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涉外民事诉讼中的协议管辖制度研究
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专属管辖是指法律强制规定某类案件只能由特定管辖其它法院无权管辖也不允许当事人协议变更管辖与其他法定管辖相比专属管辖具有优先性排他性与强制性专属管辖是法院管辖独有的制度仲裁没有专属管辖
专属管辖指法律规定某些类型的案件只能由特定的法院管辖其他法院无管辖权当事人也不得以协议改变法律确定的管辖专属管辖是地域管辖的一种形态从一些国家或地区的相关规定看专属管辖具有如下效力
1排他效力当法律规定某类案件专属于某一或者某些法院管辖便意味着唯有法律规定的法院才有权受理和裁判这类案件其他法院均无权管辖这类案件当事人不得向其他法院提起诉讼其他法院也不得以任何理由来受理这类案件排他性是相对于法院而言的是针对法院所产生的效力
2排除效力排除效力是指排除当事人以协议选择管辖法院的权力排除效力是由排他效力衍生的是相对于当事人而产生的效力专属管辖的案件既然只能专属于法律规定的法院管辖当然也就不允许当事人以协议的方式改变专属管辖
与专属管辖相对的是任意管辖法律在设定任意管辖时主要考虑的是的私益以便利当事人进行诉讼和平衡原被告的利益为出发点对于任意管辖法律允许双方当事人通过协议并达成合意予以变更各国或地区的协议管辖一般均包括明示的协议管辖与默示的协议管辖两种前者指当事人在纠纷发生前或纠纷发生后通过书面形式选择某一法院为案件的管辖法院后者则是指原告向无管辖权的法院起诉被告不提出无管辖权的抗辩而答辩应诉[1]协议管辖具有改变法定管辖的效力使原先没有法定管辖权的法院由于当事人明示或默示的选择而取得了管辖权
专属管辖往往是基于目的而规定的因而不允许当事人通过协议管辖来改变专属管辖以下简称第25条和第244条在设置非涉外和协议管辖时均明确规定不得违反专属管辖的规定
排除效力只是意味着排除当事人通过协议管辖来改变专属管辖而并不意味着一概排除协议管辖其实即使是专属管辖的案件亦存在协议管辖的可能性当案件因法律规定专属两个法院管辖如继承遗产的案件专属于被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院管辖或者因财产的自然状况如不动产坐落于不同辖区的法院当事人可以以协议方式选择管辖法院[2]只不过当事人的这一选择受到了限制即只能从有专属管辖权的法院中进行选择
3限制效力专属管辖的效力还表现在对牵连管辖的限制上牵连管辖又称合并管辖是指对某一案件有管辖权的法院因另一案件与该案件存在牵连关系而对另一案件一并管辖和审理牵连管辖的实质是对某案件有管辖权的法院基于牵连关系取得了原本不属于自己管辖的案件的管辖权牵连管辖适用的主要情形是原告增加诉讼请求和被告提出反诉
牵连管辖虽然在事实上扩大了受诉法院的管辖范围但是这一扩大又受到专属管辖的限制如果另一案件是属于专属管辖的案件那么受诉法院便不能基于牵连管辖而取得该案件的管辖权例如在被告提出反诉的时候由于反诉的诉讼标的虽然与本诉有牵连但它仍然属于独立的诉而作为独立的诉反诉亦有其管辖法院反诉未必属于受理本诉的法院管辖但如果把受理本诉的法院对反诉有管辖权作为提起反诉的条件那么势必大大缩小反诉的范围不利于利用同一诉讼程序解决相关纠纷这一目标的实现因此运用牵连管辖的理论承认受理本诉的法院有权受理原本无管辖权的反诉以达到反诉与本诉合并辩论与裁判的目的但如果反诉是属于另一法院专属管辖的案件那么受理本诉的法院就不能基于牵连管辖而取得对反诉的管辖权我国有学者指出被告以与本诉标的的请求或与防御方法有关联的请求为限可以在口头辩论终结前向本诉系属的法院提起反诉但反诉标的请求属于别的法院专属管辖时不在此限我国民事诉讼法虽然规定被告有权提出反诉法院对反诉可以与本诉合并审理但并没有专门规范反诉的条文反诉及其要件是通过学理来确定的……[3]日本民事诉讼法第185条规定允许当事人在诉讼进行中通过扩张请求的方式提起中间确认之诉[4]中间确认之诉可依据牵连管辖由原本没有管辖权的受诉法院管辖但此项请求属于其他法院专属管辖时除外
4职权审查效力管辖权是诉讼的要件之一诉讼要件是指为了做成本案判决所需要的要件[5]这意味着管辖权是法院对案件实行审判权的前提条件非管辖法院对诉讼就不应该作出本案判决所以有无管辖权是诉讼要件之一法院依职权应随时查清管辖权[6]法院只有在对受理的案件有管辖权时才能够对案件作出实体判决如果法院在受理案件时就发现自己没有管辖权那么就应当告知当事人向有管辖权的法院提起诉讼如果法院在受理案件后发现本院对案件没有管辖权那么就应当把案件移送到有管辖权的法院审理对是否有管辖权法院应给予必要的关注[7]值得注意的是法院对管辖权的关注存在程度上的差别对于专属管辖法院应当主动关注在发生疑问时应当依职权进行审查应通过依职权调查证据来确定是否遵守了管辖规定而对于一般地域管辖和特殊地域管辖则不必主动予以关注而要等到被告提出管辖权的抗辩时法院才应予以关注才要求原告举证证明管辖权存在的依据例如在法国对于争讼案件法官只有在以下三种情况下才能够依职权宣告其无管辖权1当争议与人的身份有关时2当法律从地域上赋予另一法院专属管辖权时3当被告不出庭时[8]
存在这一差别的原因在于专属管辖事关公益且排除了其他法院的管辖为了维护这一专属权相关法院应当依职权主动予以审查地域管辖虽然是在不同地域的同级法院之间分配第一审案件但由于这一分配主要不是出于公益性的考虑因此不具有专属性即便原告向某一无管辖权的法院提起了诉讼但只要被告对此无异议某一法院即可因被告的应诉行为而取得管辖权因此在承认默示协议管辖的情况下法院即使未主动对管辖权问题进行审查而是等到被告对管辖权提出异议后再进行审查也不违法
虽然民事诉讼法规定了管辖异议制度但是它仅在涉外民事诉讼中规定了默示协议管辖制度对于大量的非涉外民事诉讼仍要求法院对管辖权问题主动进行审查如果我国将来通过修订民事诉讼法而在非涉外诉讼中承认默示协议管辖那么法院对专属管辖与非专属管辖关注程度的差别就会显现出来[9]
5撤销效力为了保证专属管辖的规定得到严格遵守一些国家和地区的民事诉讼法要求法院在受理上诉案件时依职权审查下级法院是否遵守了专属管辖的规定上诉审法院如果发现原审判决确实违反了专属管辖的规定那么就应以程序重大违法为由撤销已经作出的判决将案件移送到有管辖权的法院审理而对于违反一般或特殊地域管辖受理案件的情形虽然允许当事人提出管辖权异议并在异议被驳回时提出控告但如果法院已经作出了实体判决那么当事人不得于上诉审为无管辖权之主张上诉审法院亦不得以此为理由废弃原判决[10]在实行三审终审制的日本对于法院违反专属管辖规定受理案件的当事人不仅可以向二审法院提起上诉而且可以以判决违反法令为理由提起第三审上诉[11]
6拒绝承认效力专属管辖体现的是一个国家在司法方面的主权它意味着不承认外国法院对特定类型案件的管辖权如果外国法院受理了专属于本国管辖的案件并作出了裁判那么就被视为对本国主权的侵犯在所有的情况下都有理由排除外国判决的承认[12]由于承认是执行的前提因此拒绝承认也就等于拒绝执行专属管辖有分为国内专属管辖与涉外专属管辖
国内专属管辖的范围如下
⒈因不动产纠纷提起的诉讼由不动产所在地法院管辖
⒉因港口作业发生纠纷提起诉讼由港口作业地法院管辖
⒊因继承遗产提起的诉讼由被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地(由价值大小来认定)管辖
涉外专属管辖的范围如下
根据我国第266条规定属于我国人民法院专属管辖的涉外民事案件有
1在我国履行的合同纠纷
2在我国履行的合同纠纷
3在我国履行的中外合作勘探开发自然资源合同纠纷
此外根据国际私法的理论和实践下列情形发生的案件也应当专属人民法院管辖其一因不动产纠纷提起的诉讼由不动产所在地人民法院管辖其二因港口作业中发生纠纷提起的诉讼由港口所在地人民法院管辖而因继承遗产纠纷提起的诉讼情形比较复杂一般不作为专属管辖对待
仲裁排斥诉讼中的专属管辖
民诉意见305条依照民事诉讼法第三十四条和第二百四十四条规定属于法院专属管辖的案件当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖但协议选择仲裁裁决的除外一专属管辖与协议管辖
专属管辖与协议管辖有着密切的关系专属管辖构成了对协议管辖的限制和排除凡属专属管辖的案件当事人不得以协议管辖的方式予以变更这是世界各国的通例正是由于专属管辖与协议管辖有着紧密的联系因此常常需要通过协议管辖来解释说明专属管辖例如的尧厄尼希教授在其主编的教科书中对专属管辖所下的定义是某法院的专属管辖是指这种管辖不能通过当事人协议或者无责问地对主诉辩论而变更并且应当在权利争议的任何状态依职权注意之[13]需要说明的是当协议管辖只选择某一个法院管辖时该案件只属于当事人选定的那个法院管辖其他法院无权管辖这使得协议管辖也具有一定的专属性或者说通过协议使案件专属于某一法院管辖但是这并不是真正的专属管辖并不具有专属管辖的效力例如在双方当事人选定合同签订地的甲地法院为管辖法院后如果当事人一方在发生纠纷后却向合同标的物所在的乙地法院提起诉讼而另一方当事人也应诉答辩了那么当事人双方在事后就不能再以存在着约定的专属管辖为理由而提出管辖异议
二专属管辖与专门管辖
我国除设有普通法院之外还设有一些专门法院如海事法院军事法院等这些法院也管辖部分第一审民事案件如海事法院受理当事人因海事侵权纠纷海商合同纠纷及法律规定的其他海事纠纷提起的诉讼军事法院受理双方当事人都是军队内部单位的经济纠纷案件铁路运输法院受理铁路货物运输旅客运输等的合同纠纷案件对铁路造成损害的侵权纠纷案件虽然这些专门法院有特定的受案范围它们所受理的案件也具有专属性[14]但这种专属性与专属管辖不同
另外在专门法院受理的案件中有时也存在着专属管辖与非专属管辖之分例如中华人民共和国海事诉讼特别以下简称海事诉讼特别程序法就对一些案件规定了专属管辖[15]
三专属管辖与一般特别地域管辖
我国民事诉讼中的专属管辖规定在地域管辖中在地域管辖中专属管辖是一个接近于特别地域管辖的概念民事诉讼中的地域管辖可以分为一般地域管辖与特别地域管辖其中一般地域管辖主要是根据被告住所地与法院辖区之间的关系来确定的而特别地域管辖是针对特殊类型的案件专门规定的管辖主要是根据合同履行地侵权行为地标的物所在地与法院辖区的关系来确定管辖从确定管辖的标准看专属管辖明显不同于一般地域管辖而与特别地域管辖相同正因为如此德国民事诉讼法关于专属管辖的规定是混杂在特别审判籍之中的该法第2034条的主要规定就是特别审判籍其中第24条第29条第32条又规定了不动产的专属审判籍使用租赁或用益租赁案件的专属审判籍环境案件的专属审判籍
专属管辖与一般地域管辖特别地域管辖的关系和一般地域管辖与特别地域管辖的关系不同一般地域管辖与特别地域管辖是并列关系即某一诉讼如果法律既规定了一般地域管辖又规定了特别地域管辖原告便获得了选择权原告既可以选择向具有一般地域管辖权的法院提起诉讼也可以向具有特别地域管辖权的法院提起诉讼民事诉讼法在对合同侵权行为等特别地域管辖的案件作出规定时规定这些案件的合同履行地侵权行为地和被告住所地的法院均有管辖权实际上也就是承认这两种地域管辖的竞合关系专属管辖与一般地域管辖或特别地域管辖的关系是一种排斥关系即只要诉讼法规定了专属管辖就不得再适用一般地域管辖或特别地域管辖对于法律规定属于专属管辖的案件当事人只能向法律规定的有管辖权的法院提起诉讼一应适当拓宽专属管辖的范围
民事诉讼法确定的专属管辖案件只包括不动产等三类案件一些性质上适合确定为专属管辖的案件尚不包括在内因此有必要适当扩大专属管辖案件的范围如破产案件就宜列入专属管辖的范围破产案件涉及申请或被申请破产企业的重整和解和清算专属于债务人所在地的法院管辖有利于法院查明企业的财务状况有利于法院指导监督企业的重整[30]再如公示催告申请应向票据支付地的基层人民法院提出申请申请人关于除权判决的申请也是向受理公示催告的票据支付地基层人民法院提出的这实际上也是专属管辖环境侵权案件也有必要确定为专属管辖因为环境侵权案件一方面受害人人数众多另一方面涉及对污染行为的形态严重程度的调查对过错因果关系这些事项的判断也正是因为如此德国于1990年颁布的环境责任法规定这类案件由造成损害的设备所在地的法院专属管辖这种审判籍的集中旨在将所有被害人的诉讼捆绑在一起以便能够在统一的证据调查之后作出裁判[31]考虑到的特殊性我国可以借鉴德国的做法将环境侵权案件规定为专属管辖此外与公司法有关的一些案件如关于确认公司股东会或者股东大会董事会决议无效的案件请求撤销上述决议的案件请求法院解散公司的案件亦宜设置专属管辖
二应进一步强化专属管辖的效力
虽然民事诉讼法在设定协议管辖制度时明确禁止当事人违反专属管辖的规定选择一审法院在最高人民法院颁发的司法解释中也有维护专属管辖效力的规定如关于在经济审判工作中严格执行中华人民共和国民事诉讼法的若干规定以下简称严格执行民事诉讼法的若干规定第9条规定受诉人民法院对与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或赔偿等义务的人以及与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人或者专属管辖案件的一方当事人均不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼但在笔者看来民事诉讼法和司法解释对专属管辖的规定尚嫌不足为了进一步强化专属管辖的效力使诉讼当事人和法院都严格遵守专属管辖的规定在将来修订民事诉讼法时还应增补以下规定
第一在反诉中排除属于专属管辖的案件虽然在本诉系属中允许被告提起反诉具有方便当事人进行诉讼节约诉讼成本提高诉讼效能防止出现裁判结果相抵触等种种优点但是若反诉案件属于另一法院专属管辖时为维护专属管辖的效力有必要在民事诉讼法中把专属管辖作为反诉的消极要件明确规定此种情形不允许提出反诉
第二上诉审法院在对上诉案件的审理中应依职权纠正违反专属管辖的错误自从我国的民事诉讼模式从超转向当事人主义之后法院对上诉案件的审理也从原来的全面审理转向有限审理根据民事诉讼法第151条的规定第二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查尽管最高人民法院在关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见以下简称适用意见第180条的规定中也要求二审法院如果发现在上诉请求以外原判确有错误的也应予以纠正但由于管辖错误属于程序方面的错误并不在适用意见第181条明确规定需要撤销原判发回重审的严重违反诉讼程序的三种情形之列在当事人于一审程序中未提出管辖异议又未将其作为上诉理由的情形下二审法院往往不会再审查管辖是否正确虽然在一般情况下二审法院这样处置是正确的但由于专属管辖问题事关公益因此有必要给予区别对待二审法院应当依职权审查一审法院在受理案件时是否违反了专属管辖的规定如果发现一审法院违反了专属管辖的规定那么就应当根据适用意见第181条规定的其他严重违反程序的这一兜底条款撤销一审判决把案件交给具有专属管辖权的一审法院审理
第三把违反专属管辖制度确定为申请再审和提出抗诉的首选事由在审判实务中最高人民法院对于违反专属管辖制度的情形持坚决否定的态度即使是在民事诉讼法修订前对违反专属管辖制度受理案件的情形最高人民法院也会通过再审来予以纠正如在巢湖市分行与广东省惠州市皖惠实业发展公司等借款纠纷案中中国工商银行巢湖市分行向巢湖市中级人民法院起诉借款人皖惠公司要求其偿还550万元借款由于皖惠公司将550万元借款用于向广东省惠州市乡镇企业房地产开发公司以下简称乡企公司财贸开发部开发部系广东省惠州财贸集团公司与惠湖公司的联营企业挂靠乡企公司购买在建的房屋而该在建房屋后因故停建皖惠公司要求退款与乡企公司财贸开发部发生纠纷安徽省巢湖市中级人民法院便把惠湖公司乡企公司财贸集团追加为无独立请求权的第三人参加诉讼并判决惠湖公司直接偿还中国工商银行巢湖市分行的欠款乡企公司和财贸集团负连带责任惠湖公司不服一审判决向安徽省高级人民法院提起上诉安徽省高级人民法院审理后认为一审法院将惠湖公司乡企公司财贸集团列为第三人并无不当但判决第三人向中国工商银行巢湖市分行履行义务不当改判惠湖公司向皖惠公司返还购房款惠湖公司不服终审判决向最高人民法院申请再审最高人民法院指令安徽省高级人民法院再审安徽省高级人民法院再审后作出了驳回申诉维持原判的判决惠湖公司仍然不服继续向最高人民法院申请再审最高人民法院决定由自己进行再审最高人民法院经再审后认定原审法院将借款合同关系与关系合并审理把惠湖公司乡企公司财贸集团列为第三人是错误的违反了民事诉讼法关于专属管辖的规定也违反了严格执行民事诉讼法的若干规定关于不得将专属管辖案件中的一方当事人作为无独立请求权的第三人的规定于是撤销了安徽省高级人民法院针对第三人的判决[32]
2007年修订后的民事诉讼法已经把违反法律规定管辖错误的作为当事人申请再审和检察机关提出抗诉的事由虽然民事诉讼法对管辖错误未作区分但是管辖错误实际上是存在不同情形的既有违反级别管辖的错误也有违反地域管辖的错误在后一种情形下还存在违反一般或特别地域管辖的错误与违反专属管辖的错误由于专属管辖涉及民事诉讼制度的公共秩序违反专属管辖显然是一种最为严重的管辖错误因此理应成为申请再审和提出抗诉的首选事由
日最高人民法院审判委员会通过了关于适用中华人民共和国民事诉讼法审判监督程序若干问题的解释以下简称解释解释第14条规定违反专属管辖专门管辖规定以及其他严重违法行使管辖权的人民法院应当认定为民事诉讼法第179条第1款第7项规定的管辖错误这一规定进一步强调了专属管辖的不可变更性对维护专属管辖的效力很有助益
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兼评我国相关立法及立法建议--《法律适用》2005年07期
论国际民商事诉讼中的协议管辖原则
兼评我国相关立法及立法建议
【摘要】：正国际民商事案件的管辖权问题在国际私法中占有十分重要的地位。各国的国际民事诉讼立法都对管辖权问题作了严格而又不同的规定。协议管辖原则以其仅次于属地管辖原则和属人管辖原则的地位,得到了大多数国家普遍适用。特别是从1992年海牙国际私法会议开始拟订《民商事管辖权与外国判决公约》,经过几年的努力,包括我国在内的所有成员国于1999年就公约中协议管辖问题达成了一致意见,共同签
【作者单位】：
【关键词】：
【分类号】：D997【正文快照】：
国际民商事案件的管辖权问题在国际私法中占有十分重 要的地位。各国的国际民事诉讼立法都对管辖权问题 作了严格而又不同的规定。协议管辖原则以其仅次于 属地管辖原则和属人管辖原则的地位,得到了大多数国家普遍 适用。特别是从1992年海牙国际私法会议开始拟订《民商事管辖
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