吴向明注意到，宣读的判决书中只提到了涉及4万元公款的贪污罪，刑期10年。除此之外，再未提到其他罪名及量刑。
&&& 然而，公判大会18天后判决书送达到吴向明手中时，他却发现，这份判决书的内容与公判大会当天宣读的判决内容出现了极大的出入：贪污罪的刑期已经由宣读时的10年变成了12年，另外新增妨害作证罪，刑期1年。两罪并罚，执行12年半。
&&& 一个值得注意的事实是，河津法院对案由未变（贪污）、涉案金额未变（4万元）的同一宗案件的前后两次判决，刑期出现了巨大变化：第一次判3年缓刑4年，第二次10年，并被最终追加到12年。
&&& 运城中院的无罪终审判决尚未撤销，河津法院再针对同一案由作出有罪判决，吴向明不服，再次上诉。2003年7月，运城中院裁定撤销河津法院的判决，认为河津法院判决书主文与公开宣判内容不同，且增加了罪名和刑期，严重违反诉讼程序，可能影响到本案的公正审理&&
&&& 该案被发回河津法院重审。2003年10月，河津法院经过重审，维持原判。日，运城中院再次作出终审判决，认为河津法院认定事实不清，证据不足，判决吴向明无罪。
敏感的吴向明
&&& 12月5日上午，在河津公安局，《民主与法制时报》记者第一次见到了吴向明。但是在很多人看来有冤要伸的这个当事主角，却不愿意跟媒体谈及自己的往事。
&&& &我真是不知道该怎么跟你们记者打交道啊，要想拒绝吧，你们大老远跑来找我；要想接受采访吧，大家都在看着我，看我做了什么&&&吴向明一边忙着倒茶一边说。他尽量让自己的脸上随时保持笑容，但这个笑容显得很勉强。几天之前，吴向明拒绝了一位来自南方媒体的记者，他很内疚，但是不得已而为之。
&&& 同事观察发现，尽管工作已经恢复了一年多时间，但吴向明的内心还是非常敏感。
&&& 吴向明和记者谈起了他的为人处世。吴向明说，他的毛病是不喜欢拍马屁，而且脾气有点犟，&有什么就说什么，说什么就是什么&。
&&& 吴向明不喜欢拿着乌纱帽压人的那种为官者作风，这也许是因为他出身农民的缘故。以警察为例，吴向明说，你不能因为穿着制服、有权，就让老百姓害怕你，老百姓害怕你不是一件好事。
&&& 传统社会中&一碗水&的平衡观念对吴向明有深刻的影响。他说，一碗水不可能绝对端平，但是要有尽量端平这碗水的想法。一个人于公于私都不能没了良心，要讲公道，这是底线。
&&& 吴向明说，他提出国家赔偿申请，也是希望得到一个公道，赔多赔少他不在乎。
&&& 12月6日上午，吴向明得知卷宗被中院调走的消息，他开始担忧起来。吴向明说，由于受到他两次被捕被判的影响，孩子学习被荒废，年迈的母亲差点命丧黄泉，岳父精神失常，双目几乎失明。他担心，再折腾一次对整个家庭会形成更大的损伤。
　责任编辑: MzLoghui
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对一审法院判决中出现的程序错误，二审法院可在判决中一并予以纠正
对一审法院判决中出现的程序错误，二审法院可在判决中一并予以纠正――中国长城资产管理公司武汉办事处与潜江市财政局国债办事处、宜昌市黄埔开发公司、中国农业银行三峡分行等借款合同纠纷上诉案&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp上诉人（原审原告）：中国长城资产管理公司武汉办事处。住所地：湖北省武汉市武昌中北路66号津津花园21-26层。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp负责人：黄天雄，该办事处总经理。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp委托代理人：刘强，该办事处职员。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp委托代理人：杨宏，北京市金台律师事务所律师。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp上诉人（原审被告）：潜江市财政局国债办事处。住所地：湖北省潜江市园林民主街24号。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp负责人：龙桦斌，该办事处主任。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp委托代理人：陈永灿，潜江市法律援助中心律师。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp委托代理人：胡涛，该办事处副主任。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp被上诉人（原审被告）：宜昌市黄埔开发公司。住所地：湖北省宜昌市夷陵路120号。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp法定代表人：姚洪清，该公司总经理。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp被上诉人（原审被告）：中国农业银行三峡分行。住所地：湖北省宜昌市胜利四路26号。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp负责人：别之荣，该行行长。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp委托代理人：张爱国，该行职员。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp委托代理人：周江，中国农业银行湖北省分行职员。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp被上诉人（原审第三人）：湖北城昌房地产发展有限公司。住所地：湖北省宜昌市胜利四路28号。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp法定代表人：邓乐之，该公司董事长。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp委托代理人：肖邦华，湖北七君律师事务所律师。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp被上诉人（原审第三人）：宜昌市瑞达物业有限公司。住所地：湖北省宜昌市胜利一路4号。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp法定代表人：余炳华，该公司董事长。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp委托代理人：李百平，宜昌市三苑法律事务所法律工作者。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp被上诉人（原审第三人）：宜昌市兴焱房地产开发有限公司。住所地：湖北省宜昌市西陵一路延伸段。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp法定代表人：刘学新，该公司经理。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp委托代理人：李百平，宜昌市三苑法律服务所法律工作者。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp一、案件基本事实&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp宜昌市黄埔开发公司（以下简称黄埔公司）分别于日、5月15日与中国农业银行三峡分行二马路办事处（以下简称二马路农行）签订两份抵押担保借款合同，约定以黄埔公司位于宜昌市胜利一路11－18号宗地土地使用权作抵押，向二马路农行分别借款1100万元、400万元，共计1500万元。期限一年，月利率14‰。合同签订后，黄埔公司同二马路农行在宜昌市土地管理局办理了抵押登记手续，并于1997年、1998年办理了抵押续登记手续。二马路农行依约向黄埔公司履行了放贷1500万元的义务。日，黄埔公司还本金80万元，现余1420万元末还。日，潜江市财政局国债办事处（以下简称潜江国债办）向二马路分行出具一份承诺书，称“你行于1996年6月对黄埔公司贷款贰伯叁拾万元整，黄埔公司必须在日以前将此笔贷款本息偿付给你行，潜江国债办才可以支取本单位在你行续存的四百万元存款本息。”该存单金额400万元，期限为日至&nbsp日，并注明“不得将该存单转让抵押或提前支取”。二马路农行在取得该承诺书后，于日与黄埔公司签订一份抵押担保借款合同，约定以“承诺书”作抵押，二马路农行向黄埔公司贷款230万元，到期日为日，月利率10.98‰。合同签订后，二马路农行依约向黄埔公司履行了放贷230万元的义务。该款至今未还。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp日，黄埔公司与中国农业银行三峡分行（以下简称三峡农行）营业部签订一份意向性抵押担保借款合同，约定：黄埔公司以其位于宜昌市胜利一路11－18号宗地5064.95平方米的土地使用权作抵押，向三峡农行营业部借款1300万元。该合同第10条规定：“本合同属双方意向协议书，具体用款协议书另行签订。”该抵押担保借款合同签订后，黄埔公司与三峡农行营业部于同年3月8日、3月14日签订了5份抵押担保借款合同，约定黄埔公司以其土地使用证编号[94]00108宗地，位于宜昌市胜利一路11－18号宗地的土地使用权作抵押，向三峡农行营业部借款1300万元，期限一年，月利率12.06‰。黄埔公司同三峡农行营业部在宜昌市土地管理局办理了抵押登记手续。三峡农行营业部依约向黄埔公司履行了放贷1300万元的义务。该贷款至今未还。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp日，黄埔公司与中国农业银行三峡分行中堡岛支行（以下简称中堡岛农行）签订一份抵押贷款协议，约定黄埔公司以其所有的位于宜昌市夷陵大道的2963.75平方米房产作抵押，向中堡岛农行借款500万元，期限一年，月利率9.15‰。黄埔公司与中堡岛农行在宜昌市房地产管理局办理了抵押登记手续。中堡岛农行依约履行了放贷500万元的义务。该贷款至今未还。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp截至日，黄埔公司在三峡农行所属二马路农行、三峡农行营业部、中堡岛农行借款余额共计3450万元。以上贷款发放后，因三峡农行机构调整和业务归并等原因，上述贷款债权全部归并到三峡农行夷陵支行（以下简称夷陵农行）。根据国务院规定，日，夷陵农行将其对黄埔公司的3450万元贷款本金及其应收利息债权全部转让给了中国长城资产管理公司武汉办事处（以下简称长城公司）。此后，因黄埔公司未向长城公司履行偿付债务本息的义务，长城公司于日向湖北省高级人民法院提起诉讼，请求判令。（1）黄埔公司偿还债权本金3450万元及利息，并以其抵押物承担抵押责任；（2）潜江国债办以其在三峡农行的存款400万元本息为黄埔公司的230万元借款本息承担担保责任；（3）将城昌公司已从黄埔公司取得的位于宜昌市胜利一路的2497.42平方米土地使用权拍卖、变卖或作价抵偿黄埔公司欠长城公司的债务；（4）将瑞达公司取得、后又转让给兴焱公司的位于宜昌市胜利一路的2040.21平方米的土地使用权拍卖、变卖或作价抵偿黄埔公司欠长城公司的债务;（5）黄埔公司、潜江国债办、城昌公司、兴焱公司分担本案案件受理费及财产保全费。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp另查明：日，湖北省宜昌市中级人民法院（1999）宜中执字第123－2号民事裁定书将黄埔公司位于宜昌市胜利一路，土地使用证编号[94]00108宗地2497.42平方米，以每平方米2269元抵偿给湖北城昌房地产发展有限公司（以下简称城昌公司）。日，湖北省宜昌市中级人民法院（2000）宜中经初字第162号民事调解书以黄埔公司位于宜昌市胜利一路，土地使用证编号[94]00108宗地2566.53平方米土地使用权抵偿给宜昌市瑞达物业有限公司（以下简称瑞达公司）。2001年4月，瑞达公司又将从黄埔公司取得的位于宜昌市胜利一路2040.21平方米的土地使用权过户给宜昌市兴焱房地产开发有限公司（以下简称兴焱公司）。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp二、原审法院裁判要旨&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp湖北省高级人民法院认为：黄埔公司先后在三峡农行所属二马路农行、三峡农行营业部、中堡岛农行借款余额共计3450万元事实清楚，双方签订的抵押担保借款合同除利率条款高于中国人民银行规定的同期贷款利率部分不予保护外，其余合同条款均为有效，依法应受法律保护。黄埔公司应当承担偿付3450万元债务本金及其合法利息的民事责任。黄埔公司与中堡岛农行签订抵押贷款合同，约定黄埔公司以其所有的位于夷陵大道2963.75平方米房产作抵押，向中堡岛农行借款500万元，并已在宜昌市房地产管理局办理了抵押登记手续，该抵押担保有效，长城公司对该房产享有优先受偿权。黄浦公司以其位于宜昌市胜利一路11-18号宗地的土地使用权作抵押，向二马路农行、三峡农行营业部借款，在宜昌市土地管理局办理了抵押登记手续，该抵押担保有效，长城公司对该土地使用权享有优先受偿权。长城公司对黄埔公司的诉讼请求成立，该院予以支持。关于长城公司对城昌公司、瑞达公司、兴焱公司的诉讼请求问题，因该宗地的土地使用权转让是人民法院执行生效法律文书的结果，不属平等民事主体之间的权利义务关系，因此本案不予审理。黄埔公司划付给潜江国债办225.9万元是黄埔公司处分自有资金的行为，不能因此而减少三峡农行的债权额225.9万元。长城公司对三峡农行的诉讼请求不能成立，该院予以驳回。潜江国债办在日向二马路农行出具承诺书，表示黄埔公司向二马路农行贷款230万元，该公司必须在日以前将此笔贷款本息偿付给二马路农行，潜江国债办才可支取本单位在二马路农行的存款本息。二马路农行接受了承诺书，并于次日与黄埔公司签订合同贷款230万元给黄埔公司。可见，潜江国债办向二马路农行出具承诺书，系保证担保的意思表示。因其对保证方式约定不明，应依法认定为连带责任保证。潜江国债办关于其出其承诺书非保证担保的抗辩不能成立，该院不予支持。根据《民法通则》第108条，《担保法》第6条、第16条、第19条、第52条和《中华人民共和国民事诉讼法》第128条的规定，该院判决：一、黄埔公司偿还长城公司借款本金3450万元。二、黄埔公司偿还长城公司上述借款本金的利息（合同期内利息按中国人民银行规定的同期同档次流动资金贷款利率计付；逾期利息自逾期之日起至付清之日止按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计付）。三、长城公司对黄埔公司位于宜昌市胜利一路11-18号宗地5064.95平方米的土地使用权及位于夷陵大道2963.75平方米房产享有优先受偿权。四、潜江国债办对黄埔公司上项债务中的230万元本金及利息承担连带保证责任。五、驳回长城公司的其他诉讼请求。上述给付事项在本判决生效之日起30日内付清。逾期支付，按《民事诉讼法》第232条的规定办理。本案案件受理费206841元，诉前财产保全费173020元由黄埔公司负担。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp三、当事人上诉与答辩意见&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp上诉人长城公司不服湖北省高级人民法院上述民事判决，向最高人民法院提起上诉称：黄埔公司划付给潜江国债办225.9万元，实际是黄埔公司支付给潜江国债办关于其1500万元存款的高额利差，依法应冲抵本金。潜江国债办、二马路农行、黄埔公司之间关于1500万元债权债务关系，应认定为以存单为表现形式的借贷关系，黄埔公司债权本金数额应当确认为1274.1万元。原审判决确认为1500万元，显属错误。长城公司将3450万元清算资金如实划付给了三峡农行，比三峡农行对黄埔公司的实际债权金额多清算225.9万元，对黄埔公司汇给潜江国债办的225.9万元，三峡农行应予返还，并赔偿占用该笔资金的利息损失。关于“承诺书”，存款不同于存单，流动资产可以作抵押。对城昌公司、瑞达公司、兴焱公司的诉请，上诉状中并未列明，因长城公司已就有关案件向湖北省高级人民法院提出申诉。原审判决关于潜江国债办应对黄埔公司所欠上诉人的230万元债务本金及利息承担担保责任是正确的，但对担保方式确认为连带责任保证是错误的，应认定为抵押担保。综上，请求二审法院依法撤销原审判决予以改判；确认本公司对黄埔公司的债权本金为3224.1万元，判令黄埔公司偿还3224.1万元，利息元，并判令黄埔公司以其抵押物承担抵押担保责任；判令潜江国债办以其在三峡农行西陵支行的400万元存款本息为黄埔公司230万元本金及相应利息元债务向本公司承担担保责任；判令三峡农行返还给上诉人225.9万元，并赔偿占用期间的利息元；判令本案诉前财产保全费173020元由黄埔公司、潜江国债办、城昌公司、兴焱公司分担，两审案件受理费由黄埔公司和三峡农行按其应分别偿付和返还的债务比例分担。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp上诉人潜江国债办上诉称：二马路农行于日与黄埔公司签订一份抵押担保借款合同，约定以“承诺书”作抵押，二马路农行向黄埔公司贷款230万元。该合同有伪造之嫌。二马路农行与黄埔公司约定“承诺书”作抵押的行为不符合《担保法》的规定，不构成抵押。同时，“借款借据”只能反映在日，黄埔公司同二马路农行又确立了债权债务关系，不能证明二马路农行实际依约向黄埔公司履行了放贷230万元的义务。长城公司要求潜江国债办承担连带保证债务的请求已过诉讼时效。原审既然认定“承诺书”系连带责任保证，应当同时认定该保证已过保证期间。潜江国债办所担保的主债务履行期限届满之日为日，保证期间届满之日为日。但是，自日起至本案一审法院向潜江国债办送达诉状副本以前，在这5年期间，二马路农行或长城公司从未向潜江国债办主张过保证债务，因此，长城公司要求潜江国债办承担保证债务已过诉讼时效，不应受到法律保护。原审判决部分事实尚未查清，判令潜江国债办承担230万元本金及利息的连带保证责任没有法律依据，请求依法予以改判。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp被上诉人三峡农行辩称：长城公司起诉黄埔公司与长城公司起诉三峡农行有各自独立的诉讼请求，涉及两个不同性质的法律关系，不能作为共同诉讼一并审理。二马路农行对黄浦公司的贷款债权本金为1500万元，而不是长城公司所称的1274.1万元。黄埔公司以汇票形式划付给潜江国债办225.9万元资金是黄埔公司处分自有资金行为，长城公司完全享有对黄埔公司1500万元的债权。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp被上诉人城昌公司辩称：长城公司将城昌公司列为第三人和二审被上诉人是滥用诉权，其并未对我公司主张任何实体权利，本案中长城公司均未提出对抵押土地的优先受偿权，一审法院判令其优先受偿不当。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp被上诉人瑞达公司辩称：本案纠纷与我公司无关，瑞达公司通过合法方式取得土地使用权，系善意有偿取得土地使用权。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp被上诉人兴焱公司辩称：本案与本公司无关。不应承担任何民事责任。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp黄埔公司未参加二审质证，也未向本院提交书面答辩意见。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp四、二审法院查明事实&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp最高人民法院除认定一审法院查明事实外，另查明：潜江国债办于日存入二马路农行1500万元，二马路农行分别于同年5月12日、5月15日将1500万元贷给黄埔公司，黄埔公司于同年5月16日将225.9万元汇给潜江国债办。根据中发[1999]&nbsp12号、国办发[1999]&nbsp66号文件，中国农业银行和中国长城资产管理公司于日联合下发农银发[2000]&nbsp4号《中国农业银行、中国长城资产管理公司剥离收购不良资产方案》的通知。根据上述通知精神，三峡农行于日通过债权转让协议，将黄埔公司日至日向三峡农行借款3450万元债权转让给长城公司，并于日在《湖北日报》发布公告。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp五、二审法院裁判要旨&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp最高人民法院认为：黄埔公司先后与三峡农行所属的二马路农行、三峡农行营业部、中堡岛农行签订的抵押担保借款合同，系各方当事人真实意思表示，相关合同所涉房屋和土地使用权抵押均办理了抵押登记，应认定有效。三峡农行于日将其对黄埔公司的3450万元贷款本金及其应收利息债权全部转让给长城公司。长城公司系依据债权转让协议享有的债权，并根据原债权人三峡农行与债务人黄埔公司、担保人潜江国债办形成的借款抵押担保合同起诉债务人。因此原审判令黄埔公司向长城公司偿还3450万元贷款本金及利息，并判令长城公司对黄埔公司位于宜昌市胜利一路11-18号宗地及位于夷陵大道的房地产享有优先受偿权，并无不当，应予维持。长城公司依据上述抵押担保借款合同向债务人黄埔公司主张债权应予支持。长城公司享有抵押权的上述抵押物，已由宜昌市中级人民法院依据有关判决书、调解书强制执行给了原审第三人城昌公司、瑞达公司，瑞达公司又将部分抵押物转让给了原审第三人兴焱公司。长城公司请求对城昌公司、瑞达公司、兴焱公司取得的抵押物优先受偿，在原审法院以原审第三人的财产系执行人民法院生效法律文书的结果，不属平等民事主体之间的权利义务关系为由，对该诉讼请求在本案中不予审理的情况下，本应裁定驳回长城公司对上述第三人的起诉，其判决驳回长城公司的诉讼请求显属不当，本院予以纠正。鉴于长城公司已对宜昌市中级人民法院生效的判决书、调解书向湖北省高级人民法院提起申诉，长城公司对原审第三人城昌公司、瑞达公司、兴焱公司取得的抵押物是否优先受偿，由申诉程序予以解决。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp长城公司在一审期间增加诉讼请求，追加三峡农行为被告，并请求三峡农行与黄埔公司的1500万元债权按以存单为表现形式的借贷纠纷案件审理，混淆了不同性质的两个法律关系，不符合《民事诉讼法》关于合并审理的规定，不应合并审理。因此，本案中其对三峡农行的起诉应予驳回。长城公司对三峡农行的诉讼请求应另行起诉。原审法院对长城公司关于涉及1500万元的抵押借款合同应按存单纠纷案件审理的诉讼主张未予审理，又以225.9万元系黄埔公司处分自有资金行为为由，认为长城公司对三峡农行诉讼请求不成立，并判决驳回长城公司诉讼请求，显属不当，亦应予以纠正。&nbsp&nbsp&nbsp潜江国债办为黄埔公司向三峡农行借款230万元，出具一份“承诺书”，承诺黄埔公司不偿还230万元借款，就不支取其在三峡农行的400万元存款。三峡农行接到潜江国债办的承诺书后，与黄埔公司签订抵押借款合同，约定黄埔公司以潜江国债办的承诺书作抵押。但是该“承诺书”内容中没有将此笔款项抵押的意思表示，且该“承诺书”既不是实物，又非权利凭证，根据《担保法》的规定，不能作为抵押担保的标的物。故在潜江国债办与三峡农行之间不能成立抵押法律关系。潜江国债办向三峡农行出具“承诺书”，并约定用作抵押的行为，实际上是潜江国债办向三峡农行作出的以金钱质押担保黄埔公司履行还款义务的意思表示，应认定为质押。一审法院将潜江国债办出具“承诺书”的行为认定为连带责任保证缺乏法律依据，应予纠正。本案中长城公司潜江国债办的依法享有的质押权应予保护。上诉人潜江国债办关于承诺书应按保证法律关系定性，并以超过保证期间应免除保证责任的上诉主张不能成立，法院不予支持。综上，最高人民法院依照《担保法》第63条、《民事诉讼法》第153条第1款第（1）项、第（2）项之规定，判决。一、维持湖北省高级人民法院[2002]鄂经初字第对号民事判决第一、二、三项。二、变更该判决第四项为：中国长城资产管理公司武汉办事处对潜江市财政局国债办事处在中国农业银行三峡分行二马路办事处400万元存款本息，在230万元本金及利息范围内优先受偿。三、撤销该判决第五项。一审案件受理费206841元，诉前财产保全费173020元，按原审判决承担，二审案件受理费元，由上诉人中国长城资产管理公司武汉办事处承担。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp六、对本案事实认定及法律适用的分析&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp（一）本案存在的实体问题。三峡农行根据国家政策规定，于日，将其对黄埔公司的3450万元贷款本金及其应收利息债权全部转让给长城公司是本案的基本事实。长城公司依据上述抵押担保借款合同向债务人黄埔公司主张债权应予支持。一审期间长城公司变更诉讼请求，要求三峡农行对黄埔公司的1500万元债权按以存单为表现形式的借贷纠纷案件审理，及二审中提出的该项上诉请求，其混淆了不同性质的两个法律关系，不能一方面依据债权转让合同向债务人主张债权，另一方面却主张该转让合同存在瑕疵向债权转让人主张返还，导致前后矛盾。长城公司与夷陵农行之间债权转让系依据国家政策进行，属于国家政策调整范围，不属于本案审理民事案件的范围，因此，其对三峡农行的起诉应予驳回。该案原告长城公司系依据债权转让协议享有的债权，并根据原债权人三峡农行与债务人黄埔公司、担保人潜江国债办形成的借款抵押担保合同起诉债务人，在诉讼地位上，其取代了三峡农行，但作为存单纠纷案件法律关系，作为一项实体权利的提起，只能是出资人潜江国债办，但潜江国债办并未提出有关诉讼主张，根据不告不理，法院不应在本案中将潜江国债办追加为原告审理存单纠纷案件。确切地说，长城公司若对承继的1500万债权以以存单为表现形式的借贷提出主张，因其在此关系当中并非权利人，故其只能提起确认之诉，但其并未提起该确认之诉，因此，长城公司对三峡农行主张返还多清算的款项本身不属本案审理范围，应予驳回。同时，因其末明确提出确认之诉的诉讼请求、在存单纠纷之中也只能以第三人身份参加诉讼，而不能以原告身份引起该诉讼，故其关于本案所涉1500万元借款抵押合同应按存单纠纷审理的上诉主张，不符合民诉法关于合并审理的法律规定，不属于同一性质的法律关系，二审法院未予支持。关于225.9万元。一审法院以黄埔公司处分自有资金行为为由而驳回长城公司关于存单纠纷的上诉主张依据不足。上诉人长城公司在一审期间列举了四份证据，有存单、借款合同等能够证明潜江国债办与三峡农行、黄埔公司之间存在以存单为表现形式的借贷关系，因此，如果本案潜江国债办以存单向三峡农行提出诉讼主张或本案中黄埔公司以225.9万元（系从黄埔公司借款到账账户汇出）是付给潜江国债办的高息，应从借款本金中扣除提出抗辩，则则按存单纠纷一并纳入本案审理并无不当，但本案系因长城公司依据债权转让协议行使合同债权引起的纠纷，与所谓的存单纠纷案件不能合并审理，长城公司对三峡农行债权转让时多算清算资金本金提出异议属于另外法律关系，不属本案审理范围，故其关于本案应按存单纠纷审理并将225.9万元冲减三峡农行对黄埔公司债权本金的上诉主张应予驳回。一审法院一方面作出不予审理的认定，同时驳回其诉讼请求存在明显矛盾。正确的处理办法应为要么告知另行起诉，要么裁定驳回起诉。因此二审判决对此作了纠正。鉴于本案发回重审与直接作出实体判决二者在实体处理结果上没有差别，因此本案从注重诉讼效率，降低诉讼成本，减少当事人诉累出发，在二审实体判决中对一审法院判决中存在的程序问题一并予以纠正也是不违背法律规定的。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp（二）关于“承诺书”性质。日，潜江市财政局国债办事处向二马路农行出具一份承诺书，称“你行于1996年6月对黄埔公司贷款贰佰叁拾万元整，黄埔公司必须在日以前将此笔贷款本息偿付给你行，潜江国债办才可以&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp支取本单位在你行续存的四百万元存款本息。”该存单金额400万元，期限为日至日，并注明“不得将该存单转让抵押或提前支取”。二马路农行在取得该承诺书后，于日与黄埔公司签订一份抵押担保措款合同，约定以“承诺书”作抵押，二马路农行向黄埔公司贷款230万元。到期日为日，月利率10.98‰。但是该“承诺书”内容中没有将此笔款项抵押的意思表示，且该“承诺书”既不是实物，又非权利凭证、根据《担保法》的规定，不能作为抵押担保的标的物。故在潜江国债办与三峡农行之间不能成立抵押法律关系。最高人民法院《担保法司法解释》第85条规定：债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。由此创设了金钱动产质押制度。长城公司关于应认定为潜江国债办用400万存款为黄埔公司作抵押担保的主张没有法律根据。潜江国债办向三峡农行出具“承诺书”，并约定用作抵押的行为，实际上是潜江国债办向三峡农行作出的以金钱质押担保黄埔公司履行还款义务的意思表示，应认定为质押。一审法院将潜江国债办出具“承诺书”的行为认定为连带责任保证缺乏法律依据，应予纠正。本案中长城公司对潜江国债办的依法享有的质押权应予保护。上诉人潜江国债办关于承诺书应按保证法律关系定性，并以超过保证期间应免除保证责任的上诉主张不能成立，二审法院未予支持。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp（三）关于上诉人长城公司对原审第三人城昌公司、瑞达公司、兴焱公司上诉并将其列为被告问题。由于长城公司一审时变更诉讼请求只涉及三峡农行，故其对第三人的诉请依然成立，一审判决以第三人的财产取得系依据人民法院生效法律文书的结果，纠纷不属于平等民事主体之间的权利义务关系为由，驳回其诉讼请求并无不当。本院二审时，长城公司虽然不服一审判决，将上述第三人列为被上诉人，但诉状中并无具体的诉讼请求，是个欠缺。在本院二审开庭质证时，问及对上述第三人是否有上诉请求，长城公司称其已经针对涉及第三人的判决及调解书向湖北省高级人民法院提出申诉，高院已经受理，未提出具体的上诉请求。但从保护上诉人的上诉权利角度出发，承办人认为仍按上诉人一审时对第三人的主张处理较为妥当。但在实体结果上，拟按照维持原审判决处理。理由是，人民法院对已经设定抵押的不动产采取强制措施是法律允许的，但应考虑抵押权人的优先受偿权，本案抵押设定在先，法院对第三人的判决、调解在后，担保物权的优先性法律特征，决定了其优于一般债权，也优于后设定的物权。在对不动产进行拍卖并使抵押权人优先受偿后，可以将剩余款项执行给第三人。否则，就会使抵押权人的合法利益受到侵害，而有关房地产部门将已经抵押登记的不动产过户给第三人更是错误的。但是，人民法院判决。裁定及调解协议是否错误，债务人黄埔公司与第三人是否恶意串通侵害抵押权人利益的行为，房管部门是否有过错等，均不属于本案审理的范围，本案只对抵押权人的优先性予以确认，同时，允许抵押权人为行使抵押权而采取其他救济途径解决。&&&&
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