[摘要]：宜将新修《行政处罚法》中的“限制从业”罚理解为以预防再次违法为主要目的的预防性处罚而不是制裁既有违法行为的制裁性处罚。将其归为制裁性行政处罚，既不能得到刑法与其他单行法的支持，还有违背责任主义原则与信用惩戒原理之嫌，难以称得上社会治理手段的创新。从其目的与构成要件来说，限制从业是在基于行政相对人过往违法信息及其他信息而认定其再次违法风险比较高的情况下，为避免这种情况的发生而限制其特定行为能力与自由的预防性措施。如此认定既能实现所有规定这一措施的法律的统一，也符合修改《行政处罚法》以适应风险社会、信息社会的目的，构成了治理手段的革新，还有利于保障被限制从业的行政相对人的权利。根据其预防性措施的属性，我们必须合理设定、规定限制从业的时限，必须坚持关联原则与全面评估原则，并配套相应的正当程序。[关键词]：限制从业；行政处罚；制裁性；预防性；再犯风险；预防性管制措施一、问题的提出相较于1996年制定实施的《行政处罚法》，2021年年初修订通过的《行政处罚法》的一大修改之处就是将“限制从业”引入处罚体系，归入行政处罚之畴。所谓限制从业，顾名思义就是不允许从事特定行业、职业或岗位。在实践中，限制从业范围广泛、名目繁多，包括“不得申领有关执照和证书”“终身不予注册”“不得从事某某生产、经营活动”“不得再次参加某资格考试”等诸多形式，这些实际上都会导致某个相对人不得从事某种职业、行业或岗位。或许正是要避免与“限制从业”重复，最终修改通过的《行政处罚法》没有一审稿中的“不许申请许可”。此次修法将其纳入行政处罚范围，可视为立法者对长期以来的理论争议与实践问题的立法回应，即实践中广泛存在的不允许申请许可、不允许从事某种职业等管制措施是否为行政处罚以及该如何法治化。的确，类似规定在《行政许可法》《破产法》《公司法》《药品管理法》《安全生产法》《广告法》《特种设备安全法》《旅游法》《保险法》《道路交通安全法》《民用航空法》《证券法》《资产评估法》《中医药法》《食品法》《职业病防治法》与《律师法》《公证法》《检察官法》《法官法》《教师法》《公务员法》等法律中一再出现，在实践中频频得以适用，对公民的权益造成了日益广泛的影响，但对其是否为行政处罚、该如何规制以保障公民权利却缺乏明确而系统的规定。对于限制从业是否行政处罚，此前学界讨论不多，也未有明确结论。尽管胡建淼教授很早就系统地探讨了其他行政处罚是否真属行政处罚的问题，而且他也将规定期限内不得申领有关执照和证书、降低资质等级、终身不予注册、不得从事药品生产、经营活动、不得再次参加教师资格考试等限制从业措施列入探讨范围，但其在之后的探讨中并未明确指出这些措施是否行政处罚。因此，以行政处罚框架来规范之，在实践上具有一定正面意义。然而，在将限制从业这样一种为大量立法所规定但没有明确其性质的措施一揽子纳入行政处罚时，我们不能满足于以行政处罚体系来规范它们的层次，而是必须深入细致地考虑如何理解、适用这样一种以往没有得到认真探讨的行政措施。因为，这种措施和传统的、狭义的以行政制裁为目的的制裁性行政处罚有所不同，它主要作为预防性措施而运作。王贵松教授在认为其属于行政处罚时也承认，“很多资格类、限制或禁止类处罚都有预防目的，诸如吊销许可证、责令停产停业，不仅使相对人失去或暂时失去从事一定活动的资格，还要防止其利用这个资格危害社会。如果在防御危险之外也有惩罚目的，仍可视作行政处罚。即纯以制裁为目的，或兼有制裁的目的，均为行政处罚”。李洪雷教授在论及限制从业的性质时更是明确指出，“我国法律体系中的行政处罚概念比其他法域要宽泛许多，其中不仅包括以惩罚过去违法行为为主要目的的行政措施（狭义行政处罚），也包括以危险防御或者危害排除为主要目的、同时兼具处罚目的的行政措施（管制罚）。长期以来，无论立法还是实践中……而不考虑其目的是惩罚违法还是危险防御”。就此而言，行政处罚兼具制裁与预防两种目的，最理想的处理方式是根据这种目的上的主次之分，即哪种目的是主要的而为之设立相应规则来规范、适用这种处罚，而不是统一将之作为以制裁、惩戒为目的的行政处罚。概言之，目的决定手段，手段服务于目的，不同目的导向下的行政处罚肯定各自有别、不可混淆。我国刑法修正案（九）第一条所确立的“从业禁止”被立法者明确规定为预防性非刑罚措施，在体系上独立于各种刑罚，即体现了预防论与制裁论的分立。更进一步说，预防论与制裁论下的行政处罚或刑罚，在价值追求、惩罚正当性、制度构造、适用原则、运作技术、历史背景以及客观效果上都大相径庭，不仅难以有机融合反而在某些方面截然对立，有论者业已指出，为应对恐怖主义而扩张的刑法预防主义会修正传统制裁论刑法的宪法基础。刑法学界关于预防论与制裁论的论争即反映了这一点。因此，既然行政处罚具有制裁与预防的两重面向，可分为制裁性行政处罚与预防性行政处罚，那我们在理解各种行政处罚时就必须注意该种行政处罚是预防性的还是制裁性的，并按照相应逻辑来建构相应的适用规则。但遗憾的是，此次修订《行政处罚法》时并没有注意这一问题并通过区分制裁性与预防性行政处罚来解决，所以，将之纳入行政处罚框架，一方面解决了这种措施的定性问题，另一方面也带来了更为复杂的适用层面的问题。因此，尽管此次修法将限制从业归为行政处罚有历史惯性和一定的现实合理性，但我们不能再如以往那样不考虑“其目的是惩罚违法还是危险防御”，就直接按制裁性行政处罚的逻辑来理解、建构和运用这一措施。这样恐怕不仅不能满足立法者所欲达成的应对风险社会、信用社会之需求，反而有碍于相对人权利之保障与社会治理手段之革新。在《行政处罚法》短期内不可能再次大修的当下，为今之计，只能是根据制裁性与预防性的二分法，将行政处罚分为制裁性行政处罚与预防性行政处罚，进而根据预防性处罚的逻辑为限制从业建构独立的适用规则。为此，本文先阐述将限制从业理解为制裁性行政处罚会面临哪些问题，由此扭转当下对限制从业的错误定性，再论证其预防性行政措施的本质及如此理解的合理性，进而根据这一本质建构相应的适用规则，以期更好地实现该措施的治理功能。二、限制从业不是制裁性行政处罚限制从业当然具有制裁效果，毕竟其限制了个体的最起码的消极意义上的劳动自由（使用自身禀赋获得财产的自由）与经营自由——比如禁止发行债券，剥夺了公民基本权利，给公民施加了不利处分。同时，这种限制一般是因为相对人违反了某一行政管理法律规范，所以对其进行行政制裁性行政处罚顺理成章。故此，在《行政处罚法》修改之前，如熊樟林、宋华琳等学者，还有立法部门同志如黄海华处长等纷纷撰文主张要将这样的措施归为行政处罚，因为它以相对人的违法行为前提，是对违法行为人施加的额外的利益剥夺，以惩戒为目的。从限制从业进入行政处罚体系来看，这是当下关于限制从业的主流认知。然而，基于如下原因，限制从业乃制裁性行政处罚说并不合理。（一）制裁说难以得到现行诸多法律的支撑其一，制裁说得不到刑法的支撑。如果我们认同刑法与行政法在管制公民的层面上只有程度之差而无实质之别且两者的目的都是维护社会公益的话，虽然德国有学者认为行政法与刑法不同，但这在德国并非主流观点，且我国主流观点是行政法与刑法是统一的。有学者通过实证考察我国法制，发现我国行政法与刑法关于违法性的界定并不存在质的区别。那《刑法》关于从业禁止的界定是明确不支持此论的。《刑法修正案（九）》亦即《刑法》第三十七条之一【禁业规定】规定：因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。……其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。时任全国人大常委会法工委刑法室副主任的臧铁伟对此明确指出：《刑法修正案（九）》第１条之规定并非新刑种的增设，而是从预防犯罪、保障社会公众安全和维护社会公众利益的角度采取的一项预防性措施。刑法学界虽然对此措施之名各有见解，但都没有否定其非刑罚措施亦即非制裁措施之属性。时延安明确认为驾照申请限制等从业禁止措施属于保安处分，于志刚认为从业禁止从广义上说属于保安处分也无不可。陈兴良虽然认为资格剥夺属于资格刑，但目的不是报应犯人的犯罪行为，而是基于社会保安的需要，因此，其实质上是将资格限制归为保安处分。当然，也有行政法学者认为刑法上的从业禁止与行政法上的禁入并非同一回事，比如两者目的不同、实施主体不同、年限不同等等，但刑法学者认为这些不同并不能说明两者有何本质区别。其二，制裁说得不到《破产法》《公司法》等私法性法律的支撑。一般情况下，单行法而非刑法中限制从业条款往往附随于行政、刑事制裁条款，但也有独立于这类条款的情形。如《破产法》第一百二十五条规定：企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任。有前款规定情形的人员，自破产程序终结之日起三年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员。《公司法》第一百四十六条所规定：有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：（一） 无民事行为能力或者限制民事行为能力；（二） 因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；（三） 担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；（四） 担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；（五） 个人所负数额较大的债务到期未清偿……毫无疑问，这两个条款所设定的限制从业肯定不是为了制裁，而是出于预防目的。制裁以行为违法为前提，而该措施适用的前提是高管未尽合理勤勉义务以致企业破产，且未尽合理义务在未触犯《刑法》第一百六十九条之一规定的“背信损害上市公司利益罪”的情况下，充其量只是民法上的违约行为，而不属于行政法上违反行政管理秩序的行为。也正因为未尽勤勉义务不属于行政违法行为，所以立法者在《破产法》《公司法》中规定限制从业措施时，并没有如同其他法律中那样，设置行政、刑事制裁措施与之配套。其三，制裁说得不到其他法律的明确支撑。除《破产法》《公司法》以及《刑法》外，其他法律中的限制从业是否属于行政制裁，也有待讨论。对此，我们可以从如下三种类型出发展开分析。第一类，在《教师法》《法官法》《检察官法》《公务员法》《拍卖法》等法律中，限制从业条款并非处于法律责任栏目，而是处于任职资格部分。从其所处的位置来看，与其将其视为行政制裁措施，毋宁说立法者是为了维护教师、法官、检察官与公务员等广义上公职人员的公信力，通过这种资格限制措施将那些可能对该公职有负面影响者排除在外，以免他们玷污这些公职的声誉，影响国家公信。同时，也是避免这些有前科者利用公职机会违法犯罪，在侵害公民权益的同时给公务造成更为负面的影响。第二类，在诸如《旅游法》等多数法律中，限制从业条款处于法律责任部分，但这一位置并不能证明它们就是追究法律责任的制裁措施。其一，正如胡建淼教授早年指出的，一种行为是否属于实施制裁的行政处罚，不可仅以此为准。胡建淼质疑说，“难道只要‘立法者’表明某一行为属于行政处罚，或者列于‘罚则’或‘法律责任’章目之下，就能不加区分地将它们确定为‘其他行政处罚’，不论这一行为是否具有‘行政处罚’的‘本性’”。其二，其基本都附尾于各种规定罚款、吊销证照的处罚条款之后，从未有先于这些处罚条款之前的情形，而且其实施也都在罚款、拘留等处罚措施之后，基本不被作为独立的行政制裁措施而实施。其三，限制从业是这些法律直接设定的效果，而不是行政机关在作出行政处罚后另行作出的行政决定。如《旅游法》第一百零三条规定：违反本法规定被吊销导游证的导游、领队和受到吊销旅行社业务经营许可证处罚的旅行社的有关管理人员，自处罚之日起未逾三年的，不得重新申请导游证或者从事旅行社业务。这种情况下从业资格限制的生成过程类似于《教师法》等前述第一类法律中资格条款部分的情形，即受过刑罚或行政罚后相对人自动失去从事相关职业的资格，而不是这些职业的主管机关根据刑罚或行政罚这一结果或是根据其违法行为而作出的制裁性决定。进一步说，在这种情况下既不需要行政机关有剥夺违法相对人一定期限内从业资格的意图，也不需要行政机关通过行政行为来表达这样的意图，法律自动生成这样的法律效果。故有的刑法学者称之为刑罚的附随效果，即刑罚之后自动生成资格限制之效果。而正如前述刑法修正案（九）第一条所宣示的，这种措施也应当属于非刑罚措施亦即非制裁措施。第三类，在诸如《证券法》等少数法律中，限制从业身处法律责任栏目，由行政机关作出决定。如《证券法》第二百三十三条规定：违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的有关规定，情节严重的，国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券市场禁入的措施。在这种情况下，资格限制是行政机关单方行政行为设定的法律效果。我们可以理解为，在这样的法律中，立法者并不直接限制相关情形中相对人的从业资格，而是把这种权力授予了行政机关。但是，其是否为行政制裁也存在争论。宋华琳教授认为证券监管领域的市场禁入是制裁措施，为此其特地以曾任美国证券交易委员会主席的路易斯·阿基里尔（Luis Aguilar）的一番话语为例加以证明：“在我出任主席的四年里，我注意到被告是多么努力去避免高级职员和董事被禁入。这是他们最害怕的制裁，正因如此，使得禁入成为一种可行的、最有效的制裁。”笔者不否定禁入的制裁效果，但不能因此就认为其本质上属于制裁措施。正如胡建淼教授在研究美国行政处罚制度后指出的，因为在美国不存在我国行政法意义上的“行政处罚”与“行政强制措施”之分，导致他们将所有对行政相对人不利的措施都归为制裁，所以禁入虽有制裁效用，但因此就认为禁入属于我国行政法上的处罚并不合宜。因此，关于证券领域限制从业的性质，不如参考一下美国政府合同领域的市场禁入的性质。美国联邦法院明确将其分为两种：基于交易风险预防目的的禁入与基于制裁目的的禁入。联邦法院认为，如果市场禁入是出于惩罚目的而实施的，且禁入不是基于联邦立法而是基于联邦政府法令的，就属非法。换言之，联邦政府法令所设定的禁入只能基于交易风险预防目的而不是制裁目的。因此，在这里，是主观目的而不是客观的制裁效用决定了禁入是以制裁为主还是以预防为主。实务部门也不认同禁入的制裁性质。如2002年中国证监会在《关于进一步完善中国证券监督管理委员会行政处罚体制的通知》中，提出了“非行政处罚性监管措施”的概念，根据前述李洪雷教授所述的以制裁为目的的狭义行政处罚与以预防危险为目的的管制罚之分，这里的“非行政处罚性监管措施”就是本文所提出的不以制裁为目的而以预防危险为目的的预防性行政处罚。其中就包括了市场禁入。有论者查阅了《证券法》《公司法》《股票发行与交易管理暂行条例》以及中国证监会颁布的规章和其他规范性文件，归纳出了29项所谓的非处罚性监管措施，其中市场禁入为第28项。在2005年我国修订《证券法》时，这一措施被立法者纳入，由第二百三十三条加以规定。鉴于证监会在《证券法》修订过程中的地位，在没有有力反证的情况下，我们可以大胆蠡测，彼时立法者和证监会一样将市场禁入视为非制裁性监管措施。这一点也可以从证监会的网站上得到印证。截至目前，证监会网站一直将“行政处罚”与“市场禁入”“行政许可”“行政复议”分为四个不同的栏目，相关网页分别公布相应的《行政处罚决定书》与《市场禁入决定书》。可以想象，若是《证券法》修订时立法者认为市场禁入乃制裁性行政处罚，全程参与修法过程的证监会应该是不会堂而皇之地长期将市场禁入排除在行政处罚之外的。面对实务部门将市场禁入归为非制裁性监管措施的做法，宋华琳教授认为主要是为了简化程序、提高效率、规避责任，所以实务部门才如此定性以图规避《行政处罚法》关于处罚依据、处罚设定权、处罚程序的要求。但这一理由可能并不成立。实际上，随着《立法法》于2015年的修改，这种做法纵使规避“《行政处罚法》关于处罚依据、处罚设定权、处罚程序的要求”，也不能规避《立法法》第八十条，即“没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责”。换言之，即使实务部门能够通过非处罚性监管措施的名义规避《行政处罚法》的约束，也无法逃脱《立法法》的限制，无法自主设定这种减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。而且，根据《立法法》第七十二条，地方只能在不抵触上位法的情况下，对有关城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，而不能自主制定超出这些范围的减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。因此，将之归为对处罚法的规避，可能是对实务部门理性认识与禁入本质的误解。换言之，实务部门之所以不将之列入制裁性行政处罚，可能确实是因为他们并不是出于制裁目的而是出于预防目的来实施这种措施的。（二）制裁说有违责任主义与过罚相当原则制裁的目的是对违法行为予以报应，因而要贯彻罪刑均衡、过罚相当原则来确保报应与制裁的正当性，以正当的事后报应为威慑的边界。这是制裁的责任主义的当然要求，即惩罚必须对应责任主体所造成的损害，必须对应责任主体的主观意志，体现出对其错误意志的归责。因此，将从业限制作为行政制裁措施，就是在认为违法主体应当为其违法承担相应的报应性责任的前提下，将从业资格限制设为报应性制裁措施。然而，这一认定违背了惩罚、报应的均衡原则与责任主义，有失公平。一方面，如果是出于制裁目的而限制相对人今后的从业资格，构成对一事不二罚原则的违背，造就过度制裁与责任。如门中敬指出，将已因其违法违规行为而受过实体处罚的个人或组织再次列入黑名单，承受诸如限制从业之类的信用惩戒，违反了“一事不再罚” 的原则。当然，戴昕指出，从威慑角度出发，在一种处罚威慑效用不够的情况下，不是不可以对同一违法行为再施加一种或多种惩罚。但是，从威慑出发加以制裁和从报应出发加以制裁是两回事，有的措施有威慑效用但并不是制裁与报应，因此戴昕的主张有忽略制裁的报应色彩与规范性要素之嫌。另一方面，将限制从业理解为行政处罚有违法律面前人人平等原则。目前刑法与行政法上限制从业（从业禁止）的一大共性就是，只有对具有特定职业、技能特征或是特定职业岗位的违法犯罪人才施加从业限制，反之则不可以。因此，如果将从业限制视为制裁，那么给人的直接印象就是因为行为人具有特定职业身份或处于特定岗位而被附加适用了较之无职业身份者更多的制裁。既然在遵守法律义务方面有职业身份的人并不比无职业身份的人负有更多的义务，在实施同样违法犯罪之举的情况下，有职业身份的人并不比无职业身份的人实施同样行为具有程度更高的危害后果或不同的法益侵害，那么，将限制从业理解为制裁，就与宪法所确认的法律面前人人平等原则并不相容。进言之，不能因为行为人具有职业身份就认为其具有更严重的罪过，从而需要通过设立从业限制这种额外的制裁来实现罪责均衡、过罚相当。（三）制裁说不符合信用惩戒本质时代的变迁与发展需要创新的规制手段。也正是因为这一需求，信用惩戒、信用规制才得以在这个大数据时代、市场经济时代应运而生、扶摇直上。为此，也有不少专家、学者呼吁修改《行政处罚法》时将信用惩戒纳入行政处罚体系。如熊樟林指出，“对于特定的违法行为，在现有处罚种类中简单地通过增加处罚数量（如提高罚款数额）或变更处罚种类（如由罚款变为吊销执照），效果往往十分有限，因此需要适用诸如违法事实公布、黑名单、信用惩戒等新的处罚手段，以适应风险社会和信息社会的现实需求”。立法部门同志也指出，“名誉罚更能适应市场经济和信用社会的特点，资格罚和行为罚通过对违法行为人行为能力的限制，从机制上减少违法行为，有效降低社会风险。名誉罚、资格罚、行为罚从行政处罚的‘洼地’成为新的重要增长点，也就水到渠成、顺理成章了”。当然，《行政处罚法》并没有如上述学者、专家所建议的那样将黑名单和信用惩戒等所谓的名誉罚纳入行政处罚体系，只是将目前地方与部委信用立法中常见的限制从业类信用惩戒纳入了行政处罚种类，如《上海市社会信用条例》第三十一条规定，对严重失信主体，行政机关应当严格依照法律、行政法规的规定，就相关联的事项采取以下惩戒措施：（一） 限制进入相关市场；（二） 限制进入相关行业；（三） 限制相关任职资格；（四） 限制开展相关金融业务。从而为信用惩戒进入行政处罚开了一个口子。也正因为限制从业在当前信用立法中被广泛作为信用惩戒的类型之一，因此，基于这种限制从业与信用惩戒的亲和性及其信用治理工具之属性，我们的确需要从信用治理与信用社会原理出发来理解限制从业的本质。不过，真从信用惩戒的角度出发，那就更不应该将限制从业理解为行政制裁了。一方面，这种观点无法填补一个被那些将信用惩戒当成制裁性行政处罚并主张通过修改《行政处罚法》实现其合法化、规范化的学者视而不见的理论鸿沟：信用惩戒到底是制裁失信，还是制裁违法？须知，信用惩戒惩戒的是失信，而不是违法，行政处罚制裁的是违法，而不是失信，除非违法与失信互通，违法就是失信，失信也是违法。但是，失信和违法在什么意义上能够共通以至惩罚失信就是惩罚违法、惩罚违法等于惩戒失信呢？也正因为没有在法理上有力地解决违法与失信之间的关联，所以多有学者认为在大多数违法行为不具有违约属性的情况下，对违法行为施加失信惩戒没有正当性。如果失信与违法不能互通，基于失信惩戒的理由而将之归为行政处罚的正当性何在？而如果是为了惩罚违法而将之归入行政处罚，那么这和信用社会、信用惩戒又有何关联？另一方面，真正从信用治理出发，就会发现，作为信用惩戒形式的限制从业并非制裁性行政处罚，本质上是客观上具有制裁效果但主观上是为了预防、规避交易风险的信用工具，即通过对交易方的信用进行评价来判定交易的风险，并据此安排的相应风险防范措施。限于篇幅与主旨，本文不打算详述信用惩戒与信用治理的本质，只是结合本文主题稍加阐释。作为滥觞于市场经济体系的制度，失信惩戒本质上不是一种强制性的惩罚而是交易主体为规避交易风险而采取的风险规避措施，其形式就是不与失信主体交易以免身陷交易失败之风险，而因失信失去交易机会的失信主体就在这个意义上被“惩戒”。概言之，为了确保自己的生命财产安全，市场主体需要鉴别与他人的交易是否安全，基于这种考虑，此前存在违约、违法情形的主体往往容易被认为不具有相应的履约、守法的能力与品行、信誉，因而不被信任，故市场主体往往不与其往来、交易，失信主体由此难以获得交易机会乃至资源，陷入“一处失信、处处受限”的窘境。因此，其体现的正是“前事不忘，后事之师”的逻辑，贯彻的正是“以过去评估未来”的信用工具理性。市场经济乃信用经济之说法由此而来。就此而言，信用惩戒给人带来的利益损害就是失去交易机会，或为获得交易机会而要付出更高的担保成本以便让交易主体安心，而不是权利丧失。这就是所谓的“利用信息社会中的不利信息的传播达到制裁违法者的效果”。需要指出，将其认为是声誉罚而不认为是保障社会公益乃至个体利益不受非法侵犯的预防性非处罚手段，正是因为没有注意到该管制措施的预防维度，没有注意到该管制措施其实处理的不是行政机关与违法相对人的关系，而是违法相对人与其他社会大众之间的利益平衡关系。的声誉罚之所以具有制裁效果以及声誉罚在何种意义上构成制裁的实质。因此，不说经济学学界、管理学学界，法学界内认为信用惩戒与行政制裁泾渭分明、不属于制裁性行政处罚者不在少数。而立法者之所以在诸多单行法中设立限制从业，强制性地限制、剥夺特定违法、违约主体的从业资格与从业范围，也正是为了避免其将来借此再次违法、违约侵害社会公益与广大人民群众的生命财产安全或是影响国家公职的公信力，就是要通过强制性手段来保障社会主体之间的交易安全（资源配置安全）。在这一点上，从行为类型化角度来说，其与行政许可行为更具相似性。根据《行政许可法》第一条、第十二条，国家之所以设立许可剥夺特定相对人的营业自由、劳动自由、财产使用自由，使其没有相关交易资格，就是为了保障大众交易安全。因此，政府实施的从业限制，更像是行政许可的一种变种，可以从行政许可的角度来理解、规范。（四）制裁说难以满足治理需要，也不构成治理方式之创新如上所述，将限制从业作为行政处罚违背了信用惩戒的本质与目的，也就不能符合其作为创新性治理手段之定位，还有碍于行政违法现象的有效治理。从逻辑上说，将从业限制视为新的制裁方式的实质就是认为加重制裁、加大威慑能够解决违法犯罪问题，如果一种制裁不能解决问题，那就再加上一种；如果两种不能解决，那就加上第三种。但是，有些违法犯罪之所以不能避免，不是因为制裁的力度不够，而是再怎么加大制裁力度也不能从根本上改变违法犯罪人之所以违法犯罪的内外环境，因此难以有效减少违法犯罪。正如有论者就未成年人猥亵案件中加害人之预防所指出的，此类犯罪分子因为心理或者生理的特殊原因，自控能力较差，再犯率较高，仅靠刑罚和教育很难预防再犯，因此有效阻断犯罪人和潜在被害人的接触是预防再犯的有效办法。因此，如果只是从加大制裁而不是预防、阻断违法的角度出发，那么这种加大制裁的思维既不能被视为创新治理思维与治理手段，也无法真正有效地减少违法犯罪行为。一方面，因为其依然是在传统的以制裁所形成的威慑、报应手段来预防违法犯罪的框架之内，其以这样一个经不起推敲、在理论上已经被推翻的预设为前提，即加大制裁能够有效地预防违法犯罪，而违法犯罪不能有效得到预防就是因为制裁手段不够新、不够严厉，所以并无创新之处。另一方面，从行政制裁的角度理解信用惩戒与限制从业，认为“名誉罚更能适应市场经济和信用社会的特点，资格罚和行为罚通过对违法行为人行为能力的限制，从机制上减少违法行为，有效降低社会风险”，并不能真正应对风险社会需求，只会将风险防控导入歧途。概言之，风险社会下的社会治理所追求的首先是控制风险，而不是制裁与矫正违法犯罪，惩罚违法犯罪毋宁说是为控制风险服务，因此如果能有一种手段比制裁能更好地控制风险且实施成本更低，那么即便其不是制裁，也应该得到适用。事实上，风险社会的发展在相当大的程度上使得传统的以制裁为后盾的社会治理机制捉襟见肘，社会治理机制才从制裁、矫正转向了风险预防，作为社会治理最后手段的刑罚也由此走向了服务于社会安全和秩序的风险管控，实现了自我的革新。刑法中出现的大量诸如禁止令与从业禁止的非刑罚性质的预防措施即这一趋势的体现。这足以说明，行政管理要应对风险社会，不能再寄希望于制裁强度的加大与制裁手段的叠加，而是要预防违法、隔离违法、避免违法，毕竟行政管理机关而不是司法机关才是社会风险的首要管控者。而信用工具这一原本发轫于市场经济的风险规避工具被引入行政管理领域，信用监管由此兴起，也正是传统行政管理手段面对新时代新需要捉襟见肘而不得不革新之故。因此，将限制从业这种信用惩戒形式视为制裁而非预防性措施，正好是与这一趋势、这一理念、这一要求背道而驰的。相应的，从制裁的角度而不是从违法风险预防的角度出发去理解并设计限制从业的适用规则，就难免误用、滥用限制从业，进而影响对各种风险的应对。三、限制从业是预防性行政处罚既然将限制从业归为制裁性行政处罚面临上述重重问题，那么我们该如何给它安家落户呢？笔者认为，从其目的与构成要件来说，将其归为预防性行政处罚更为合理。从实践角度来说，如此定位不仅能更好地实现整个社会主义法律体系内限制从业的体系化、统一化，而且能满足信用社会与风险社会之需要，还能更好地保障被限制主体的权益。（一）限制从业本质上属于预防性管制措施目的决定手段，因此欲了解一个事物的本质，从其目的出发加以鉴别是一个有效手段。而目的本身，也是制裁性行政处罚的构成要件之一。不仅如此，目的还统领着法律制裁构成要件的另外两个要件：违法性要件与惩戒手段要件。正是为了惩戒，同时也为了保障惩戒的正当性，我们才需要对行为进行规范评价意义上的违法性判断，才需要为之设置额外的利益损害机制作为惩戒手段以实现对违法的制裁。进言之，违法性判断为制裁而服务，要从制裁的角度来理解、设置。而正是从处罚的目的是制裁出发，多有学者认为被《行政处罚法》明文规定为处罚类型的责令停产停业在很多时候不是处罚，因为其目的不在于制裁，其虽然施加了额外的负担，但这种负担性处分是为了消除、限制违法后果。因此，欲了解限制从业的本质属性，有必要分析一下其目的，进而从其目的出发来识别其是否为制裁，其构成要件是什么。正如宋华琳教授指出的，法律之所以要限制特定行为主体的证券市场从业资格，“某种意义上是基于对相对人资质、能力与信誉的已有评价，即因为相对人曾有严重违法行为，或有事实证明相对人不具备从事特定业务或活动所需的资质、能力和信誉，因此禁止其未来从事特定业务或活动，以更好保护公众的生命、自由、身体和财产”，因此，“暂扣或者吊销许可证照某种意义是‘向后看’的，是对行政许可法律状态的变更，更多强调对‘过去违法行为的惩戒’，而禁入某种意义是‘向前看’的，更多强调对未来违法行为的预防”。由此可见，限制从业的目的主要是更好地保护公众的生命、自由、身体和财产；而为了更好地保护公众的生命、自由、身体和财产，就需要秉承“以过往为来者师的思路”，基于违法信息的收集与评估，来决定相对人是否具备“资质、能力与信誉”，进而决定是否实施限制从业。从这一目的出发我们可以发现，违法行为在此不是作为实施制裁的归责理由与规范性要件，而是证明相对人不具备从事特定业务或活动所需的资质、能力和信誉的客观事实，是禁止其未来从事特定业务或活动以免其违法，从而更好地保护公众的生命、自由、身体和财产的客观依据之一。一言以蔽之，限制从业不是“针对”违法行为，而是“基于”违法行为，当然，也不仅仅“基于”违法行为。相反，若是基于违法预防目的而将违法性归为归责要素，反而与限制从业的目的是不相容的，不能导出限制从业的正当性与必要性。因此，将此处的违法性归为归责要素进而认定从业禁止是行政制裁，是在混淆主观目的与手段，因为在行政制裁中剥夺权利或自由本身就是目的，而不是手段，而从业限制的目的恰恰不是制裁而是通过限制来预防将来的违法犯罪行为。限制从业中违法性的要件属性提醒我们，相对人行为的违法性具有双重属性：一是行为的主观性、规范性属性，它是归责的规范性基础，指向的是制裁之应否；二是行为的客观信息属性，其是风险评估的基础，即由此来判断行为人的品性与能力，指向的是限制违法人将来行为自由的必要性。而正是基于这两种属性，现代法律发展出来两种互不隶属的对违法的规制手段：一个是基于报应逻辑的制裁，另一个是基于预防逻辑的资格限制。也正是因为如此，我们可以看到，从业限制看起来附随于罚款等制裁，实际上是独立于行政制裁的，是立法者用来避免下一次违法行为的手段而已。立法者之所以将其附随于制裁之后，是因为立法者不仅要制裁违法行为，还要基于违法信息来预防违法行为。就此而言，将其定性为预防性措施，分立于制裁，才能解释为何一个违法行为导致了双重剥夺，却又不构成对“一事不二罚”原则与“责任主义”的违背：基于制裁的对既有财产与资格的剥夺，与基于预防的对将来资格与自由的剥夺。这两种剥夺都是法律设定的后果，但作为制裁的剥夺，其根据是行为人因违法犯罪而承担法律责任，而产生资格剥夺效果的限制从业的根据则是相对人具有相当的违法犯罪危险。刑法学者对预防性措施的系统法理探讨，相应的，限制从业与制裁性行政处罚的对象不同：限制从业并不是为了制裁业已违法犯罪的相对人，而是预防将来可能违法犯罪的主体；换言之，其作用的对象不是已经违法犯罪的主体，而是潜在的违法犯罪主体。随之而来的是，其适用条件和制裁性行政处罚也有所不同：制裁性行政处罚的适用条件是相对人违反了特定法律义务，因此处罚必然要以一个设定了义务的前规范为前提；而限制从业并不以某种设定义务的前规范为前提，而以相对人被认为有违法犯罪的风险且此种风险能通过资格限制来预防为条件。当然，对潜在的违法主体的确定往往是基于对其过往违法信息的分析与评估。在这里，违法性及其情节不是作为处罚的要件，而是作为评估、判断再次违法犯罪可能性的要件以及是否限制资格、限制多久的判断基础。也正因为限制从业往往以相对人违法行为信息为主要评估依据，故限制从业虽然独立于行政制裁，但在单行法中往往附随于制裁违法行为的行政处罚之后，展现出依附于行政制裁、和行政制裁一样以违法为要件的景象。也正因为限制从业往往以被限制对象既往违法信息为基础，所以它是对被评判为有更高违法可能性主体的定点预防措施。更进一步说，如果说制裁性行政处罚是通过报应式制裁来实施无差别、广撒网的威慑式预防，那么限制从业则是通过定向管制来实现个别化、隔离式预防，同时基于其客观的制裁效果实现附带的威慑及无差别预防。因此，其正当性不需要从报应、制裁中获取。比如，只要是出于保护消费者、规避消费风险的需要，且消费者权益保护的必要性与意义大过被限制资格主体的特定职业或行业自由，同时其既往违约、违法信息又足以证明被限制主体无能力或无品性以致难以遵纪守法不侵犯消费者权益的可能性较大，那就可以对其实施经营范围限制或限制从业。而也正是因为这种定点预防性，其能够有效节省执法资源，实现执法资源的高效配置，构成了治理理论、思路与方法上的创新。总之，将限制从业归为制裁性行政处罚并不符合制裁性行政处罚构成要件中的违法性要件与目的要件，因为其既不是为了制裁，也不以违法为要件。违法性在这里不是为了归责，不是为了进行规范性判断，而是为了客观的风险评判。相反，限制从业的目的在于对违法犯罪行为的预防，而不是制裁，其构成要件就是：违法预防之规范目的，作为违法性预防之事实要件的违法事实及其他可用于资格判断的事实，作为预防手段的资格限制。当然，虽然限制从业以预防为目的，但并不意味着其没有制裁功能，毕竟其管制和剥夺了相对人的特定经营自由或职业自由，任何个体如果不想因为违法犯罪而被认定为不宜从事特定行业，都会因此而有意识地避免违法犯罪。但是，这种制裁效果是依附于限制措施的，是第二位的，衍生的，不是主要的，因此从主次之分来说不能证明限制从业禁止属于制裁性行政处罚。诚如法国学者所言：“很多情况下，采取各种禁止措施的目的主要不是对当事人实行制裁，而是为了保护公众免受该个人所作所为的侵害，避免该个人重新实行犯罪。”也正因为制裁效果并非其主要目的，所以在很多情况下，这种制裁效果并不强烈。陈新良指出，在刑法中限制资格的资格刑具有虚无性，对犯罪人与不稳定分子缺乏威慑力。需要注意的是，陈新良此处所指的资格刑，即为其后文指出的基于社会保安需要的资格刑，亦即刑法学者所称的保安处分与本文所称的限制从业措施。（二）预防说更适应信用社会与风险社会之需求如前所述，风险社会理论对社会治理的一大触动就是将社会治理的目标从以往的通过制裁与矫正来降低社会风险，转向通过预防而不仅仅是制裁与矫正来管控风险。而“随着风险社会的来临，必然意味着现实社会的法是预防性的法”。为此，刑法率先转型，在“少数人犯了大多数犯罪”与风险“大数据法则”的基础之上，通过参考保险学和会计精算学中风险管理评估的方式在刑罚体系内设立标准化和规范化的犯罪人风险评估体系来明确犯罪的具体风险的方法，明确风险有无及状态判断，以在这种风险判断的基础上进一步进行科学有效的风险管控。与之相应的，就是对那些经过系统评估更容易违法犯罪者通过限制其犯罪机会、犯罪能力来进行预防，使其没有机会、没有能力违法犯罪，从而实现社会风险的降低乃至消除。刑罚处遇的主要机能应从内在矫正恢复犯罪人的合社会性道德理念(corrections)向外在控制剥夺罪犯风险制造能力(incapacitation)转型，处遇技术逻辑从个人责任追究与人身危险矫治转变为犯罪人风险标定与分级监管。毋庸讳言，传统的制裁性行政处罚乃至刑罚也具有预防功能，但这种预防是基于制裁与威慑的预防，是广撒网、无差别的，因此存在效率不高、成本过高的问题，难以精确实现风险管控。而在单位制解体1996年《行政处罚法》制定时，我国的单位制才刚开始解体，这种趋势尚未对《行政处罚法》的制定有什么触动，是以当时还有通报批评这种适用于单位制下也只能适用于单位制下的处罚措施。、城镇化狂飙突进、人口密集频繁大范围流动而社会日益利益多元、价值多元因而传统的控制手段越发不敷使用的情况下，行政机关作为普遍性的、各个领域的社会风险管控机关而且是首要的风险应对机关——刑法的谦抑性与刑法作为社会管控最后一道防线的性质决定了风险管控主要是行政机关的任务——同样也需要根据风险管控理论，运用风险大数据法则，广泛而细致地运用预防式方法来实现精准防控。而限制从业之所以更加贴合风险社会和信息社会的治理需求，就是因为风险社会下人们所面临的风险更多、更密，需要更多手段来识别、规避风险，而信息社会的兴起则为此提供了可行手段，能满足风险管控的大数据需要。在信息社会中，通过对社会主体过往违法、违约信息的大数据化、专业化收集、共享、分析和计算，人们与行政机关可以更为精准地判断社会市场主体是否在品性上或是在能力上不被信任，不宜与之往来交易。而这，也是黑名单、违法事实公布等新型管制手段的创新之处。行政机关基于对违法、违约者过去违法、违约信息的收集与分析，认为与其交易存在风险，故通过设置黑名单或公布违法事实广而告之的方式告诉广大公民与其交易往来存在较高风险，而在广大公民不与之往来或提高交往警惕性的情况下，违法犯罪者就缺乏了违法犯罪的客观环境，自然能降低违法犯罪率，自然能够更好地实现社会公序的维系。也就是说，黑名单或公布违法事实和从业限制同样基于“以过往为来者师”的思路和方法。但黑名单与违法事实公布并没有剥夺市场主体的行为（交易）资格，只是把是否交易的选择权交给了社会公众，限制从业则不仅告诉公众被限制从业者有违法犯罪的风险，还直接剥夺了被限制从业者与社会公众交易的资格，使得被限制资格者继续从事交易被判定为是违法有责的，因此限制从业阻断违法、预防违法的效果更强。因此，运用信用评价机制并根据评价结果剥夺、限制特定个体将来交易资格的限制从业，既是为了满足人们与行政机关的风险规避需求，也能因此而获得限制特定市场主体自由的正当性，同时也具有风险评估上的技术正当性，从而真正构成治理手段的创新。也正是从信用社会、风险社会的理论预设与管控机制的角度出发，将限制从业理解为预防性处罚而不是制裁性处罚，对很有可能产生的违法行为用预防来隔离而不是用制裁来威慑，才不至于产生有违过罚相当原则与责任主义原则的悖论：让一个人为自己还没有做出的可能发生的违法行为而承担制裁。进言之，只有在风险管控与信用惩戒语境下，让一个人为其还没有犯下的罪行而被施加从业限制这一信用惩戒措施才说得通，因为失信主体由于过去的行为而让人无法信任，让人不愿意给其交易机会。（三）预防说更能实现法律体系的统一性在社会主义法律体系业已建成的大背景下，不仅司法与执法应当追求统一，立法者在制定、修改法律时也同样应当尽量实现与其他法律的一致，从而增进社会主义法律体系的统一性。如前所述，将限制从业理解为制裁性行政处罚，难以实现和《刑法》《破产法》《公司法》《公务员法》《证券法》等诸多公、私法律规范的统一，有碍社会主义法律体系的圆贯通融。而将之理解为预防性管制性措施，则可以实现这一目标。因为上述各种法律中的资格限制措施都具有相同的构成要件：目的上都是预防被规制主体对特定社会主体利益的侵害，其依据都是被规制主体此前的违法犯罪、违约信息以及其他可以用来评估再犯风险的信息，这些信息使得执法者或立法者有理由相信其侵害他人利益的危险系数高，从而需要实施从业限制以剥夺其再次违法、违约的能力与机会。而且，将《行政处罚法》中限制从业理解为预防性措施，能够填补这一预防性法律体系的漏洞。如前所述，不仅诸多单行法如《证券法》《药品管理法》规定了限制从业，而且《刑法》也规定了限制从业。但这一体系也存在两个漏洞：第一，有些单行法的规定不够完整。比如，《教师法》只规定了有违师德的教师的限制从业，但利用职业便利侵犯学生权益的可能不止于教师，还包括在学校这个封闭的环境中与学生同样交往频繁的校车司机、保安、厨师等人员。如果对这些人不实施限制从业，允许其承担行政、刑事责任后再次进入校园工作，那么他们还有可能利用工作环境再次将黑手伸向学生。因此，在单行法没有明确规定之处，行政机关可以根据《行政处罚法》规定的限制从业来实施预防。在这个意义上，《行政处罚法》的规定实际上能够补充单行法明确性有余但开放性、抽象性不足的弊端，将单行法中没有列入但实质上也能够利用职业条件再犯的个体纳入资格限制的管控范围。就此而言，在违法预防上，《行政处罚法》既是一般法，也是补充法。在单行法自有限制从业的情况下，行政机关实施限制从业或根据法律设定的要件自动发生限制效果；在没有特别法规定限制从业的情况下，行政机关可以基于《行政处罚法》的限制从业条款，根据实质标准扩张限制从业的适用范围，从而不受限于单行法。第二，虽然《刑法》第九条规定了限制从业，且这一条款也能如上述《行政处罚法》中限制从业条款一样弥补单行法的不足，但法院只能在判决刑事制裁的情况下实施从业限制。因此，在法院不能作出限制从业判决时，行政机关在必要情况下可以根据《行政处罚法》实施限制从业，从而无须指望法院。（四）预防说更有利于保障被限制相对人的权利相较于将限制从业理解为行政制裁，作为预防措施的从业限制对相对人权益的限制更少，更有利于保障被限制相对人的权利。一方面，两者对权益影响的强度与直接性不同。正如刑法学者所指出，相比于传统的刑罚威慑式预防，从业限制这种预防性措施更具有 “柔软”特性。陈兴良也指出，限制公民资格的措施，“不像生命刑、自由刑与财产刑那样给犯罪人造成直接的有形的物质的损失”。当然，刑法上的惩罚本身也比行政制裁要严厉得多，就此而言，行政处罚视角下从业限制的制裁效果相较于行政处罚的制裁效果来说，不如刑罚视角下资格限制与刑事处罚的差距那么大。纵使如此，就直接有形物质的损失而言，其与行政拘留、吊销证照、罚款而言还是不能相比。另一方面，两者限制、剥夺公民权益的逻辑不同。作为预防措施，限制从业的逻辑在于通过剥夺能力与机会而强制性地将有较大再次违法犯罪可能性的相对人与第三人隔离开来，使他们不能合法交易，而不在于通过制裁来震慑其使其不敢违法犯罪，所以，这一措施关注的是隔离、隔离的必要性与隔离的时限，而不是作为隔离措施的资格限制的制裁性，自然也不追求其制裁性。据此逻辑，若是有证据标明相对人再犯可能性低，就不能实施限制从业；或者，若有其他侵益度更低的手段来降低其再犯风险，也同样不能实施限制从业。相反，若是从制裁的目的出发去设计，难免会因制裁效果不足而觉得应当强化其制裁效果，故加大限制的范围与时限，从而没必要地加大了对被防范主体权利的限制。四、预防论视角下限制从业的适用综上所述，相较于将限制从业理解为制裁性行政处罚，将其作为预防性处罚要合理得多。但《行政处罚法》仅仅规定了这一措施，没有根据其预防性属性建构相应的适用细则，因此，为了避免其适用不自觉地受制于以往一直存在的不区分制裁性处罚与预防性处罚的惯性，我们需要进一步探讨如何具体适用这一预防性处罚。（一）合理设定、规定限制从业的时限如前所述，限制从业关联着违约、违法犯罪者的特定行为自由与大众的生命财产利益，正是他们之间的交易安全问题决定了法律必须设置限制从业。但这并不意味着一旦被施加限制从业，就永远或是长期不能恢复从业自由。如前所述，从信用工具的角度来说，限制从业的本质不是制裁，而是基于信用评估的结果预防违法违约。因此，一旦其经过一段时间的限制之后不再被评估为违法违约可能性高，能够满足社会对交易安全的需要，那么国家机关就没有必要过度限制相对人的从业自由。否则，超越预防需要的限制从业就从预防措施彻底变成了制裁措施。因此，立法者（包括行政立法机关，下同）在立法设定、规定限制从业时，要积极而全面准确地监测、统计、评估限制从业的效果，根据实现交易安全、隔离再次违法违约风险的效果来设定限制从业期限，并规定进一步的细则来评估相对人在经历了一定时间的限制从业后是否满足了交易安全要求，从而可以缩短其限制从业的期限，使其提早重返社会。根据这一精神，全国人大及其常委会在单行法中尽量不要设定无期限的限制从业；国务院与地方人大在根据《行政处罚法》与单行上位法规定限制从业时，除非上位法有明确规定，否则不能实施无期限限制从业；在没有上位法律明确规定限制从业期限的情况下，国务院与地方人大设定限制从业期限不要超过五年。因为系统性规定从业禁止的《刑法》第三十七条将禁止从事相关职业的时间限定为三年至五年，而刑法又属于基本性法律，所以如果没有其他特别法规定了更长期限，那么国务院、地方人大、地方政府与国务院部委在设定、规定限制从业时就不能突破这一规定。有些地方性信用法规即体现了这一精神。如《浙江省公共信用信息管理条例》第十六条规定：不良信息的保存和披露期限为五年，自不良行为或者事件认定之日起计算，但依法被判处剥夺人身自由的刑罚的，自该刑罚执行完毕之日起计算。这其实意味着，如果没有其他上位法的规定，五年之后就不能再实施限制从业了，因为不良信息已经消除了，基于不良信息的限制从业就成为无根之木。根据这一精神，在上位法规定的限制从业期限内，地方人大、地方政府与国务院部委也应该积极主动地实施动态评估，并根据动态评估的结构来调整从业禁止的期限，并出台更为细致的规定，以便执法者在实践中调整具体个案中的限制从业的实施期限，而不是一律遵循上位法规定的期限；对于主观恶性不强、不是主动有意地蔑视、违背法律义务者，不宜设定限制从业或是设定时间较长的限制从业。（二）坚持合理关联原则立法者在设定、规定限制从业时必须将其与特定职业、专长、岗位关联起来。就目前来看，在《刑法》《破产法》《公司法》《公务员法》以及其他行政管理单行法中，限制从业都针对特定的职业、行业或工作岗位。限制从业的这种专门性、行业性、特定性并非偶然。一方面，对违法、违约再犯风险的评估只能基于其已经实施的行为，只能从这种行为来判断他在这一领域、这一岗位上是否容易再犯，职业、专长要素能提供据以推断再犯可能性的比较充足合理的依据。而在没有职业特征的情况下，我们没有理由去断定违约、违法主体在其他领域也同样会违反相关法律侵害公私利益，进而因此对其在其他领域实施限制从业。进一步说，我们有理由根据违法、违约信息推断相对人或是不愿意遵从或是没有能力践行该职业、岗位所要求的职务义务，但我们不能因此推定其也同样会违背其他职位的法律义务。这种缺乏合理关联的推论，违背了限制从业的信用工具本质，还违背了平等原则，等于是彻底的污名化，不利于违法者再融入社会。另一方面，如果脱离职业特性，那么资格限制必将无边无际，失去了个别化、定向化的特点，对相对人来说限制范围过宽过大，超出了防控风险的必要限度，也不利于其重返社会。因此，立法机关在设定、规定限制从业时必须坚持合理关联原则。为贯彻这一原则，立法者在设定或规定限制从业罚时，应该参考《刑法》“利用职业便利实施违法行为，或者实施违背职业要求的特定义务”的规定，将类似规定作为资格限制的实质要件，不得因为一处违法犯罪或失信，就要求各部门、各政府联合起来实施无差别、全覆盖的全行业限制从业。比如对在食品、药品行业实施违法犯罪行为的相对人，可以在一定期限内限制其不得在食药领域从事管理职位，但不得因此限制其在其他行业从业。实际上，我国虽说是想建构一个“一处失信、处处受限”的信用社会，但现在各部委在规定限制从业类信用惩戒时都在有意识地贯彻关联原则，相关信用惩戒规范性文件甚至会详细规定由哪个部门针对哪种失信行为可以实施何种行业的限制从业，而没有各部门一拥而上一齐实施。从根本上说，这是因为在不同行业和不同领域，信用维度各有差异……信用的分级分类由用信主体依据用信场景，运用不同的算法自主确定，是唯一科学的做法。即便是政府，不同部门的信用需求也不相同……因此，立法者（包括行政立法机关）应当要求同时也应允许各行政部门对与自己所监管的领域相关的违法犯罪者，才适用限制从业，而不是将其适用于与自己监管领域不相干的违法犯罪者身上。同时，立法者应当对现有的限制从业类信用惩戒法规、规章进行梳理、清理，修改或废止那些其前置条件与限制从业无合理关联的规定。（三）坚持全面评估原则作为交易风险预防的手段，限制从业建立在行政机关对违法相对人是否会再次违法的评估之上，如果相对人无此可能性或可能性低，那么行政机关就没有对其实施限制从业的正当性。因此，这种评估必须建立在对相对人品性、能力的综合判断之上的，必须尽可能精确，否则就会不正当地侵犯相对人权利。而相对人是否会再次违法，不仅要考虑其此前违法的各种情节，还要考虑与相对人品性、能力有关的其他信息，毕竟，相对人是否会再次违法，难以仅凭一次违法就能准确判断。进言之，除非一旦违法对公共利益的损害很大，以至于社会不能承受这种违法风险因而不得不通过绝对化的“一票否决制”来根除这种风险，否则就不能仅凭一次违法就实施限制从业。这就意味着，行政机关在实施限制从业时，不仅要基于其违法信息，还要基于其他可以判断其是否会再次违法的信息。除了违法信息，失德信息也是行政机关评估的基础；刑法学者亦指出，预防论的刑法“必然会将悖德、行政违法行为上升为犯罪行为”。这一点就说明预防决定的评估基础不限于既往犯罪信息，还包括其他一切有助于司法机关评估犯罪人再犯风险的信息。不仅要基于其负面信息，也要基于其正面信息。信用修复建立在以正面信息对冲、平衡负面信息的基础上，因此，信息修复必然意味着对相对人的信用评估必须建立在对其正面、负面信息的全面评估基础之上。关于以正面信息修复信用及其逻辑，这是信用治理这种建立在传统信用评分机制与大数据基础上的治理工具的必然要求，大数据就是把数学算法运用到海量数据上来预测事情发生的可能性，因此信息越全面、越充分，这种评估就越趋向正确。为此，行政机关在决定是否实施限制从业时，必须同样遵循正当程序原则，面向相对人公开其决定的基础，并在全面、客观地听取当事人意见、尊重当事人提供的信息的基础上作出决定。根据这一逻辑，立法者还应当设定或规定相应的提前解除限制的标准及其程序。毕竟，这一手段内含着信用治理逻辑，就必须配套信用修复机制，而随着信用的修复，再继续资格限制也就没有必要，否则难以给被限制主体提供修复信用、重返社会的积极性。五、代结语：目的论导向下《行政处罚法》的理解与适用毋庸讳言，当前社会治理所面对的情况与问题和20世纪90年代中期大为不同。面对新时代、新问题，彼时《行政处罚法》所设定的处罚手段确已不敷使用，因此行政管理实践中不断涌现的、不能为《行政处罚法》所容纳的新型管制手段既有其历史合理性也有创新层面的正当性，本文所探讨的限制从业即其中一例。这些新型行政管制措施在解决了新问题的同时也面临如何进一步规范化、法治化的问题，因此，在行政程序法付之阙如从而不能将各种行政规制手段、行政行为工具纳入一部法律协调处理的背景下，乘《行政处罚法》修改之东风将限制从业这样具有制裁效果的措施纳入行政处罚框架也算是一种便宜之举。但如果不考虑各种措施的目的及相应的治理逻辑、构成要件而将它们统一理解为制裁，不可避免地会导致这些新举措不仅不能有效发挥功效，反而会阻碍人权保障与法治发展。因此，我们不能囿于传统行政处罚概念与思维，必须从措施的目的出发，遵循目的决定手段的逻辑去理解、建构和适用各类行政处罚形式，从而尽可能地在《行政处罚法》内形成一个严密的、整体的、统一的而又功能分化、相互配合的限制、剥夺公民自由与权利的行政处罚体系。进一步说，对限制从业罚应当如此，对其他行政处罚形式也应当从目的出发，秉持“审视之、慎思之、明辨之”的态度来理解、建构与适用。如此，才能在真正高效、准确回应风险社会时代社会治理需要的同时，实现“学术的体系性、严整性与规范、救济的便宜性的合理协调”，避免陷入“理论缺失与立法混乱两者互为因果的恶性循环”。}

王轶：刑行民交叉问题在执法司法实践中的关注度很高，讨论这个问题的价值和意义何在？有观点认为刑行民交叉是一个伪命题，在您二位看来，这个问题究竟是真问题还是伪命题？江必新：我首先说一说这个问题到底是一个伪命题，还是一个真问题。我个人认为这个问题亦真亦幻。一方面，它是一个真问题，刑事、行政和民事交叉的问题，在司法审判中经常会遇到，而且成为司法审判中一个难点问题。因为我们属于大陆法系，刑事审判、民事审判和行政审判分别适用不同的诉讼规则，并由不同的审判机构进行审理，必然会产生一些相关联的问题。比如，河南焦作的一个案件就涉及行政案件和民事案件交叉的问题，前后打了10多年的官司，先后有不同的法院大概出具了18个判决和裁定，但最终都没有了结这个案件。根源就是因为行政诉讼和民事诉讼这两个诉讼纠缠在一起，到底谁先谁后，到底谁具有最终的判断权。这导致了当事人的诉累，也影响了法院的公信力。所以它确实是一个真问题，在实践中这类问题大量存在。另一方面，这个问题“亦幻”是指，有些问题不一定是一个交叉问题，而是一个关联问题，比如说是行政处罚还是刑事处罚的问题，当然这其中也有一个怎么理解“交叉”的问题。我个人认为，交叉问题其实是一个刑事、行政、民事的关联关系问题。用关联关系这个词，更具有包容性和概括力。我们可以把涉及这三大诉讼的所有关系放在同一个范畴来进行讨论，然后系统地厘清它们之间的关系，确定一些基本规则，这样更有利于指导司法实践，更有利于促进诉讼法学的深化和发展。胡云腾：我同意江院长所讲的。首先，刑行民交叉问题是一个现实的问题，是回避不了的问题，同时也是一个很复杂的问题。刑行民交叉有很多种具体情形，不仅限于交叉，还有一些是重合、竞合、交集、牵连以及并行等，只不过大家习惯上对各种情形都用“交叉”二字来概括，实际上它们比交叉要复杂得多、丰富得多。其次，刑行民交叉是一个老问题。早在1985年最高人民法院、最高人民检察院和公安部就联合发布了《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》（以下简称“85通知”），说明那个时候司法机关处理经济纠纷案件已经经常遇到刑事犯罪，刑民交叉已成为一个问题了。正是这个通知确立了处理刑民交叉案件的“刑事优先”或者叫“刑事先行”原则。1998年最高人民法院单独发布了《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称“98解释”），这是处理刑民交叉问题最重要的司法解释，该解释对“85通知”确定的刑事优先原则作了较大调整，刑民程序孰先孰后，要分别情况，具体问题具体分析。2020年12月，最高人民法院审判委员会修改了这个规定，主要对法人和其他社会组织对自然人实施的民刑交叉行为如何承担民事责任问题，作了进一步明确。再次，刑行民交叉不仅是一个真问题，而且是一个越来越突出的问题。这也是经济社会法治全面发展的必然现象，不以人的意志为转移。改革开放之前，经济关系简单，社会关系简单，法律关系也很简单，所以那时候没有多少刑行民交叉问题，有的话也多是刑事附带民事诉讼。但随着市场经济的发展，社会主体的活动日益复杂多元，违法的、犯罪的、民事的、行政的行为就交织起来了，所以刑行民交叉将是一个只会增多不会减少的客观现实。从立法角度来讲，刑行民交叉与立法对权利的多重保护也有很大关系。比如对于公民个人信息权利，过去行政法没有专门规定，刑法没有专门规定，民法也没有专门规定。现在，立法机关专门制定了个人信息保护法，在刑法中专门设立了侵犯个人信息罪，在民法典中写进了保护公民个人信息的条款。可以说，同样一种权利，三种法律都在保护，就像设了三道岗哨，加上了三重保险。一旦发生了纠纷，就有一个到底适用哪一种法律来处理，或者要同时适用这几种法律来处理的问题。所以，刑行民交叉案件越来越多也是立法不断发展完善的产物。从法院审理的案件来讲，有些刑行民交叉案件是人为制造出来的。比如本来是一起民事纠纷，但一方当事人通过关系，动用执法、司法机关抓人或追财，就把经济纠纷搞成了刑事犯罪。还有一些案件本来是民事纠纷案件，但是办案机关主动插手经济纠纷，搞地方保护主义，这种情况也在一定程度上把刑行民交叉问题搞复杂了。江必新：为什么会出现这种现象？关联关系为何越来越多？我想有如下一些原因：第一，我们现在的社会关系日益复杂化，过去单纯的民事关系、行政关系和刑事法律关系相对来说多一些，现在纯粹的民事法律关系和纯粹的行政法律关系已经越来越少了。可以说，大多数甚至相当一部分社会关系，同时存在着公法关系与私法关系交织的情况。第二，我们现在处于一个风险社会，风险社会完全靠个人自治和私法自治难以救济自己的权利，难以满足人们对安全、公平、正义、环境等一系列的需求，所以客观上需要政府有新作为。现在政府职能变得越来越多，不仅担负“守夜人”职能，还承担了大量的服务职能、国库职能等。政府职能越来越多，也因应了风险社会本身的需求，这是一个普遍现象。第三，由于社会关系本身的复杂化，政府的职能日益复杂，政府的治理手段越来越多样化。过去的行政机关主要是根据公法来进行治理，现在更多需要采取私法的手段。公法的私法化和私法的公法化，是自20世纪以来的一种演变趋势。客观的、主观的、人为的因素交织在一起，使这些关系更显得复杂化。这正是刑行民关联问题存在的一般原因，也同时说明了研究这个问题的意义和价值所在。就意义展开来说，最直接的意义和价值就是要统一裁判尺度，进而统一法律的实施，同时确保法制的统一，这是第一个方面的意义。第二个方面的意义是降低当事人的诉讼成本，降低国家司法成本。第三个方面的意义，涉及我们法律体系的构建，只有廓清刑行民三者关系，我们才能理性地建构社会主义法治体系。第四个方面的意义，它涉及我国司法体制的建构问题和司法资源的配置问题。比如说，传统上我们基本按照刑事审判、民事审判、行政审判三大审判来配置司法资源，但在新的形势下它的合理性到底有多少？所以现在环境庭、知识产权庭、海事庭，事实上有很多审判庭已经是“三审合一”了，这已经远远超出了传统的司法资源配置模式。为什么要这样做？就是因为要解决三者的关联关系带来的问题。最后一个方面的意义涉及我国治理体系和治理能力现代化的问题，刑行民三者关系尽管是一个小事，一个“小切口”，但是它折射的问题是非常复杂的，涉及整个国家治理体系，也就是我们到底怎么设置、完善我们的制度，怎么提高治理能力的问题。所以，我觉得这个问题看似很小，但是意义重大，应该引起我们的重视。王轶：两位大法官都长期在最高人民法院工作，都是著名的专家型法官；两位还有一个共同的特点，就是在最高人民法院工作期间，本身负责的工作就带有多个部门法交叉融合这样的特点。我知道江院长既主管过行政审判工作，也主管过民事审判工作和执行工作。胡专委长期负责刑事审判工作，又担任过研究室主任，还一直在积极地推动刑事法学与民事法学之间的对话和交流。确如胡专委所说，“刑行民交叉”的说法最早发端于“刑民交叉”。1985年，由于当时全国各级人民法院在审理经济纠纷案件时发现其中存在不少经济犯罪行为，为了保证及时、合法、准确地打击这些犯罪活动，最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合发布“85通知”，刑民交叉问题开始逐渐进入人们的视野，只不过当时对于刑民交叉的理解就是指在经济纠纷案件中发现经济犯罪的情况。1987年，全国各级人民法院在审理经济纠纷案件时发现其中的经济犯罪问题仍然很突出，为了及时有力地打击经济犯罪，最高人民法院、最高人民检察院和公安部又联合发布了《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》，对审理经济纠纷案件中发现经济犯罪如何处理作出进一步的规定。1997年，为正确审理存单纠纷案件，最高人民法院发布《关于审理存单纠纷案件的若干规定》，对审理存单纠纷过程中发现犯罪线索的情况如何处理作出了规定。1998年，最高人民法院发布“98解释”，被认为是关于处理刑民交叉案件最为全面的规定。到目前为止，刑法学界对于“刑民交叉”讨论较多，民法学界则关注较少。至于刑行民交叉是一个真问题还是一个伪问题，这个问题初看似乎只是一个事实判断问题，但实际上它首先涉及一个解释选择问题，换句话讲，就是讨论者究竟在何种意义上使用“刑行民交叉”这个术语。刚才两位大法官对这个问题的回应给我一个深刻的感觉，那就是在我们国家的司法实践中存在这样的一些社会现象：比如说，就同一个纠纷的处理,涉及刑事法律、行政法律、民事法律的综合、协调运用的问题;再如，相同主体之间的纠纷或者相关联主体之间的纠纷，任何一个纠纷要想得到全面和彻底的解决，它需要刑事审判、行政审判、民事审判之间存在着某种良性互动关系。换言之，在司法实践中确实存在着一类法律问题，这类问题确实不是以某个单个的部门法就能够去作出妥当周全回应的。对这样的社会现象，我们给它起个什么样的名字？是叫“刑行民交叉”，还是叫“刑行民关联”，或者是别的什么，这就是一个究竟用什么样的理论概念和术语去进行解释、表达、描述的问题，我称之为纯粹法学问题中的解释选择问题。我个人认为，无论是使用“刑行民交叉”还是“刑行民关联”或者别的什么，只要我们知道是在什么意义上去使用它，就不会影响相互之间所进行的沟通和交流。两位大法官都谈到了为什么会出现“刑行民交叉”，并对它的原因进行了分析，这又是一个重要的事实判断问题。两位刚才的回应其实进一步拓展了我们讨论的第一个问题。不知道对于第一个问题，两位大法官还有没有补充？胡云腾：我想补充两点。刚刚江院长讲到这个问题的价值，我也有同感。我觉得刑行民交叉案件越来越多，从另一个方面看或许也是好事，说明市场经济越来越发展了，法律越来越完善了，对权利的保护越来越重视了。从这一点上讲，刑行民交叉案件增多是个正常现象，甚至是一个正面现象。第二个我想补充的是，今天讨论刑行民交叉案件，无论是搞民法的，还是行政法的和刑法的，不论是处理案件还是研究理论问题，先要形成一些共识。如果大家总认为本专业的处理方式是最妥当的，就难以达成共识。所以我想处理刑行民交叉案件，我们能不能讨论几个共识，有了共识其他分歧就好解决了。王轶：好，谢谢胡专委的补充，刚才胡专委也给咱们中法评布置了一个任务，比如说再找一位专门从事民商事审判工作的大法官坐到这儿，三位大法官一起讨论这个刑行民交叉，然后再找三位从事刑事法学、行政法学和民事法学研究的学者，再来一次讨论，这样形成的共识肯定会更多、更全面。王轶：下面我们就关注第二个问题：实践中刑行民交叉的具体表现有哪些？这些表现是否可以归纳出此类案件的一般特性？这仍然是“怎么看”这样一个认识论层面上的问题。江必新：首先，行政案件和刑事案件的关联点或者交叉点到底是哪些问题，哪些问题容易引出这样一种关联关系？第一种情形，大家关注度比较高，即同一个违法行为是属于行政违法行为还是刑事犯罪行为，这就涉及一个判断问题。如果一个行为只是行政违法行为，就只能给予行政处罚或行政处分；如果属于犯罪行为，就要追究刑事责任。这是一个经常会发生的判断。这里涉及一个标准和尺度问题，涉及很多综合考量因素。第二种情形，有的行为既可能构成犯罪，也可能是一个行政处罚，那么，是由刑事侦查机关还是由法院和行政机关来进行调查处理，谁先谁后？第三种情形，当一个行为既触犯了刑律，也侵犯了行政管理秩序，侵犯或者触犯了两种法律秩序，那么它就既可能承担刑事责任，也可能承担行政处罚责任。但是，有时候这两种责任是可以并存的，有的时候是不能并存的。第四种情形，在具体案件中应当如何选择？一些行政性的犯罪往往侵犯行政管理秩序，尤其是妨害经济秩序。在认定这两类犯罪的时候，通常须有一个前提，即弄清楚相关公职人员是不是依法执行职务。这个判断涉及行政机关是不是依法行政，行政行为是有效还是无效，是一般的违法还是重大明显违法。这个判断对于其犯罪危害程度的判定，甚至是否构成犯罪，都具有决定性影响。第五种情形，很多犯罪构成要件包含着违反法律、行政法规，违反国家规定、国家标准等等，总之违反了一个抽象的法律规范，特别是行政法规、规章或一般性规定等其他规范性文件。那么，这些规范是否可以作为一个当然的铁定的前提？它有没有违宪、是不是合法？要不要通过启动另一个诉讼程序或特别程序来进行判断？这是需要进一步研究的问题。最后还有一种情形，在一些犯罪构成要件里，有时涉及行政机关的判断，例如国家秘密。什么叫国家秘密？是不是构成泄露国家秘密？某一信息是否属于国家秘密应由谁来作权威判断？是法院刑事法庭来作最终的判断，还是行政主管机关，比如说国家保密局来作出判断，这涉及一个谁拥有首次判断权或者最终判断权的问题。美国有这样一个规定，在涉及是否属于国家机密问题上发生争议时，最终由总统来决定。因为这个事情并不属于法院的专业范围。以上这些都是行政诉讼或者行政审判与刑事审判或者刑事诉讼之间存有关联或交叉关系的表现。会客厅掠影下面我再讲一讲行政和民事的交叉与关联关系。行政和民事的关联或交叉表现形式主要有三大类。第一类是，一个行政行为的合法性必须以一个民事行为的合法性来作判断前提。行政行为合不合法或如何处理，取决于民事诉讼的最终结论。比如说，房地产登记问题涉及申请登记人是不是真正享有所有权或者使用权，这里登记行为只是一个准行政决定，不具有完整的法律效力。所争议问题的解决以原始的民事法律关系的状况为基础和前提。那么，在处理这类案件时，首先需要弄清相关房地产权属问题，然后才能确定登记行为是不是应当撤销，或者是否有必要启动行政复议或行政诉讼程序。第二类是，民事法律行为的效力在很大程度上取决于相关联的行政法律行为的效力，这个问题多涉及民法典上的新规定。比如说，在相邻关系中，甲说乙家建的房挡了自家的光，侵犯了甲的相邻权，但是乙说我是经过行政机关批准的；那么该批准行为到底是不是具有合法性，其效力如何，就直接涉及法院能不能支持甲的诉讼请求问题，这时民事判决就必须以行政诉讼的结论为依据。第三类是，一个法律行为同时既侵犯公共利益，又侵犯了私益；或者一个行政相对人，既受到行政机关的侵犯，也同时受到某个公民或社会组织的侵犯，可能是二者分别侵犯，也可能是他们共同侵犯，可能构成混合责任或共同责任。在这种情况下，原则上必须在同一个案件中处理，因为它涉及各自承担责任的大小和比例。如果由不同的审判组织分别处理，就很可能发生裁判之间的矛盾和冲突。民事和行政的关联与交叉主要是这三种类型，当然如果要细分，或从其他角度分，还可以有多种分类。胡云腾：实践中关于刑行民交叉的分类确实有很多种，可以从各个角度界分。比如司法解释主要以法律事实分类，“98解释”以及2020年修改后的规定都以法律事实分类，将刑行民交叉分为同一事实或非同一事实两大类。从研究的角度，还可以从法律关系、法律责任、行为主体和法律后果等不同角度进行分类。实践中刑行民交叉案件的第一种类型、也是最典型的类型是多行为交叉，即在同一个案件中，既有合法的民事法律行为，也有违法的民事法律行为，还有违反行政法律的行为，再加上刑事犯罪行为。这类刑行民交叉案件处理的难点，主要是如何选择适用实体法和如何确定程序法适用的先后问题。第二种类型是行为人只实施了一个行为，但造成了多种危害后果，可以称之为后果交叉。如故意伤害他人致人残疾，既造成了他人健康的损害，又给他人造成物质损失。处理这类案件，被告人既要承担刑事责任，又要赔偿被害人的物质损失。这类刑行民交叉案件处理的难点，集中在如何确定刑事赔偿与民事赔偿的范围，以及追赃挽损与民事赔偿的关系等。第三种类型是主体交叉。刑行民交叉有同一主体实施的行为交叉，也有非同一主体实施的行为交叉，还有在违法犯罪行为实施过程中，某个主体并没有参与，但是与参与主体有某种法律关系，故成为承担民事责任的主体。比如合同一方有担保人的，担保人对于合同相对人的犯罪行为是否承担连带责任？或者公司的员工私刻单位公章实施诈骗他人钱财的行为，单位是否应当承担民事赔偿责任？这类刑行民交叉案件处理的难点，主要在于确定民事行为是否有效，以及有关主体是否尽到了注意义务等。第四种类型是涉众型交叉。这类案件往往涉及几千、几万人，有的涉及几十万人，通常见于非法吸收公众存款、非法传销或者集资诈骗案件。案件的众多被害人，有的到法院打官司索要投资款；有的选择向政府上访施压，企图让政府为自己的损失买单；有的选择向公安机关报案，希望公安机关按照刑事犯罪立案追回投资损失，等等。处理此类刑行民交叉案件的难点是，如何做到集中处理、统一处理，不能厚此薄彼，苦乐不均。关于刑行民交叉案件违反法律的类型，以及违反行政法和违反刑事法律的关系，主要表现为两种情形。第一种情形是同一类型，即行为一旦违反了行政管理法规，也就等于违反了刑事法律即构成犯罪，如从事毒品交易，既是毒品管理法规严格禁止的行为，也是刑事法律严厉惩罚的行为。我国刑法规定，走私、制作、贩卖、运输毒品，不论数量多少，都构成犯罪，故在毒品交易类案件中，行政违法与刑事犯罪几乎是同一的和同质的。另外一种就是质变与量变的关系，这是行政犯中的普遍情形。行为人违反作为前置法的行政管理法规，只有达到一定的严重程度，行为才构成犯罪。如偷税罪必须违反税收法规、且数额较大和情节严重、社会危害性达到严重程度，才构成犯罪。再如走私罪必须违反海关管理法规，走私物品达到一定数额、具有严重的社会危害性，行为才构成走私罪。刑行民交叉案件违反刑法与违反民法的关系也是如此，如民事侵权行为只有达到严重程度，触犯刑事法律，才构成犯罪。在刑行民交叉案件中，行政法和民法都表现为一种前置法，刑法表现为行政法和民法的保障法，刑法成为这两种法律实施的强制力保障。因此，如果一个违反民事法律的行为，同时进入刑法惩罚的范围，就构成犯罪。如果没有进入刑法惩罚范围，或者该违法行为没有纳入刑法惩罚范围，那么，不论行为人如何违反行政法或民法，也不构成犯罪。王轶：好的，谢谢！我觉得两位大法官讲得很详细，讲得很好，是用类型化的思考方法把刑行民交叉作了进一步的类型区分。我也特别同意两位大法官刚才所表达的一个观点，我们可能服务于不同的司法目的，采用不同的区分标准；由于采用的区分标准不一样，最后区分出来的结论就会存在相应的差异。开个玩笑，“刑行民交叉”之所以成为问题，首先是“刑民交叉”惹的“祸”。我还是先从“刑民交叉”谈起。就刑法学界对这个问题讨论的情况，我请教过吉林大学法学院的王充教授。据他介绍，刑民交叉主要是一种民事法律关系和刑事法律关系的交叉，抑或主要是一种与刑事和民事相关的事实的交叉，刑法学界意见不一。如果从最高人民法院的“98解释”出发，则认为刑民交叉主要是指法律事实交叉的观点更妥当一些。目前，将刑民交叉理解为法律事实的交叉也是刑法学界较为通行的一种看法。但随之而来的问题是，什么样的事实属于引起刑民交叉的法律事实？这个事实到底是指同一案件的事实还是指同一案件中的某一具体事实（同一事实）？有学者认为这个事实主要是指同一案件中的法律事实（同一案件事实说）。根据这种观点，法律事实既包括同一案件中牵连型事实，还包括竞合型事实。所谓牵连型事实是指一个刑事法律事实是另一个民事法律事实的组成部分，或者一个民事法律事实是另一个刑事法律事实的组成部分。牵连型事实交叉往往体现在，一个刑事诉讼或民事诉讼的裁判，需要以另一个刑事诉讼或民事诉讼裁判为依据。竞合型事实是指同一法律事实既涉及刑事诉讼，也涉及民事诉讼。在司法实践中竞合型事实主要表现为两类：第一类是对同一法律事实需要适用不同的法律诉讼程序，这往往是在经济犯罪与经济纠纷的评价上出现了分歧的情形；第二类是对同一法律事实，既需要通过刑事诉讼程序处理犯罪人与国家之间的法律关系，又需要通过民事诉讼程序来处理平等民事主体之间的法律关系。不同于同一案件事实说，同一事实说认为所谓法律事实仅指同一案件中竞合型的事实，这是因为刑民交叉的表现形式是刑法和民法处理同一案件，即案件事实具有同一性，如果处理的都不是同一案件事实，就不存在交叉的可能。这种观点也为诉讼法学者所接受。而且，在司法实践中竞合型事实也是引起刑民交叉争议案件的主要形式。因此，为了使刑民交叉的指称对象范围明确，使刑民交叉问题的理论研究能够拥有一个确定的出发点和明确的研究对象，强调竞合型法律事实的同一事实说更具妥当性，应该将同一事实竞合的情况作为引起刑民交叉的法律事实即刑民交叉概念的指称对象，并以此作为刑民交叉概念的基本出发点和最低共识。对于竞合型法律事实引起的刑民交叉来说，主要存在以下三种情形：第一，侵权行为与犯罪行为的交叉；第二，合同行为与犯罪行为的交叉；第三，不当得利或无因管理与犯罪行为的交叉。“刑民交叉”民法学界少有关注，“刑行民交叉”民法学界的讨论就更少了。在我看来，面对“刑行民交叉”，类型化的思考方法同样至关重要。我们至少可以从法律逻辑分析的角度，举出几种典型的情形：首先，即使是平等主体之间的社会交往，也常常会产生各种各样的外部性，不仅仅会对平等主体彼此之间的人身或者财产利益产生影响，当交往的外部性达到一定程度的时候，行政法和刑法介入发挥作用，可能就是一件难以避免的事情。从我自己所在专业领域的角度来讲，我印象特别深的就是在民法典编纂的过程中，专门设计有法律条文直接对刑事、行政和民事之间的关联关系明确去作出回应。比如说，《民法典》在“总则编”的民事责任这一章的第187条，该条确认，民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。作为第187条的具体运用，假设有人实施了侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，不仅要依据《民法典》第185条应当承担民事责任，还有可能依据《英雄烈士保护法》第26条构成违反治安管理行为，由公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，还要依法追究刑事责任。类似这种就同一个行为，刑事、行政、民事法律，都有自己发挥作用的空间和余地，在法律领域并不罕见。这是一种“刑行民交叉”。其次，一些民事案件的妥当处理，需要以行政法律、乃至刑事法律的运用作为前提，这种现象在司法实践中也时有发生。例如，《民法典》第1254条第1款第2句前段确认，从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人伤害的，由侵权人依法承担侵权责任。这是有关侵权损害赔偿责任的规定。对此类案件的处理，行政法律就有用武之地。该条第3款确认，发生本条第一款规定的情形的，公安等机关应当依法及时调查，查清责任人。该款规定中公安等机关所依的“法”，就包括行政法律，乃至刑事法律。司法实践中，伴随着这些法律的运用，才能确定侵权人，在确定侵权人的基础上，才能解决侵权损害赔偿责任的承担问题。可见，这些法律的运用对于侵权案件的处理，具有前置性。在这一点上，与前面提到的那种“刑行民交叉”有所不同，这也是一种“刑行民交叉”。最后，一些民事案件的妥当处理，必须建立在对刑事法律或者行政法律妥当理解的基础上。例如《民法典》第153条第1款确认，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。这里所谓“法律”，就包括刑事法律和行政法律。违反刑事法律或者行政法律中的强制性规定，是否导致民事法律行为无效，首先需要妥当确定这些强制性规定的规范目的，然后才能作出相应的判断。这又是一种“刑行民交叉”。无论如何，讨论“刑行民交叉”，类型化的思考方法不可或缺，首先需要说明使用这一概念指称的是法律领域中哪类社会现象，确定使用这一概念的具体语境，讨论才有可能有序进行。王轶：那我们就接着讨论第三个问题，实践中有一种较为普遍的观点认为，处理刑行民交叉案件的时候，应当遵循先刑事后行政最后民事的顺序，这个观点有没有道理，有没有法理的依据？江必新：我认为一律遵循先刑事后行政最后民事的顺序的观点有些绝对。我甚至认为把它作为一般的规则都有问题。无论从实践还是从理论上来说，处理三者之间关系的一个基本共识，应该是首先解决这三种诉讼的先决问题，这是应该达成的第一个共识。法官审理案件，不论是刑事、民事还是行政，都有一个法定事实要件的确认问题。无论是一个请求权也好，还是认定一个行为的合法性、有效性也好，都需要认定一定数量的法定事实要件，在刑事审判中就是犯罪构成要件。对法定事实要件的认定不单纯是一个证据问题，如果纯粹是一个证据的判断或一个事实的认定的话，那么法官根据证据规则，就可以作出自己的判断。即使是同一个审判组织，也可以跨审判程序来进行事实认定。但问题在于，法官对于事实构成要件的认定，需要具备相当的专业性、权威性、认定资格或资质，甚至必须是法律法规授权的主体才有资格去认定。正是因为有这样一种情形产生，不管是在哪一种诉讼程序中间，如果某一个法定事实要件，在本程序中不能作出权威判断或者最终判断的话，那么就应该暂停某一诉讼程序，通过其他的诉讼程序来解决这个问题。第二个共识点是，我国承继大陆法系传统，实行公法与私法二分。法院分设刑事、行政和民事等审判庭，甚至设有专门法院。程序之间的区隔就更加明显，所以就更要有一个先后顺序问题，有一个谁更具有权威判断权的问题。之所以需要不同的程序，无非是因为对某一种特殊事实的判断和裁判，需要遵循特殊的正当程序规则，需要由特定的裁判机构遵循特定的程序的规则对特定的事实要件作出权威判断。第三个共识点是，谁具有最终的或者权威的判断权？这个问题非常复杂，在不同的文化背景、不同的法治环境、不同的政治体制下，可以做不同选择。不同国家之所以制度不同，很大程度上由其环境和体制所决定。正如我刚才所说的，谁来判断是否属于国家秘密，在美国既不能由行政法官来确认，也不能由刑事法官来认定，而是由总统说了算，这就是一个体制问题。但是“判断”有很多问题。比如，一个企业的性质是民营还是国有，抑或是集体所有，法官能否代替行政机关作出判断，通过什么程序来进行判断，都需要进行认真研究，以便达成统一认识。权威的判断应该通过什么程序？在行政法上有一个概念叫作行政机关的首次判断权或者初次判断权。尽管法院有最终的审查权，但审查权并不等于最终决定权。一个企业的性质，最终不是法院来发许可证，而是行政机关来发许可证，所以法院在这类问题上要尊重行政机关的判断。如果当事人有异议，只能通过发起行政复议或行政诉讼程序来改变行政机关的判断。所以我觉得第三个共识就是解决谁先谁后的问题与谁应当拥有最终的权威判断权有关。在立法中有不同授权，有的把判断权授予了行政机关，有的是授予了司法机关，有的是授予了某些专门的机构或组织，这些授权显然是基于不同的考量。胡云腾：在我看来，在刑行民交叉领域争议最大的有三个问题，一是程序选择问题，究竟选择什么程序，如果选择多种程序，哪个程序先行哪个后行；二是刑事赔偿、行政赔偿和民事赔偿的范围是不是一致的问题；三是行政、民事违法行为构成刑事犯罪以后，原来的行政、民事行为是不是有效的问题。当然还有其他问题，但主要是这三个问题。会客厅掠影关于刑行民交叉案件的程序选择，我赞同江院长刚才讲的意见。我觉得程序选择也要注意三个问题。一是因应时代背景。刑行民交叉案件与时代背景密切相关，在经济落后的时代，刑行民交叉案件量少且简单，主要表现为刑事附带民事诉讼，故要强调刑事优先。但在经济关系越来越复杂、经济活动与刑事犯罪缠绕交织、很难分清彼此的情况下，就不宜再一刀切地提出先刑后民或者刑事优先了。故随着时代的发展，最高人民法院的司法解释对“85通知”中所确定的刑事优先逐步作了调整，提出了刑行民分开、刑行民并行和行民先行、刑事后行等多种程序选择方式，供处理具体案件时选择，我认为这是法应时变、法与时转，是应当充分肯定的。二是案件类型和具体情况。因为刑行民交叉案件交叉的情形非常多，怎么审理要根据具体情况。所谓具体情况，我觉得首先就是江院长讲的事实判断的问题，我们处理任何案件都要以事实为根据，先查清事实，所以哪个程序有利于查清事实真相，就适用哪个程序。对于需要先确定权属再认定犯罪的刑事案件，就要先启动民事诉讼确定权属，而后才能指控行为人所犯何罪、罪轻罪重。如侵占股权类交叉案件，如果股权有争议，就要先启动民事诉讼程序先确定权属，权属是他人的，才谈得上行为人侵占问题。又如侵犯知识产权类交叉案件，如果知识产权权属存在争议，也要先启动民事程序确定权属，然后才有可能追究侵犯知识产权犯罪责任。再如骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，刑法规定需以给金融机构造成重大损失为条件，造成特别重大损失的才加重刑罚。故要确定骗取贷款行为是否构成犯罪，必须先确定金融机构是否有实际损失及损失多少，这往往需要先走民事诉讼确定损失，确定了损失，才能追究骗贷者的刑事责任。我们有理由相信，随着知识产权创新力度加大、产权关系混合复杂，按照先行后刑程序或者先民后刑程序处理的案件会越来越多。三是根据法律规定。随着实践的发展，司法解释与规范性文件已总结出一些处理刑行民交叉案件的成功经验，成为大家公认的程序选择规则。一旦遇到类似刑行民交叉案件，就必须按照法定的规则处理。例如，对于涉众型的刑行民交叉案件，司法解释已经明确规定采取先刑后行民、集中处理的方式，不得采取民事诉讼或者行政处理方式。这里顺便给先刑后民原则说几句话。这个原则因长期以来被作为处理刑行民交叉案件的主要规则，导致了一些人的不满，事实上也容易被人恶意利用，结果受到不少人的批评和质疑。我认为先刑后民原则不仅是处理刑行民交叉案件的传统规则，而且在现行司法解释中，它仍然是一个重要的原则，并表现为多种情形，要作具体分析。第一种情形是正在审理的行政、民事案件，发现涉嫌行政犯罪或经济犯罪后，人民法院应当将全案或者部分案件事实移送公安机关立案处理：全案移送的，行政、民事诉讼应当终止审理并撤销案件；部分移送、且需要以刑事案件的处理结果为依据的，行政、民事诉讼程序应当中止审理；不需要以刑事诉讼的处理结果为依据的，行政、民事诉讼可以继续审理。第二种情形是正在审理的行政、民事案件，需要等待另一刑事案件认定的事实和处理结论为依据才能继续审理的，必须裁定中止审理，等待该刑事案件诉讼程序终结后，再开启行政、民事诉讼程序。第三种情形是经济纠纷涉嫌经济犯罪，但刑事诉讼程序不影响行政诉讼程序或者民事诉讼程序进行的，当事人可以另行提起行政或者民事诉讼，呈现出刑行民三大诉讼齐头并进的现象。我的观点是，现在的司法解释和实践做法并没有否定刑事优先原则，只是作了一些调整。因为刑事优先原则确有其他原则所不具有的优点：首先，有利于查清案件的事实真相。民事诉讼只能靠当事人举证，但有些事实仅靠当事人举证是无法查清的，如证据在对方当事人手里或者在某个单位手里，当事人根本没办法拿到甚至不知道在何处，如果是关键事实，法院只能违背事实、违背实体正义裁判一方当事人败诉。但如果采用刑事程序，公安机关就比当事人更能查清事实真相。其次，刑行民交叉案件采取刑事优先原则，对于法官和当事人而言，都能够显著减轻负担。因为案子走刑事程序以后，公安机关和检察机关就可以利用公权力收集证据、查明事实，不仅能够减轻法官的负担，而且能够减轻当事人举证的负担，对提高诉讼效率是很有意义的。比如非法集资或非法吸收公众存款案件，往往涉及几万人甚至几十万人，如果是走行政或者民事诉讼，会有成千上万的民事案件和执行案件涌入法院，耗费的司法资源可能是天文数字，效果也并不一定好。但按照一个刑事案子处理，不论涉及多少人都可以通过申报债权的方式处理，实现一揽子解决。江必新：哪个程序优先不是仅仅考虑一个因素，需要综合考虑几个因素。我再梳理一下关联性最大的几个因素。第一个因素就是先决问题，认定法定事实要件必须解决的先决问题，这是第一个要考量的。第二个因素需要考虑程序本身的正当性和公正性的问题。某一特定程序解决某个问题合不合适，因为这涉及当事人的参与权、表达权等，涉及程序权利和程序保障问题。第三个因素是诉讼成本问题，这个成本包括国家的成本、当事人的成本和社会成本，要进行综合考量。第四个因素是政策考量。一个案件怎么处理，要考虑公共政策和社会政策。第五个因素是谁具有最终的或者最权威的判断权问题。我认为以上是我们确定先后顺序制度必须考量的五个因素。胡云腾：我同意江院长讲的选择程序要有多重考量的意见。处理刑行民交叉案件，应当在学界和实务界形成一些共识，只有形成了共识，具体案件才好处理。我曾经讲过几点共识，这里提出来向两位大家请教：一是以有利于实现案件的公正处理为根本共识，即哪种程序更容易实现司法公正，就选择哪种程序或者哪种程序优先。二是要以有利于查清事实真相为基础共识，任何诉讼案件裁判都要以事实为根据，所以要选择最有利于查清案件事实的程序。三是要以有利于节约诉讼资源和当事人诉讼成本为效率共识，不要把诉讼程序搞得太复杂，让当事人苦不堪言，案件终审不终，更不要放任一些当事人玩弄和拖延诉讼程序。四是要以鼓励经济交易与维护交易安全为价值共识，处理刑行民交叉案件，不能一味地鼓励交易，而要兼顾交易安全。五是要以积极运用公权力救济与鼓励私权利救济为手段共识，处理刑行民交叉案件，公权力机关也不能包打天下，也要体现谦抑，鼓励当事人自主解决纠纷，培育当事人的解纷能力和自治能力。六是要注重以多元手段化解民刑交叉矛盾纠纷为机制共识。处理刑行民交叉案件，很多时候涉及行政机关、历史问题和方方面面，必须动员各方力量，实行社会矛盾社会化解，不能都搞到法院解决。七是要以统一立法、司法解释和裁判标准为规则共识。现在，无论是立法还是司法文件，对于民刑交叉问题都存在不同规定甚至矛盾规定，如民法典中关于侵权行为承担刑事责任、行政责任与民事责任的规定，就与刑事诉讼法关于刑事附带民事诉讼规定的范围不一致；民事司法解释中关于人身损害赔偿的标准和范围，与适用刑事诉讼法司法解释的规定也不一致。最为艰巨的任务恐怕是如何统一立法和司法标准。八是要以平等保护产权、注重加强平等保护非公企业权益为政策共识，刑行民交叉案件程序选择不当、处理不当，受害的多是民营企业，故在确定程序选择规则时，要注意堵塞这个漏洞。以上只是个人浅见，希望对于形成共识有所助益。王轶：两位大法官说得其实挺全面了，首先两位大法官是不认同那种不区分条件、不加限定地主张按照刑事、行政、民事这样一个顺序来解决“刑行民交叉”案件的，一定要继续秉持类型化的思考方法，具体问题具体分析。而且两位大法官刚才所说的还有一点令我印象深刻，那就是对于“刑行民交叉”案件，讨论者所谓“先刑事后行政最后民事”，究竟是指进行诉讼的顺序还是指适用法律的顺序？可能首先要作一个类型区分。我注意到两位大法官其实都谈到一些共通的问题，比如司法技术问题，这就涉及裁判者思考问题的逻辑顺序，需要回答哪些法律因素是属于先决因素，先决因素如果不能确定的话，案件的裁断就无法有序推进。另外，法院裁判的最终目标是要实现司法公正，但如果有两种实现司法公正的路径，一种成本较高，一种成本较低，我们理当选择成本较低的实现路径。然后两位大法官也都提到，在实践中还会有一些综合性的政策考量，这个综合性的政策考量可能是压倒所有其他因素的决定性因素。我对这个问题的认识是这样的：如果是我前面提及的第一种类型的“刑行民交叉”，无论是就诉讼程序的发动顺序，还是就刑事法律、行政法律、民事法律的适用顺序，应该不存在所谓“先刑事后行政最后民事”；如果是我前面提及的第二种类型的“刑行民交叉”，会存在“先刑事后民事”或者“先行政后民事”的问题；如果是我前面提及的第三种类型的“刑行民交叉”，也会存在“先刑事后民事”或者“先行政后民事”的问题。王轶：第四个问题涉及刑行民三法的衔接。刑法、民法和行政法的不同法域中，解释和适用同一个具体的概念术语时，应当保持同一涵义还是可以有不同的理解？比如有的用违法性，有的用不法性，这个概念需不需要统一？如果说不统一的话，处在不同法律中间的违法性、不法性，它们之间如何关联？怎么去衔接？这种概念的差异界定，是不是会影响刑事、行政、民事这三个法律之间的有效衔接？江必新：刑事、行政和民事这三个法律体系中确实经常会用到违法性、不法性等这一类的概念，其共同点在于以法律来作为判断的基本标准。但这些概念之间也存在不同，而且我个人认为这种不同难以避免，也不一定强求一律。为什么呢？这是我们的法律政策和我们法律调整社会关系的功能本身所决定的，也是不同法律的价值所决定的。这些概念的一致性在什么地方？不管不法、违法，还是其他相关术语，它们有一个共同属性是可非难性、可谴责性、非正义性，这是它们的的共同属性。这是第一点。第二，这类可非难的非正义的行为，一定要由人们认可的成文的或者不成文的法律规范来确定。首先我们来看刑法中的违法和不法：第一，形式上的不法和违法涉及我们的罪刑法定或处罚法定原则，而且现代刑法以保护人权为基本价值，追求谦抑，尽量少用刑罚，这就要求相应的规范非常明晰；第二，要求相应的规范具有权威性，即要求相关规范具有一定的层级；第三，要求法律规范是确定的，尤其是在成文法国家。以上说的是刑法中的不法，下面谈谈行政法中的不法和违法。第一，行政法的基本原则是依法行政，依法行政既管行政主体，也管相对人。第二，由于行政法本身变化比较频繁，同时涉及的领域比较宽泛并有不同层级的法律规范，除了法律、法规以外，还有部门规章、地方政府规章和其他规范性文件，事实上不能说规章以下的规范性文件完全不具有法律效力。所谓法的内涵相对来说要宽泛得多，类型要多得多。第三，行政法上的不法，对于行政主体和相对人的标准是不一样的。对于行政主体来说，法无授权不可为，法定职责必须为。也就是说，不仅违反法律叫违法，而且行政主体在行使权力时没有法律依据也叫违法；但是对行政相对人来说就不一样了，行政相对人是法无禁止皆可为。显然两者的违法性标准是不一样的。民法中的不法和违法也有它的特殊性。民法中的违法或不法的“法”，有一个由窄到宽的过程。最早限于法律，后来扩展到行政法规，再后来扩展到规章甚至是规章以下的规范性文件，如民法典涉及诸多“国家规定”“国家标准”“规定”。这种演变过程，与我们的法制本身不断成熟、定型和法治发展水平有关，也与政府对经济生活的干预范围扩大、程度加深有关。在实务中和法学家的解释中，通常一个民事行为到底是有效还是无效，某个人是否承担责任，要看他是不是履行了民法上的注意义务，是否存在义务不履行的行为。这个义务大多是法律规范所明示的，但也有一些是没有法律规范明示的，比如惯例、公序良俗，这都是注意义务的根源或依据。可见，民法上的不法或违法比刑法和行政法更为宽泛，这也是实质法治的要求。总之，这三个法律体系中的违法、不法概念既有相同之处，又有所区别，而且这些区别具有一定合理性，也不需强求一律，但人为扩大这种差异，并不具有合理性。胡云腾：这是讨论中一个比较形而上的问题，事关法律秩序或者法治秩序的统一问题。关于“不法”，法律中并没有这个术语，不法仅是学术表达而已，法律和实践中只有合法与违法之分，没有合法与不法之分。与此相类似的还有“法益”这个概念，法律和实践中也不用，但很多学者和学生都在大量使用。在立法中，通常使用的是“权利”或者“权益”，法益大致相当于权益。法学研究用“不法”表示违法，用法益不用权益，大概是出于追求学术创新之故。不法和违法这两个概念有没有区别，我没有比较过。但从逻辑上讲，不法的范围要大于违法，因为在社会生活中，法律只是社会生活中的一种规范，在法律规范之外，还有道德规范、宗教规范、党规党纪、公序良俗等各种社会规范，凡是在法律规范之外的合规范行为和违规范行为，都可以称之为不法行为，即不是法律所调整的行为。而违法就不一样了，违法是直接与法律对着干，所以还是在法律范围之内。从这个意义上讲，刑法学若用不法取代违法似有不当之处。因为犯罪不仅只是违法行为，而且必须是违反刑法的行为。如果用不法取代违法，不仅把所有的违法行为都包括进来了，也把不符合法律的其他合规、违规行为也都囊括进来了，这样的逻辑不符合刑法谦抑的精神。关于违法或者违法性的内涵在刑法、行政法和民法中是不是一致、要不要统一的问题，我的看法是，所有法律在价值层面都必须是统一或者同一的，比如追求自由、平等、公平、正义及尊重、保障人权等，各种法律都得尊崇和实现，不得相互矛盾，更不能相互冲突，也不得因应部门法而有差别。从这个意义上讲，法秩序是统一的。同时，从具体内容看，刑事法领域的违法、行政法领域的违法和民事法领域的违法当然是不同的，所以才有刑事犯罪、行政违法和民事违法之分。这种不同，是法律调整范围和调整的社会关系不同，不是法秩序的不同。关于一个刑行民交叉行为构成了犯罪，是不是必然违反了相关行政法律或者民事法律，我认为答案是肯定的。刑法中的行政犯，都要以违反相关国家规定为前提。这里的国家规定，传统的解释认为只包括全国人大制定的法律规定和国务院发布的各种规定；现在，实践中认定某些行政犯时，事实上还参酌政府部门甚至行业的一些管理规定。除了非法经营罪中有一些模糊情形以外，还难以发现不违反行政法律或民事法律而只违反刑法的行政犯案例，如果有，那也会成为行政犯无罪辩护的理由。从这个意义上讲，法秩序也是统一的。关于一个刑行民交叉行为构成犯罪后，相关行政、民事行为继续有效，是否违反了法秩序统一要求的问题，我觉得未必如此。因为行政或者民事行为有效，既可能是合法行为使之有效，也可能是违法行为但仍然有效，还有可能是享有撤销权的当事人不主张无效。所以民事行为有效不等于合法，进而言之，刑行民交叉行为构成犯罪后，相关的行政行为或民事行为继续有效，并不等于该行为合法，故不违背法秩序统一原理。江必新：一个犯罪行为要么侵害公益，要么侵害私益；侵害私益的，涉及私法，侵害公益的就涉及行政法或刑法。但有时可能刑法修改在先，刑法已经囊括了某一种犯罪类型和行为，但是行政法律规范没有作相应修改，此时就可能出现云腾大法官刚才说的这种情况。胡云腾：关于刑法、行政法和民法如何衔接，我认为首要任务是严守边界，把自己的工作做好，把自己的大门把好。实践中常见的脱节就是自己该做的事情没有做好，反而去操别人的心，或者越界去管别人的事情，把民事当作刑事处理或者把刑事案件降格为民事案件处理。王轶：我觉得两位大法官对刑事、行政、民事涉及的违法性或者不法性等问题做了很全面的梳理和分析。会客厅掠影从民法学的角度来观察的话，确实存在着与违法性有关的讨论。在民法学中，引起民事法律关系变动的客观事实，被称为民事法律事实。其中，与特定民事法律关系中特定当事人的行为无关的，称为事件；有关的，称为行为。违法性是针对行为而言的。根据是否需要考量当事人的意愿表达，行为又被区分为事实行为和表示行为；根据是否以意思表示为核心要素，表示行为进一步区分为民事法律行为和准民事法律行为。对于民事法律行为，存在因违法而归于无效的情形，但很少用到违法性这个术语。准民事法律行为更罕见用到违法性的情形。违法性的讨论，主要与事实行为有关，更准确地说，与事实行为中的侵权行为有关。讨论的重点集中在违法性是否属于侵权责任构成要件的组成部分。以侵权损害赔偿责任为例，在以过错责任为一般归责原则的前提下，存在一个长期有争议的问题，那就是过错与违法性之间的关系问题，即究竟是过错吸收违法性还是过错与违法性并身而立。在我的分析框架中，这个争论大多数情形下并不重要，因为这个争论的背后是我们在什么意义上使用“过错”这个词，它的范围宽一点还是范围窄一点的问题，这是一个典型的解释选择问题，本身也不存在真假对错之分。有价值的讨论应当是发生在这样的情形，如果侵权人实施侵权行为，加害的对象是相对权或者民事利益，很多时候，不但要求加害人主观上是故意，同时还要求加害人的加害行为违反了法律。此时，违法性独立存在的价值就展现出来了。举个例子，比如法律出版社附近方圆两平方公里，本来只有一家卖豆腐的店铺，附近的居民都到这家铺子来买豆腐。另外一个经营者就是为了减少这家铺子的营业收入，也开了家豆腐店，人家也卖豆腐。自从第二家豆腐店开张之后，原来卖豆腐的店铺每天的收入减少50%。第一家铺子有损害，第二家铺子也是故意的，但是第一家铺子不能起诉第二家铺子，让人家对自己的损失承担侵权损害赔偿责任，原因就是人家没违法，人家是公平竞争。除非第一家铺子能证明说第二家铺子故意侵害其营业利益，是违反了反不正当竞争法或者其他的法律，你才能够追究第二家铺子相应的侵权损害赔偿责任。在这个案件中，违法性的单独存在就有自己独特的意义和价值。在侵权损害赔偿责任中，如果采取的是严格责任作为归责原则的话，这个时候因为损害赔偿责任的承担不要求行为人有过错，不考虑过错的问题，这个时候违法性的问题就凸显出来了。为什么即使没错，也让行为人进行责任的承担，是因为这个行为的可归责性。两位大法官刚才都提到了，它一定是体现在有违法性上。至于损害赔偿责任以外的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产，通常也并不要求行为人存在过错，一概采取严格责任原则。这个时候权利人凭什么要求行为人停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产，去限制行为人的行为自由？此时违法性在价值判断中的作用就凸显出来了。所以确实是在不同的语境之下，作为违法性，它对最终价值判断结论的得出，发挥着不尽相同的作用，具有不同的价值。另外两位大法官提到是称其为“违法性”，还是称其为“不法性”，确实不是一个特别重要的问题。估计是西法东渐过程中的翻译问题，慢慢就约定俗成了，在刑事法学领域里面这么用，民事法学领域里又那么去用，确实不是一个关键问题。江必新：我再补充一点。这个问题还涉及形式法治和实质法治的问题。形式法治更加强调公平正义的规范化、形式化，以便于公众辨识，也避免各方有不同的说法和理解，所以在刑法中更多地用违法性概念，而实质法治往往倾向于用“过错”这个概念。这个问题，还与一个国家的法律规范的系统化、规范化水平有关。如果一个国家的法律规定本身不完整或者不完善，过分强调形式法治，就可能放掉大量对社会有危害性的行为，这就会使大量具有社会危害性的行为得不到制裁。而使用“故意和过失”“过错”这类概念就具有一定弹性，就可以覆盖所有的应受制裁的行为了。同样是一个侵权损害赔偿问题，在民事赔偿中通常是以过错归责为一般原则，但在国家赔偿上，违法归责是一般原则。对于这个问题，这三者之间有些必须要统一，尤其是不能出现在刑法中认定为是违法的、民法和行政法则认为是合法的情况；如果某一行为具有不正当性和可非难性、可谴责性，而在不同法律领域有的受制裁、有的受奖赏，这是不应当存在的现象。王轶：我们关注的第五个问题是行政和刑事交叉的问题，主要涉及行政责任与刑事责任的追究如何相互衔接。如果行政机关已经作了行政处罚，还能不能再追究当事人的刑事责任？又如何启动上述程序？再具体一点，就新修订的《行政处罚法》，已经建立起了行刑双向衔接机制。目前行政机关在执法行为中，发现相对人的行为构成犯罪，一定要向司法机关移交的规定已经相对完备，那么接下来从刑事向行政的移送和衔接问题上，还应进行哪些程序上的规定？江必新：行政责任和刑事责任追究的相互衔接问题，在实践中有两种情形：一种情形是行政机关先进行行政处理，还能不能追究刑事责任；另一种情形是已经追究了刑事责任，或者已进入刑事追诉程序，还能不能追究行政处罚责任问题。我个人认为，这两个问题还是要根据具体的情况来进行具体处理。首先，行政机关已经作了行政处罚，还能不能再追究当事人的刑事责任？过去之所以不能再追究，主要理由是“一事不再罚”，或者认为如果再追究刑事责任，是不是加重了当事人的责任？一般情况下同一个违法行为，如果确实没有构成犯罪，只构成了行政违法，就不能再追究刑事责任，这是毫无疑问的；但在作了处罚以后，又发现构成了刑事犯罪——当然构成刑事犯罪有多种因素，可能是发现了其他犯罪行为，还有可能是因为发现了新的证据——由于这些情况，再追究当事人的刑事责任，应该是没有问题的。什么情况不可以再追究呢？第一，虽然构成了犯罪，但依法只能判处罚金，而行政处罚的罚款额已经达到了罚金刑的最高限，还要不要再追究刑事责任？我觉得这个问题可以研究。行政处罚的评价和犯罪评价当然不一样，对个人的影响肯定也不一样。在这种情况下，还要不要另启刑事追诉程序？我觉得这是可以讨论的一个问题。第二，已经给予了刑事处罚，还能不能再回过头来追究行政处罚责任？这也不可一概而论。比如有一种情形，当刑事处罚已经判处了自由刑，但是还有一个资格罚或行为罚需处理，而我国现有的刑事处罚没有这个功能。刑事审判庭不能吊销行为人营业执照，所以刑事程序之后完全可以由主要行政机关来吊销其营业执照。吊销营业执照是一种行政处罚，需要另启行政处罚程序，这是完全可以的。但是不能已经处了罚金刑，再启动行政处罚程序处以罚款；或者已经在刑事程序中判处了自由刑，再启动行政处罚程序处以拘留。除非因为错判而撤销刑事处罚，再追究行政处罚责任。刑行衔接机制主要是采取移送的办法，《行政处罚法》第27条已经就移送办法的具体机制、制度作了双向规定：行政机关在进行行政调查过程中发现可能构成犯罪的，将犯罪嫌疑人有关材料移送给刑事司法机关；刑事司法机关发现了应当先进行行政处罚的，也可以移送行政机关。但是这里面有个漏洞。因为从刑事追诉程序移送到行政处罚程序，只规定了两种情形：一种情形是不构成犯罪，一种情形是免予刑事处罚。但是刚才我讲的那种情形它就没有讲，也就是当事人也构成犯罪了，但是他还有另外一部分制裁必须由行政处罚程序处理的，也必须移送。至于移送的程序，行政处罚法已经作了规定，比如要建立一些沟通机制以及双方的移交规则。关键是证据怎么进行转换，在程序方面还要进行具体的完善。另外，在实践中还是要从以下几个方面来加大力度，解决以罚代刑的问题。以罚代刑之所以出现，原因比较复杂：第一个原因是法律判断标准不明，到底是构成犯罪还是构成行政处罚，有的以情节严重为标准，有的以危害性为标准，大多使用不确定的法律概念。当这些不确定的法律概念有司法解释或者规范性文件可供参照时，可以进一步界定，而没有这种界定时，裁量空间就比较大。第二个原因是因为某些地方或部门的考核机制，规定移送错了要承担一定责任。我认为，如果过分要求移送的精准性，有些机关可能会担心不精准，就不移送了，这不利于打击犯罪。第三个原因，就是对于罚款，个别地方的财政部门还存在以不同形式进行返还的情形，所以有的机关就不愿意移送作为刑事犯罪处理。最后一个原因是有少量涉嫌腐败的人情案、关系案，当然这是另外一个性质的问题了。总之，以罚代刑的原因很多，要解决以罚代刑的问题，解决刑行衔接的问题，不仅仅是个程序问题，要弄清原因对症下药。胡云腾：江院长讲得非常全面，非常到位。这两个话题涉及责任竞合和处罚选择问题，还有程序衔接、行政执法和刑事司法如何形成合力等问题，都是实践中经常遇到的问题，我补充对于追究行政责任和刑事责任及其具体衔接的几点考虑：一要坚持“刑罚不越界”原则。刑法是保障法，是最严厉的惩罚法，故要坚持少用、慎用和最后用。对于法律和行政法规对某种违法行为只规定了行政处罚，而没有规定刑事处分的，不论这种违法行为多么严重，都只能限于行政处罚，不得拔高适用刑事处罚。实践中常常发生把无罪行为变为犯罪行为的案例，不少都是拔高行政违法行为放任刑法越界之故。故确保刑法、行政法各司其职，恪守自己的边界，是坚持罪刑法定原则的应有之义。二要坚持“刑免行不免”原则。实践中，有些已经构成犯罪，应当按照刑事诉讼程序处理的刑行民交叉案件，由于行为人认罪认罚、赔偿损失或消除了危害，依法可以不追究刑事责任，故司法机关依法作出不起诉决定或者免予刑事处罚处理。对此类不按照刑事犯罪处理的行为，行政处罚不能也随之免掉，而是要作出行政处罚。也就是说，行政法不得让刑法越界处理属于自己处理的事情，而刑法可以让行政法越界处理本属自己处理的事情，这也是刑法谦抑的表现。三要坚持“一事不二罚”原则。对一个违法犯罪行为不重复处罚，是现代法治坚持的一项基本原则，也是我国法律应当坚守的一项基本精神。如果一个行政违法行为的社会危害性严重，构成了犯罪，除了具有法律规定的特殊情形外，行政执法机关应当将案件移送司法机关，由司法机关依法给予刑事处罚，行政机关不得对该行为重复处罚。同样，当违法犯罪的行为人被行政处罚后，还必须追究刑事责任的，应当在作出刑事处罚时对此前的行政处罚予以考虑，在决定刑罚时应当适当减轻：如已经被行政拘留的，可以考虑折抵相应的刑期；此前被行政罚款的，在处罚金时可减少适当数额等。四要坚持协调配合原则。处理刑行交叉案件，需要行政机关和司法机关既分工负责，又相互配合，从而形成打击合力。协调、配合的环节主要包括：第一，在调查取证环节，行政执法机关处在执法一线甚至案发现场，能够第一时间发现违法犯罪行为，应当依法、及时、全面、客观收集、固定证据，以便后期依法依据事实处理。第二，在认证、鉴定环节，行政机关在违法性判断、行为性质判断和证据真伪与证明力判断方面，往往具有专业能力和独特优势，对于是否违法的判断也更有话语权，司法机关需要行政机关及时出具意见、作出鉴定的，行政机关应当积极配合。同样行政机关执法过程中需要司法机关支持保障的，司法机关也应当予以配合。第三，在案件移送环节，行政机关应当依法及时移送，不得无故拖延。反过来，司法机关对于行政机关移送的案件，应当及时办理。第四，在处罚环节，当刑事处罚因法定刑有限而不足以覆盖对违法犯罪行为处罚的，行政机关应当及时补充处罚，如对犯罪的单位和个人补充作出取消行政许可、吊销营业执照、禁止从事相关职业处罚等。行政机关在刑事处罚之外作出的处罚，是补充处罚，不是重复处罚，故不违背一事不二罚原则。第五，在执行环节，刑事处罚与行政处罚也必须加强协调配合，比如拍卖犯罪分子的土地、股票等财物，就需要司法机关与行政机关相互配合。五要坚持发挥行政处罚主力军作用原则。行政执法机关多、行政执法权力大能力强是中国特色社会主义国家治理的一大特色，要用好用足行政执法力量制裁行政违法行为，解决社会矛盾纠纷。对于涉刑行民交叉案件，不宜动辄让刑法冲在第一线，重用刑罚手段。让刑法立在行政执法的后面起威慑和保障作用，可能比把刑法推到第一线更积极稳妥。从刑法谦抑的角度讲，对于刑行民交叉案件，能不移送刑事处理的应当尽量不移送，检察机关推行的少捕少诉和多用不起诉等做法，也是秉持刑法谦抑原则的表现，值得其他办案机关学习借鉴。当然，江院长讲的实践中存在的行政机关有案不立、有罪不移送、以罚代刑等突出问题，那要另当别论。关于行政处罚与刑罚处罚的衔接机制，《行政处罚法》已有明确规定；刑法对行政机关不移送刑事案件也专门设立了徇私舞弊不移交刑事案件罪。如果行政机关对构成犯罪的行政违法案件该移交而不移交，是构成犯罪的行为。从实践中看，刑事司法和行政执法的衔接已经建立了很多机制，体现了中国特色社会主义执法、司法制度的优越性。比如，最高人民法院、最高人民检察院与公安、环保、海关、税务等机关联发司法文件，就是一种衔接机制。在实践中还有一些有效的机制，比如司法建议机制、联席会议机制、工作协调机制等，都是很有效的衔接机制。当然，随着经济社会法治发展，专门出台一个行政案件和刑事案件移送、接受的衔接机制，我觉得也有必要。江必新：还有几个问题要在程序衔接中解决。一是《行政处罚法》规定移交案件，这个案件到底是案件的情况介绍，还是一个案件的全部材料，或是所有卷宗材料，在实践中操作不完全一样，要加以规范。二是证据转换问题。现在有两种倾向，一种要求过严,多少有些机械、形式主义，一种要求过宽。要进一步加以规范。三是要不要引入监督机制？现在检察机关也在考虑移送材料是否抄送检察机关，或者在网络上建一个平台，让检察机关可以随时巡查。我个人认为防止以罚代刑的监督机制是必要的。王轶：谢谢两位大法官对刑事和行政案件衔接问题做的特别细致的一个梳理和说明。咱们就进入第六个问题，主要涉及行政犯领域里的罪刑法定原则。在行政犯领域里边，现在很多犯罪和刑罚的构成要件是有行政法规规章，甚至是规范性的文件决定的，这种现状究竟是罪刑法定原则的悖反，还是对相对偏狭的罪刑法定原则的拓展？怎么能够在“刑罚的行政规定性”背景下，防止罪刑法定原则被歧视和掏空？这个也是一个行政和刑事交叉领域的问题。江必新：首先，我认为，随着社会关系日益复杂，随着国家对社会生活、经济生活甚至个人生活的干预越来越多，犯罪构成要件中包含越来越多的行政法规规章或规范性文件的内容，这种情形有其必然性，是不可避免的。我认为，这种情形的出现也具有一定合理性和正当性，因为不可能什么事情都由法律来加以规定。第二，这种现象的出现，到底是对罪刑法定原则的悖反，还是对相对偏狭的罪刑法定原则的拓展。我觉得两个方面的情况都可能出现，关键在于怎么运用和把握：过度使用或者治理机制不健全，它就可能成为对罪刑法定原则的稀释，甚至是一种破坏；但如果用得好，也可能是对原有的机械的罪刑法定原则的合理拓展。由于坚持严格的罪刑法定原则，确实带来部分严重社会危害性的行为因没有法律规定而不能予以制裁的问题，这显然对人们的正常安定的生活造成负面影响。所以，关键在于我们怎么来应用和把握。第三，我认为还是要回归到犯罪的本质特征上来。犯罪的最本质的特征是社会危害性。违法性只是一个形式表征，也是为了基本人权保障而不得不要的一个要件。这个问题也涉及实质法治主义和形式法治主义的争论。我个人认为，要抓住犯罪构成的本质要件和形式要件，忽视任何一个方面都不尽妥当，必须统筹兼顾。第四，为了避免稀释或损害罪刑法定原则的情况，同时也防止对危害社会的行为和危害人民生命财产安全的行为打击不力的情况，我们不能单纯走形式主义道路，还是要适当地放宽法律渊源，包括刑事法律的渊源。但是为了防止法制不统一或低层级规范不正当、不合法的情况，需要建立一个行政法律规范的合宪性、合法性审查机制。因为这些规定可能合理，也可能不合理，可能合宪也可能违宪，还有可能与更高层次的规范相抵触，客观上需要建立一个过滤的机制。只要把这个机制建立起来了，完善起来了，就可以避免以上两种极端。一方面适当放开法律渊源，另一方面建立合宪性、合法性审查机制，确保法律规范的统一使用，确保刑事法律所依据的那些规范的正当性和合法性。胡云腾：江院长从行政法、刑法两个角度已经讲得很详细了，我再补充一点。随着经济社会法治发展，行政管理法规越来越多，刑法越来越介入经济活动和社会生活，刑法中增设的行政犯当然也越来越多，这是一个趋势，也是一个正常现象，其他国家和地区也有这种现象。我的看法是，国家越来越重用刑事法律手段和行政法律手段保护私权利，这种做法具有两方面的效果：一方面是明显体现了国家尊重和保障人权的态度，可以让公民权利得到国家强制力的有力保障，具有十分积极的意义；另一方面也表示国家越来越深入地介入私权之争，未免对公民自由形成了干预，从宏观和长远角度看有什么副作用，还需要观察。关于刑法中不断增加行政犯是否违背罪刑法定原则，我的看法是否定的。罪刑法定原则的核心要义是法无明文规定不处罚，通过立法将以前不认为是犯罪的行为规定为犯罪，然后司法机关进行处罚，这正是坚持罪刑法定原则的体现。至于将行政违法行为规定为犯罪是否适当，这是立法权限、立法质量和立法价值取向的问题，与罪刑法定原则没有多少关系。我觉得对于罪刑法定原则的理解，要坚持实践第一而不是概念第一的观点，罪刑法定原则应当是动态的和具体的，要根据时代的发展和各国的具体情况来理解和把握，不宜因立法增加了一些行政犯就认为罪刑法定原则被消解了。关于认定具体犯罪时参考非国家规定的其他规定是否违背罪刑法定原则，我的看法是至少有违背罪刑法定原则的嫌疑。因为行政犯所违背的行政法或者叫前置法，首先必须是法，其次必须是国家法（国家规定），而不应当是部门规章或地方法。但在实践中，前面已讲过在认定一些非法经营、资源、环境等刑事案件时，有的已经开始参考地方或者部门规定了。这种做法具有两面性：一面是对被告人有利的，有的地方规定或部门规定可以成为被告人出罪的理由，被告人因此免受了刑罚处罚；另一面是对被告人不利的，有的司法机关就是把地方或者部门规定作为定罪根据的，让被告人受到了刑事处罚。鉴于此，我的看法是，在没有具体国家规定的情况下，认定行政犯可以参考地方和部门有利于被告人的规定，但不得参考对被告人不利的规定，这样既可以贯彻有利被告原则，又遵循了罪刑法定原则。在实践中，有一个问题需要认真研究，即部门规定或者地方规定过于刚性，对于定罪量刑具有决定性意义，事实上起到了司法解释的作用。在这类规定面前，检察官几乎没有起诉的自由裁量权，法官几乎没有定罪量刑的自由裁量权。醉驾的认定就是一个典型。比如公安机关确定的醉驾标准，事实上变成了定罪标准；行为一旦符合醉驾的标准，就齐备了犯罪构成的四个要件，司法机关只能定罪判刑，这就等于部门规定决定了定罪标准和犯罪构成要件。而正确的做法应当是，醉驾标准只是犯罪构成的一个要件，定罪标准是在醉驾标准的基础上参酌其他情节确定一个标准，这才符合职权分工和罪刑法定。王轶：第七个问题还是涉及行政处罚和刑罚，它们对行为都是一种负面的评价，它们是有质的区别还是只有量的区别？另外近些年来，我们国家不断地出台刑法修正案，有人提出来说，这样就会导致刑法和行政处罚界限的模糊，好像刑法不再固守谦抑性了。在立法的层面上怎么回应行政责任和刑事责任之间的配置问题？现代国家治理的背景下，刑法的谦抑性要不要遵守？江必新：这个问题涉及行政处罚和刑事处罚的二者关系。在有些国家是一体化的，没有区分行政处罚和刑事处罚，把行政处罚作为轻罪处罚纳入到刑事处罚，这本身就说明它们没有绝对清晰的界限。我国把它们分开，是由我们国情和传统所决定的。第一，我觉得将行政处罚与刑事处罚分开有它的优越性，既有利于缩小犯罪圈，也有利于体现刑法的谦抑性，从长远来看，也有利于社会治理。但进行二分既不是二者的本来性质所决定的，也不是必然的，而是因为这么做有其优越性。第二，二者之间的界限不是十分清晰，具有一定的模糊性，我们只能尽最大的努力把二者的关系尽量区分清楚。从理论上，二者肯定各有其质的规定性，否则我们就无法定义行政处罚和刑事处罚。但是在实践中很难完全清晰把握，因为确实存在着很多不确定概念，比如什么是情节严重、什么是危害巨大，都是不确定的法律概念，而这些作为追究刑事责任的标准或者尺度，客观上带有一定的模糊性。比较清晰的通常是数量，这本来是不得以而为之的一个形式标准，很难说就是客观的科学标准，但是没有这个可能更不科学。有时是量变决定质变，量变转化为质变等。第三，不管行政处罚还是刑事处罚，它的界限只能通过立法或法律解释或者判例（典型案例）来解决。那些反复适用的不确定法律概念，通过具体的规范性文件、立法解释、司法解释、典型案例等来逐步地明晰它的界限。英美法系通过司法判例慢慢地确定这个界限，很难一下子系统地划清这个界限。第四，不论是行政处罚还是刑事处罚，都要遵循谦抑性原则，都不能过度。为什么呢？我经常讲两个观点。第一，在国家治理手段中，很多手段越用越好，越用效率越高，但是唯独制裁性的手段，达到一定程度的效用以后就开始下降，这叫作边际效用递减。一定要意识到这个问题。第二，任何一个社会对强制力的承受能力是有一定限度的，超过这个限度，这个社会、国家就承受不起了，就会瓦解崩溃。为什么秦王朝二世而亡，就是因为国家强制力过度使用；隋朝为什么国祚短暂，也是因为过度使用制裁和惩罚。正因为如此，中国法文化主流观点强调德主刑辅，主张把国家强制放到次要位置，把道德教化放在主要位置。第五，现代化也好，谦抑性也好，刑法还是要因时因地而变，虽然法律要追求稳定性和确定性，但是不能刻舟求剑。我认为还是要根据形势客观动态平衡，不宜绝对不变，不审时度势则宽严皆误。总之，还是要坚持宽严相济的刑事政策。胡云腾：江院长讲得很好，我都赞同。我在前面已经讲了刑法的谦抑性问题，这里再补充几点。观察我国刑法是否依然保持谦抑的品格，要有多重视角。第一个是历史的视角或者说体系的视角。我们不妨回首一下1979年刑法，它有192条，而1986年的民法通则只有156条。40多年过去了，民法典已经有1260条了，民法条文增加得更多；刑法从192条增加到452条，加上11个修正案的条文，也只有500多条。与海量增加的民法条文相比，刑法条文的增加还是比较克制的。从行政立法看，改革开放以来行政法规增加的数量和行政法条文增加的数量，犹如天文数字，与行政法规数量的增加相比，刑法也是谦抑的。所以，不应当以条文数量增加多少来评判刑法是否谦抑。同时，也不宜根据罪名增多评判刑法谦抑与否。我国刑法颁布时就有140多个罪名，现在才增加到480多个罪名，与同时期民法增加了数以10倍的案由相比，并不算多。且刑法究竟有多少个罪名才算谦抑，多少个才不算谦抑，谁也说不清。故以罪名增加评判刑法是否谦抑，没有多少科学根据。此外，也不宜根据法律修改的次数评判刑法谦抑与否。我国刑法从1979年颁布以来，1997年之前修改、补充了26次，1997年以后修改、补充了11次，加上两个单行规定，平均修改也不到一年一次。而有的国家和地区刑法修改频率远远超过我国刑法修订的次数，有的甚至一年修订几次。因此，不能把刑法修改的频率或次数作为评判刑法是否谦抑的依据。第二个是立法视角。评判刑法是不是谦抑，要根据罪行轻重和刑罚轻重。如果刑法增设了很多重罪及死刑、重刑，则说明刑法发展背离了谦抑精神。虽然不能否认刑法过去的很多次修改有违刑法谦抑精神，如增设了很多重罪和死刑，但是，进入新世纪特别是新时代以来，几次刑法修改增设的多是轻罪和微罪（指最高刑是拘役以下刑罚的犯罪），法定刑都是轻刑，另外还废除了20多种犯罪的死刑。我认为，这样的修改越多，反而越能体现刑法的谦抑品格。所以，不能因为刑法中增设了若干新罪、轻罪，就认为刑法不谦抑了。第三个是国际视角。从国外看，许多国家刑法中规定的轻罪和微罪更多，有的实行违法与犯罪一体化的制度，很轻的行为都视为犯罪，我们不能据此认为这些国家的刑法不谦抑。同样，我们也不能简单地以我国刑法增加了一些轻罪和微罪，就说我国的刑事立法现在已经背离了刑法的谦抑性质。第四个是实践视角。判断刑法是否谦抑，还要结合司法实际进行评判。从实践中看，有的国家刑法规定并不谦抑，比如规定了很多死刑、重刑，但司法机关在司法实践中并不频繁适用。在我国也是如此，虽然刑法还对40多个罪名保留死刑，但实践中适用死刑时司法机关却是慎之又慎。同样，虽然刑法规定了很多无期徒刑和十年以上有期徒刑等重刑，但实践中判处轻刑的、缓刑的被告人占了大多数，这就是刑法走向谦抑的实际行动。故在我看来，刑法适用的谦抑也是非常重要的谦抑。最后一点,我国刑法理论一直主张的“社会危害性是犯罪最本质的特征”的观点，也是一个有利于贯彻刑法谦抑原则的有力武器。社会危害性理论主张定罪量刑要坚持主客观相统一，违法性与危害性相统一。定罪量刑不能只看现象不看本质、只看外观不看实质。违法行为的社会危害性若未达到应受刑罚惩罚的程度，不论其如何符合犯罪构成三阶层或者四要件，都不得按照犯罪论处，从而更有利于贯彻刑法谦抑原则。从这个意义上讲，防止刑法理论中的外观主义、法条主义倾向，才是践行刑法谦抑原则的根本之道。江必新：行政处罚与刑事处罚应该遵循何种分配原则，刚才胡大法官所讲对我很有启发。我补充一点，我觉得要坚持以下原则：第一，无论是行政处罚还是刑事处罚，都要以社会危害性作为根本判断标准。社会危害性一个方面表现是客观危害，另一方面是主观罪过，这两个方面都要考量。第二，分配原则就是要坚持合目的性原则，就是说要与维护秩序、恢复权益的目的相适应。只要足以实现这个目标，就不能再从重处罚了。第三，就是坚持比例原则。第四，是刑事政策的考量。总之，要综合各种因素来确定。王轶：好的，谢谢两位大法官，对行政和刑事交叉涉及的一个重大理论问题做了特别好的一个阐释。王轶：下面我们就来到了行政和民事交叉的问题，因为有一些在前面已经讨论过，我们这个问题就着重关注稍微具体一点的。实践中有一种意见认为，如果案件涉及物权登记的话，那就应该先民后行，其实江院长在前面第一个问题的时候就谈到过；而涉及法律行为违反强制性规定的，就应该是先行后民，这种观点是不是有合理性？江必新：首先，对于民事和行政交叉或者关联的案件，在处理时是不是有一定的优先顺序，这个问题刚才我们讨论过了，肯定是会有优先顺序，那么这种优先顺序安排是根据案件的具体类型，还是民事与行政的关联关系，我觉得要综合考虑各方面因素。其次，综合考虑的第一点是先决问题是否存在，谁成为先决问题，谁就优先；第二，怎么来处理有利于减少争讼的成本，有利于提高解决纠纷的效率；第三，谁具有最终的裁决权，谁有权威的判断权；第四，要尊重专门机关的判断权，有的是行政机关要尊重司法机关的判断，有的是司法机关要尊重行政机关的判断；第五，还要考虑到法律行为的效力问题。民事法律行为有其自身的效力规则，行政法律行为也有其自身的效力规则，司法机关的判决有它的既判力，行政机关的行政行为也有其拘束力，都是具有法律效力的。所有这些都是我们确定哪一种程序优先的考量因素。再次，至于有人说如果案件涉及物权登记就先民后行，而涉及法律行为违反强制性规定的是先刑后民，我觉得把这两个问题放在一起说有点问题。一是，涉及登记问题，原则上先民后行，司法实践是这么做的，而且这个规则是我最先主张的，我稍后讲它的理论根据。涉及批准许可行为原则上先行政后民事，这也是我所主张的一个观点，因为这涉及行政法律行为的效力问题。过去在行政法上登记行为叫准法律行为，现在按照我们的理论体系叫做准行政决定。准行政决定是不具有完整法律行为效力的行为，它只是一个登记，跟许可批准行为是不一样的。登记行为在很大程度上是以原来的民事法律关系为基础，它在某种意义上不取决于行政机关的意志或意思表示，而许可和批准完全取决于行政主体的意思表示，这两种行为的效力是不一样的。登记行为没有很强的拘束力或既决力，它的法律效力是受到限制的，而一个完整的批准行为和许可行为，是具有完整的法律效力的，是具有完整的既决力的。由于登记行为不具有完整的效力，司法机关在民事审判中完全可以作出与登记行为相冲突的判决，这不违反司法审判的秩序规则。但是如果行政机关已经批准许可了，司法机关在司法程序中，认为它违法，要撤销它，或者认定为无效就必须通过另外一个诉讼程序纠正它，才能取消它的约束力。最后，说说法律行为违反强制性规定的法律效力问题。当事人对强制性规定本身的合法性产生争议时，这就涉及审查强制性规范本身的合法性、合宪性的问题了。现在民事诉讼程序是没有这个功能的，只有另外启动一个特殊的程序。我主张将来在民事审判中也可以附带审查法律规范的合法性问题，比如说相关的机关要参与进来，或者是中止这个诉讼，然后移送有权机关作出裁决和判断。我认为，应当尽快研究完善这方面的制度。王轶：我就接着江院长做一点补充。我很认同刚才江院长对行政和民事出现交叉和关联涉及的这几个具体问题，用类型化的思考方法作类型区分，然后得出相应的结论。像在物权登记这一类的案件中间，确实要区分究竟现在面对的是一个什么样的与物权登记有关的案件。如果是一个基于民事法律行为，尤其是一个基于合同行为的物权变动，在这种情形下，就算是登记机关办了登记手续，如果法院经过案件的审理，发现当事人之间的民事法律行为或者合同行为是无效的，或者是已经被撤销的，或者是确定不发生效力的，就算是登记机关办了登记手续，法院也可以认定没有发生物权变动。这个登记行为，应当是一个行政确认行为。江必新：它是一个具有确权性质的确认行为，在德国、日本以及我国台湾地区，被解释为准法律行为。但是我们现在对法律行为又有新的细分，概念系统有些变化，它不是一个完整的行政决定，叫准行政决定。准行政决定包括公告、确认、登记、证明这一类的行为，这些准行政决定不具有完整的法律效力。王轶：对，所以从这一点上来讲的话，确实不需要对这个登记行为本身先去作出一个判断和认定。只要认定民事法律行为无效、被撤销或者确定不生效力，就能认定没有发生物权变动了，权利人有权请求登记机关更正登记行为。如果登记机关不更正，可以再提起行政诉讼。所以这里面确实有一个民事和行政的衔接和配合的问题。在民事法律行为的效力认定中，刚才江院长举了一种特别典型的情形，就是《民法典》第502条的第2款。我一直说《民法典》第502条第2款是人民法院对中国民事法律发展的一个非常重要的贡献。因为在第502条的第2款中，把批准等手续设定为是合同的法定特别生效条件，但是又不让法定特别生效条件影响整个合同行为效力的发生。因为与这个法定特别生效条件有关的义务，可以在合同行为效力发生之前先产生相应的法律的拘束力。在这种情形下，到底批准等手续是不是一个能够被认定为是合法有效的行政行为？这会直接影响到民事法律行为效力能不能够完全发生。这个时候行政诉讼在先，对于后续民事纠纷的处理就具有一个先定的意义和价值。王轶：最后一个问题，现在实践中地方性法规和规章，甚至行政规范性文件，越来越多对民事法律关系和民事法律行为予以规范，怎么看这种行政对民事活动规制的法律现象？江必新：实践中地方性法规规章甚至规范性文件确实越来越多地对民事法律关系和民事法律行为进行规范。那么，到底如何看待这种行政对民事活动的规范问题呢？第一，这是一个普遍现象，而且已经在民法典中作了明确规定。最早限于法律，后来扩张到行政法规，民法典不仅扩展到规章，还扩展到国家规定和国家标准，有的地方使用的是“违反规定”，规定前面没有加任何限制；此外，还有公序良俗、公共秩序，范围就更宽了。这是一个客观现象，这种现象有它的必然性，也有它的正当性。第二，在扩张的规范中，一定会出现有的规范是合理的，有的规范是不合理的，有的规范合法，有的规范不合法，有的规范是协调一致的，有的规范是相互冲突的，怎么办？我个人认为，一定要建立审查机制。就是我刚才说的，赋予当事人在民事诉讼程序中对这些规范提出异议的权利或请求合法性甚至合宪性审查的权利。这样，既有利于对民事行为进行全面合理地规范，又可以有效防止国家机关适用规范性文件不正当地或非法地干预民事主体的权利和自由。王轶：《民法典》第153条第1款确认，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。其实这种所谓的行政和民事的交叉，它主要涉及对一些行政法律或者法规上的规定进行规范类型的判断和识别的问题。这个判断和识别当然会对民事法律行为效力的判断产生直接影响。就像两位大法官在前面讨论中提到的那样，不能没前提、没设定、笼统地来回答这个问题。各种类型的地方性法规和规章，对民事法律关系的影响不同。刚才江院长也提到了，《民法典》第153条的第2款，违背公序良俗的民事法律行为无效。以前我一直坚持公序就是指法律、行政法规的强制性规定确立的秩序，但现在看公序的范围事实上已经被拓展了。在《民法典》上确实还有一些地方用的是“国家有关规定”。最典型的就是《民法典》第363条确认，宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理的法律和国家有关规定，这个来自《物权法》第153条。实事求是讲，这个“国家有关规定”是可以把民事政策包含在内的。所以，在社会生活的法律调整中，民事与行政这种水乳交融的状态正在慢慢地成为一种常态，这个可能对我们思考很多问题都有帮助。胡云腾：我插一句，地方政府出台涉及民事活动的政策规定，这是中国的国情和特殊性产生的必然现象。比如招商引资中对这个产业优惠、对那个产业禁止，都是地方正常行使权力，应当予以尊重。如何评价这些政策规定当与不当，是否在实践中认定其效力，则需要根据有无制定权限、目的是否正当和内容是否适当等进行判断。对于地方出台属于权限范围之内的政策规定，出于发展经济、鼓励竞争和促进公平等目的出台的政策规定，以及出于尊重人权、增进一方人民福祉的规定等，国家司法机关应当提供司法保障，促进其实施。对于地方出台与国家规定不一致的规定，如果系自我授权扩张公权力，或者是阻碍竞争、有损公平和限制人权的政策规定，司法机关应当进行监督，建议其修改，不得在执法办案中参照适用。如果系强化自我约束或强化保障公民权利的规定，则符合依法行政和尊重保障人权要求，可以在执法办案中直接参照适用。江必新：刚才说的这个例子，不仅仅扩张到一些部门规定，而且扩张到地方规定了。《民法典》第287条涉及物业管理方面，其中的违反规定没有加任何限制，这就意味着既包括中央的、国家的规定，也包括地方的规定，甚至还可能包括行业的规定。核心的问题是这些规定的正当性问题。王轶：对，这个特别重要，所以《民法典》第153条第2款法官的审查义务和第153条第1款法官的审查义务是不一样的。对法官来讲，哪些可以纳入到公序良俗，一定要做比第153条第1款违反法律、行政法规强制性规定更严格的审查。胡云腾：江院长您讲的这个核心是正当性，这个正当性谁作判断呢？江必新：法院可以通过正当程序，包括另起司法审查程序，并且要根据既定的审查规则进行审查。另外，我谈谈刚才王轶校长说的另一个问题，即一个行政行为特别是一些登记、批准、许可行为是怎么影响民事行为的效力的问题。我个人把法律行为的效力进行了解构：一是确定力；二是拘束力；三是实现力。没有经过批准登记等，不具有实现力，比如说不发生物权转移的效力，但可以产生确定力和拘束力。比如说房子已经通过合同卖给我了，你不能再卖给其他人，这是确定力；合同签订以后你要交款，约定的义务具有拘束力。但因为没有登记就不能实现转让的目的，即不能实现合同的最终目的，实现力受限。这是我一直坚持的一个分析框架。这样既保证了合同约定的义务可以履行，又可以保证履行登记批准等手续之后可以实现合同的目的。一方面可以防止“一女多嫁”的不诚信问题；另一方面也有利于维护登记、许可制度的权威性。王轶：我们今天非常圆满地完成了各项议程，谢谢两位大法官！也非常感谢法律出版社和中法评提供的平台！}