公证机关赋予强制执行效力的债权文书必须符合条件和范围(2)
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&&　　[评析]&该案能否作为行政案件受理，公证处能否通过公证赋予借款抵押担保合同强制执行效力，是本案原、被告双方在诉讼中争执的焦点。笔者认为，该判决是正确的，理由是：
&&&&一、本案应适用《公证暂行条例》而不适用公证法
&& 　　根据1982年4月国务院发布的《公证暂行条例》，公证处是国家公证机关，其代表国家行使证明权，根据当事人的申请，依法证明法律行为有法律意义的文书和事实的真实性、合法性的行为，应是行使行政职权的行为。根据我国行政诉讼法和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（下称《解释》）的规定，公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于法院行政诉讼的受案范围。从上述规定可以看出，公民、法人或者其他组织对公证处代表国家行使证明权的公证行为不服，完全可以提起行政诉讼。同时，行政诉讼法以及《解释》中没有规定公证案件不予受理，特别是《解释》的一个重要特点就是扩大了行政案件的受案范围，对不属于法院行政诉讼受案的行为作出了明确规定，其间没有列举公证行为，所以，当事人对公证行为不服提起诉讼应属于行政案件的受案范围。
&&　　2006年3月 1日起生效的公证法对公证机构的性质作出了新的规定：&公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。&公证机构从性质上说不再属于国家行政机关，依据公证法的规定，当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向法院提起民事诉讼。但本案是在 2005年12月作出判决的，公证法对本案没有溯及力。
&&&&二、公证处办理强制执行公证业务不能超越法定公证范围，否则即是超越职权，法院可以依法予以撤销
&& 　　公证机构办理公证时，赋予符合条件的债权文书强制执行效力，当事人可以据此向法院申请强制执行。这属于公证机构办理的&强制执行公证&。最高人民法院和司法部于2000年9月下发的《联合通知》第一条规定：公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：（一）债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；（二）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；（三）债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。第二条规定：公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围为:（一）借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同；（二）赊欠货物的债权文书；（三）各种借据、欠单；（四）还款（物）协议；（五）以给付费、、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议；（六）符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。从上述规定可以看出，公证处只能对具备上述条件并在上述规定范围内的债权文书赋予强制执行效力。而本案被告对原告与第三人订立的《借款抵押担保合同》进行公证，赋予其具有强制执行的效力，显然既不符合《联合通知》规定的条件，又超出了《联合通知》规定的范围：首先，本案的债权债务设置有抵押担保，存在有两个法律关系，一个是主合同关系，一个是从合同关系，两者在履行期间、履行方式等方面有很多区别，应属于不明确的债权债务关系。如果公证机关赋予其强制执行效力，会对法院的强制执行带来一定困难，担保人的权利也将受到影响。这种做法忽视了强制执行公证的根本要求，也损害了债务人的实体权利和程序权利。其次，从《联合通知》第二条规定的赋予强制执行效力的债权文书的范围来看，并不包括借款担保合同。所以，本案被告赋予本案争执合同具有强制执行效力，超越了法定职权。
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404 Not Found双方当事人约定了债务履行的期限，债务人提前履行债务，必须（ ） A、取得债权人同意 B、承担民事责任 C、_百度知道
双方当事人约定了债务履行的期限，债务人提前履行债务，必须（ ） A、取得债权人同意 B、承担民事责任 C、
提问者采纳
A、取得债务人同意
但是，债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但是是在提前履行会使债权人利益受到损害的情况下。债务人提前履行债务给债权人增加阈镭丰肝莶菲奉十斧姜的费用，由债务人负担。
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出门在外也不愁定金_百度百科
收藏 查看&定金[dìng jīn]本词条缺少名片图，补充相关内容使词条更完整，还能快速升级，赶紧来吧！
是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱作为担保的给的一方称为定金给付方接受定金的一方称为定金接受方外文名 hard money本&&&&质金钱作为担保的担保方式预先支付性定金具有预先支付性性&&&&质定金属于违约定金
根据民法的有关理论,定金具有下列法律特征
1定金具有从属性
定金随着合同的存在而存在随着合同的消灭而消灭
2定金的成立具有实践性
定金是由合同当事人约定的但只有当事人关于定金的约定而无定金的实际交付定金担保并不能成立只有合同当事人将定金实际交付给对方定金才能成立
3定金具有预先支付性
只有在合同成立后未履行前交付才能起到担保的作用因此定金具有预先支付性
4定金具有双重担保性
即同时担保合同双方当事人的债权就是说交付定金的一方不履行债务的丧失定金而收受定金的一方不履行债务的则应双倍返还定金1担保合同履行属于债的担保
2证明合同成立具有相对独立性　
3有预先给付的性质
4定金属于违约定金定金主要分以下几个种类立约定金立约定金常常与预约并存是指在合同订立前交付目的在于保证正式订立合同的定金合同的订立需要一个过程要经过要约和承诺的过程有时候这个过程比较短但是在有些情况下这个过程可能需要持续较长的时间尤其是在一些标的额比较大的民事中当事人为订立合同已经作了必要的准备相互间对于合同的内容已经基本取得了一致但因为存在一些未定情形合同一直未能订立当事人又不愿意许诺成立合同于是采用立约定金来实现当事人间的相互信任以求最终成立合同完成交易成约定金谓为合同成立要件的定金与之物的交付作用相同因其未见有定金罚则故实际非司法解释第116条规定当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的给付定金的一方未付定金但主合同已经履行或履行主要部分的不影响主合同成立或生效是指当事人在合同中约定的以承受定金罚则作为保留权的代价的定金解约定金是以一方解除合同为适用条件设立解约定金必须在合同中作出明确规定 否则对合同规定的定金只能解释为一方当事人有利可图时,就会以返还双倍定金或放弃定金以解除合同这有损诚实信用的原则
3.1解约定金的实质在于给予于放弃或者加倍返还定金等条件下以单方面解除合同的权利
3.2合同中约定了解约定金的当事人以承担定金损失为代价要求解除合同的对该合同不能强制实际履行
3.3当事人如果申请人民法院强制实际履行合同的人民法院应当予以驳回
3.4定金处罚不排除损害赔偿在守约的当事人损失大于定金上收益情况下承担了定金处罚的当事人仍然应当承担损害赔偿责任违约定金实际就是履约定金即以担保合同的履行而支付的一定数额的金钱
第 89 条规定当事人可以约定一方向对方给付定金作为债务的担保债务人履行债务后定金应抵作价款或者收回给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金收受定金的一方不履行约定的债务的应双倍返还定金证约定金是指以交付事实作为当事人之间存在的证明的定金证约定金不是合同成立的必备要件合同是否成立与定金的交付没有关系担保法及其最高法院司法解释没有对证约定金作出专门规定但是司法实践认可交付定金的书面证明(如收据)为主合同业已经成立的证据事实上证约定金是一般定金都具有的共性大多数情况下定金的证约性质不因当事人专门约定而产生和独立存在而是由违约定金解约定金和成约定金所派生1定金的性质可以由当事人约定当事人可以在合同中约定定金具有互不排斥的多重性质例如对立约定金当事人可以约定在正式订立主合同后定金不予以返还而是转而用作违约定金对于成约定金证约定金亦可通过约定使其给付后同时具有违约定金性质
2在有些情况下即便当事人未约定也可以推定定金兼具约定性质以外的其他性质如违约定金解约定金和成约定金合同是主合同的从合同而从合同存在必能证明主合同的存在故上述三种定金当然同时具有证约定金的性质
3当事人未对定金性质作出约定时应当作出相应的推定一般情况下应当推定该定金仅具有定金的一般性质根据担保法规定的立法精神我国的交易习惯以及司法实践的普遍认可我国定金的一般性质应当为违约定金1定金的数额原则上是由当事人约定的但担保法对其最高限额又作了限定即不能超过主合同标的额的百分之二十司法解释规定当事人约定的定金数额超过主合同标的额的百分之二十的 超过的部分 人民法院不予支持意图显然是限制给付数额过大的定金 将定金的惩罚限定在一定的限度内
2司法解释第119条规定,实际交付的定金数额多于或者少于约定数额 视为变更定金合同收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的定金合同不生效该规定说明定金合同是实践合同只有定金交付另一方当事人接受后定金合同才成立1定金罚则具体内容
给付定金方不履行的无权请求返还定金接受定金方不履行合同义务的双倍返还定金当事人一方不完全履行合同的应按照未履行部分所占合同约定内容的比例适用定金罚则
2定金的适用需要符合以下几个条件
2.1定金合同是实践合同需要定金的实际交付
定金如未实际交付的在当事人一方不履行或者不订立主合同时不能适用定金罚则
2.2主合同必须有效
这是由定金合同的从属性所决定的如果主或者被撤销的即便当事人已有交付和收受定金的事实也不能适用定金罚则但是当事人可以约定定金合同的独立于主合同即主合同无效定金合同却不一定无效
2.3当事人不履行债务且无法定免责情形
3担保解释对适用定金罚则的几种特殊情况作出的规定
3.1视为不履行被担保的债务的情况
因当事人一方迟延履行或者有其他违约行为,致使不能实现可以适用定金罚则但法律另有规定或当事人另有约定的除外
3.2 不完全履行合同时的定金罚则
当事人一方不完全履行合同的应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例适用定金罚则
3.3因意外事件致使主合同不能履行的,不适用定金罚则
因合同关系以外的过错致使主合同不能履行的适用定金罚则受定金处罚的一方当事人可以依法向第三人追偿与其他担保的区别保证抵押质押留置担保的目的都只在于确保一方的利益对债务人不提供任何保障而定金担保对合同双方当事人均提供履行保障2.2.1保证产生的权利为债权不具有优先受偿性
2.2.2定金产生的权利也是债权同样不具有优先受偿性
2.2.3抵押留置质押取得的是对担保物及其变现所得的价款具有优先受偿的权利定金罚则具有惩罚性其他几种担保都不具有惩罚性1时定金罚则的适用
1.1 所谓双方违约是指在一个合同关系中负有对待给付的双方当事人都分别违反合同规定破坏了合同双方各自期待的合同利益而应当各自承担责任的情形
1.2在双方违约的情形中如果一方违约属于法定或者约定的适用定金罚则的情形另一方就其他事项违约则仅就前者单方适用定金罚则对后者可以追究其相应的如果双方违约均属于法定或者约定的适用定金罚则的情形则对二者均适用定金罚则即一方丧失定金另一方双倍返还定金相互抵消后给付定金的一方当事人可以收回全部或者部分定金
1.3实务中在处理上述问题时应当注意区分双方违约和抗辩权的适用防止将成立抗辩权的单方违约误判成为双方违约
2 定金与条款的适用
2.1我国第116条规定当事人既主张约定违约金又主张定金的一方违约时对方可以选择适用违约金或定金条款
2.2从法理上进行分析定金罚则具有惩罚性违约金也具有惩罚性如果同时并用则有违公平原则的基本精神对于违约方过于苛刻另一方则获得不应该获得的收入
3 适用定金罚则可否请求损害赔偿
定金责任的承担不能替代损害赔偿责任两者应该区分开来如果一方违约造成实际损失另一方适用定金罚则的同时可同时请求损害赔偿但是适用定金罚则和损害赔偿的总值不能大于标的物的价金总和
4一方在适用定金罚则的同时可否请求另一方实际履行合同
如果该定金的性质属解约定金 一方适用定金罚则的同时就不能请求另一方实际履行合同但如果属违约定金订约定金或成约定金一方适用定金罚则的同时就还可以请求另一方实际履行合同与相关概念的区别
1定金与保证金
1.1保证金是指合同当事人一方或双方为保证合同的履行而留存于对方或提存于第三人的金钱
1.2在现实经济生活中流行的保证金主要有两种形式一种是合同当事人为保证其债权的实现而要求另一方提供的保证金另一种形式的保证金是双方在合同成立时候为保证各自义务的履行而向共同认可的第三人通常为公证机关提存的保证金
1.3保证金也具有类似定金一样的担保合同实现的作用但其没有双倍返还的功能而且当事人可以自行约定定金的作用功能如合同订立的保证的条件合同成立的证明或者合同解除的代价而这些功能是保证金不具备的
1.4保证金留存或提存的时间和数额是没有限制的双方当事人可以自行约定在合同履行前合同履行过程中皆可保证金的数额可以相当于债务额并不像定金那样其总额不得超过主合同总价款的20%而且必须是在合同约定时或者合同签订前给付
2.1预付款概念
预付款是产品或劳务的接受方为表明自己履行合同的或者为对方履行合同提供一定资金在对方履行合同前率先向对方支付的部分价金或劳务报酬.实践中订金预付金诚实信用金等都是预付款的种种别名
2.2两者的区别
2.2.1预付款的目的在于以率先支付一定款项作为合同履行的诚意或者将这一数量的款项作为合同履行所需资金的一部分所以预付款实际上是合同应该履行款项的一部分定金则不然
2.2.2定金的给付时间既可以在主合同正式订立即合同预约阶段也可以在合同订立后而预付款一般在合同正式订立之后才能要求给付
2.2.3定金的作用在于担保主合同的履行在订立前一般就约束双方当事人按时签订而在合同订立后的定金主要在于促使双方当事人进入合同的实质履行阶段但就预付款而言合同无效或者出现违约事由时退还相同数额即可其不具有惩罚的性质
2.3如果给付的意思不明确或依法不能认定具备定金条款或定金合同的应该推定为预付款
3定金与违约金
3.1违约金的概念
违约金是合同当事人在合同订立时预先约定的或法律规定的当一方违约时向对方支付的一定数量的金钱
前者为担保方式后者为违约责任[2]担保法第六章 定 金
第八十九条 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保债务人履行债务后定金应当抵作价款或者收回给付定金的一方不履行约定的债务的无权要求返还定金收受定金的一方不履行约定的债务的应当双倍返还定金
第九十条 定金应当以书面形式约定当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限
定金合同从实际交付定金之日起生效
第九十一条 定金的数额由当事人约定但不得超过主合同标的额的百分之二十
担保法解释
六关于定金部分的解释
第一百一十五条　当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的给付定金的一方拒绝订立主合同的无权要求返还定金收受定金的一方拒绝订立合同的应当双倍返还定金
第一百一十六条　当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的给付定金的一方未支付定金但主合同已经履行或者已经履行主要部分的不影响主合同的成立或者生效
第一百一十七条　定金交付后交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同对解除主合同后责任的处理适用的规定
第一百一十八条　当事人交付留置金担保金保证金订约金押金或者订金等但没有约定定金性质的当事人主张定金权利的人民法院不予支持
第一百一十九条　实际交付的定金数额多于或者少于约定数额视为变更定金合同收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的定金合同不生效
第一百二十条　因当事人一方迟延履行或者其他违约行为致使合同目的不能实现可以适用定金罚则但法律另有规定或者当事人另有约定的除外
当事人一方不完全履行合同的应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例适用定金罚则
第一百二十一条　当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的超过的部分人民法院不予支持
第一百二十二条　因不可抗力意外事件致使主合同不能履行的不适用定金罚则因合同关系以外第三人的过错致使主合同不能履行的适用定金罚则受定金处罚的一方当事人可以依法向第三人追偿
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