深圳市社保代缴企业未足额缴纳社保,已书面形式通知公司补交,劳动者依法解出合同可以要求企业支付经济补偿金吗

  一、 总  则  1、什么是劳动合同?  劳动合同也称为劳动契约或者劳动协议,是劳动者与用人单位确立劳动关系,明确双方权利和义务的协议。  2、什么是《劳动合同法》?  《劳动合同法》是调整劳动者和用人单位之间设立、变更、终止劳动合同权利义务关系的法律规范的总称。狭义上的《劳动合同法》仅指2008年1月1日起实施的《劳动合同法》,广义上则指所有调整劳动合同法律关系的法律规范的总称,包括法律、行政法规、地方性法规、地方性规章及相关的劳动政策。  3、《劳动合同法》的立法宗旨是什么?  《劳动合同法》第1条明文规定:"为了完善劳动合同制度,明确劳动合同双方当事人的权利和义务,构建和发展和谐稳定的劳动关系,制定本法。"很明显,《劳动合同法》的立法宗旨就是保护劳动者的合法权益。  用人单位与劳动者是管理与被管理的关系,加上我国劳动力长期供大于求,劳动者在劳动关系中处于弱者地位,因此劳动法律应当向劳动者倾斜。我国《劳动合同法》正是针对我国现行劳动合同制度的实施状况,对劳动合同的订立、试用期与劳动合同期限、恶意欠薪与赔偿、劳动合同的终止与经济补偿等作出明确规定,并加大对侵权的惩处力度,体现了劳动立法维护劳动者合法权益的宗旨。  4、《劳动合同法》的适用范围有哪些?  《劳动合同法》第2条规定:中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位(以下简称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除和终止劳动合同,适用本法。  除公务员和参照公务员法管理的工作人员外,国家机关、事业单位、社会团体与劳动者建立劳动关系的,其劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止,依照本法执行。  5、订立劳动合同应当遵守哪些原则?  《劳动合同法》的基本原则是指针对订立和履行劳动合同、实现劳动合同任务的整体过程中起普遍指导作用的原则。它是劳动合同立法中所体现的基本指导思想,是《劳动合同法》调整劳动合同关系的基本准则,是劳动立法、劳动执法和劳动司法工作所必须遵循的总方针、总原则。  (一)平等原则  平等原则是《劳动合同法》的基础,也是《劳动合同法》的主旨。这里的平等,是指劳动关系双方当事人法律地位上的平等。其含义包括:第一,劳动者只要具备劳动法规定的劳动权利能力和劳动行为能力,就享有与他人一样平等的就业机会。第二,劳动者不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受到歧视和非法辞退,并不得降低劳动报酬和其他福利待遇。第三,平等性原则不仅仅表现在签订劳动合同阶段的双方当事人地位平等,在劳动合同的变更和解除阶段,双方的法律地位也是平等的。第四,平等性原则并不排斥公权利意志的强力干预,劳动关系双方实力差距的悬殊性和劳动关系的社会化特征,为公权力的干预提供了基础。  (二)合同自由原则  合同自由反映了商品经济的本质要求,近代资产阶级国家民法确立了这项原则。劳动合同是当事人意思与上升为法律的国家意志的统一体。一方面,国家以劳动合同自由原则为用人单位和劳动者双方留下较大的行为空间,另一方面,以强行法律规范对劳动者的人格权和生存权予以保护。因此劳动合同的自由并不是绝对的、无限制的自由,真正的合同自由应包括自我限制。劳动合同的特殊性,使得劳动合同自由原则受到很大限制。  (三)倾斜保护原则  倾斜保护原则在于弥补平等原则的不足,并通过矫正劳动关系事实上的不平等而实现法律的公平价值。其含义有四:一是立法机关通过设立特定劳动合同法律制度,为劳动合同的一方当事人--劳动者设立法定权利,以强行规范的形式确保权利的实现和义务的履行;二是倾斜保护不可能最终消除合同当事人之间的利益和实力差别;三是倾斜保护是通过基准法的方式实现的,它只是一个最低的标准,为劳动合同当事人的意思自治留下较大的空间。四是倾斜保护原则表现为倾斜立法。  (四)工资续付原则  劳动者即使未提供劳动力给付,但在一定条件下其对用人单位的工资请求权仍存在,此时对用人单位而言,即存在工资续付义务。工资续付原则在立法上的表现主要有:第一,工资续付义务由用人单位承担;第二,工资续付义务的条件由劳动基准法构成,不能由双方当事人协商。  工资续付的法律表现,分为完全的工资续付、限制的工资续付、工资续付义务的免除。  (五)劳动义务不得强制原则  劳动义务即提供劳动力是一种特殊之债,其特殊性在于人身性与财产性的统一。由于劳动者人格权并不具有从属性,因而劳动义务支出必须以不侵犯人格权为前提。即用人单位对劳动者义务不给付或不完全给付之情形,只能依债务不履行请求支付违约金或损害赔偿,仲裁机关、司法机关不能以劳动义务不给付或不完全给付而采取强制支付措施,强制劳动者付出劳动。  (六)劳动危险责任由用人单位承担原则  按照合同履行的一般原理,出现人身伤害事故应当以过错归责承担责任,而劳动过程中的人身伤害事故实行无过错归责,即只要劳动者没有主观故意的过错,其对生产劳动中的损失就不承担责任。  6、《劳动合同法》对用人单位制定劳动规章制度有哪些规定?  用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。  用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。  在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。  用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。  7、劳动关系的三方协调机制是指什么?  是指县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表共同研究解决有关劳动关系的重大问题。  8、工会有哪些权利和职责?  根据《劳动合同法》规定,具体来说,工会的主要权利和职责主要表现在以下6个方面:  1、帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同。2.当用人单位单方提出解除劳动合同时,应当事先将理由通知工会。3.工会代表企业职工一方与用人单位订立集体合同。4.用人单位违反集体合同,侵犯职工劳动权益的,工会可以依法要求用人单位承担责任。5.工会对用人单位履行劳动合同、集体合同的情况进行监督。6.劳动者申请仲裁、提起诉讼的,工会依法给予支持和帮助。  二、 劳动合同的订立  9、什么是劳动关系,从何时起算建立劳动关系?  劳动关系是指劳动者与用人单位(包括各类企业、个体工商户、事业单位等)在实现劳动过程中建立的社会经济关系。是依照国家劳动法律法规规范建立的法律关系,劳动者与用人单位受劳动法律规范所规定和确认的权利和义务约束,其权利和义务的实现,是由国家强制力来保障的。  根据《劳动合同法》第七条的规定,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。  10、什么是劳动合同当事人的告知义务?  《劳动合同法》规定:"用人单位订立劳动合同时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者希望了解的与劳动合同直接相关的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。"  (一)用人单位的告知义务。按法律规定,用人单位有义务如实告知劳动者的工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬等情况,特别要向劳动者说明某工种会造成什么职业病、对人体有什么危害等内容,对于劳动者希望了解的与劳动合同相关的其他情况如企业的生产经营状况、经济效益、发展前景等,也应如实相告,确保劳动者的知情权和就业选择权。为保障用人单位与劳动者签订的劳动合同的稳定性,防止劳动者因为用人单位未履行告知义务而使合同无效,则用人单位必须在劳动合同中申明已进行告知,或要求劳动者申明对工作内容、工作条件等用人单位负有告知义务的内容均已知悉。  (二)劳动者的告知义务。实践中很多劳动者为获得工作,夸大个人简历或虚构个人能力,对此用人单位很难判断,容易影响人才的正确使用,因此法律规定了劳动者的告知义务,用人单位有权了解劳动者与订立和履行劳动合同直接相关的年龄、身体状况、工作经历、知识技能以及就业现状等情况。  11、《劳动合同法》对用人单位订立劳动合同不得收取钱物方面有何规定?  《劳动合同法》第9条规定:用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证或者其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以担保名义向劳动者收取财物。  用人单位违反本法规定,要求劳动者提供担保、向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人500元以上、2000元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。  12、用人单位什么时候应当与劳动者订立书面的劳动合同?  用人单位在与劳动者建立劳动关系时应当与劳动者订立书面的劳动合同。对已建立劳动关系,未订立书面劳动合同的,用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同。  13、用人单位自用工之日起超过一年仍未与劳动者签劳动合同怎么办?  针对不少用人单位不与劳动者订立劳动合同的问题,《劳动合同法》第14条规定,用人单位自用工之日起超过一年未与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位已与劳动者订立无固定期限劳动合同,并应在此前的11个月中向劳动者每月支付二倍的工资。  这是对未在"一年"内与职工订立书面劳动合同的用人单位的严厉处罚措施,是《劳动合同法》的一大亮点,《劳动合同法》也因此有更强、更实用的操作性。  14、用人单位与劳动者未约定劳动报酬或者约定劳动报酬不明确的,如何计付劳动者的劳动报酬?  在未约定劳动报酬或者约定劳动报酬不明确的情况下,用人单位和劳动者可以重新协商确定,协商不成的,劳动者的劳动报酬应按照集体合同规定的标准执行;如没有集体合同或者集体合同未规定的,实行同工同酬。  所谓同工同酬,是指用人单位对于从事相同工作、付出等量劳动,并且取得相同劳动业绩的劳动者应支付同等的劳动报酬。  15、劳动合同分为哪几种类型?  劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同三类。所谓固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同;所谓无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同;所谓以完成一定工作任务为期限的劳动合同,是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。  16、什么情况下用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同?  有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:   (一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;   (二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;   (三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的可以解除劳动合同的情形,续订劳动合同的。  17、什么情况下视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同?  用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。  18、劳动合同的必备条款有哪些?  《劳动合同法》规定:劳动合同应当具备以下条款:  (一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人。需要指出的是,住所并不等于注册地,按照最高人民法院司法解释,法人的住所地是法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。  (二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效证件号码。劳动者应当提供自己的真实身份、年龄和住址。  (三)劳动合同期限或者终止条件。除法律规定允许订立无固定期限劳动合同外,劳动合同应当明确有效期,包括生效日期和终止日期,或者合同有效期限的工作(工程)项目。  (四)工作内容和工作地点。工作内容就是劳动者要从事的工作性质、工种或职务,以及在生产上或工作中应当达到的数量和质量指标,或应当完成的任务。同时由于许多用人单位有多个分支机构或办公地点,应当在劳动合同中明确劳动者的实际工作地点。  (五)工作时间和休息休假。工作时间是指劳动者在用人单位内必须用来完成其所担负的工作任务的时间。对于延长或者缩短工作日国家均有强制性规定,用人单位必须严格遵守。休息休假是指劳动者按规定不必从事生产和工作而自行支配的时间。其种类和长度是有国家法律直接规定的。  (六)劳动报酬。主要指工资,这是劳动者获得报酬的基本形式。奖金是工资的辅助形式。劳动合同应当对劳动者在完成规定的劳动数量和质量后,应得到劳动报酬的数量,劳动报酬的形式和种类以及支付方式,作明确规定。  (七)社会保险。社会保险直接关系到广大劳动者的切身利益,因此在劳动合同中应明确劳动者医疗、养老、待业、工伤、生育、死亡等方面的保险待遇,解除劳动者的后顾之忧。  (八)劳动保护和劳动条件。为了切实保障劳动者的健康和安全,劳动合同中应对劳动者享受的具体的劳动保护和劳动条件作出规定,合同中规定的劳动保护和劳动条件,不能低于国家的强制性劳动保护和劳动条件的标准。  (九)法律、行政法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。  19、什么是劳动合同的试用期?《劳动合同法》规定了几种试用期?  (一)试用期是指用人单位对新录用的劳动者进行考察的期限。试用期内一方面用人单位考察劳动者是否符合录用条件,另一方面劳动者也可以考察用人单位情况,双方一旦发现实际情况与对方的不符,或者一方不能适应另一方的情况,都可以提出解除劳动合同。试用期的长短由当事人双方协商确定,但最长不得超过6个月。  (二)《劳动合同法》规定了三种试用期:  1、劳动合同期限不足一年的,试用期不得超过一个月。为了防止用人单位利用试用期减少劳动者收入、降低生产成本,对劳动合同三个月以上、不足一年的劳动者,试用期不得超过一个月,换言之,三个月以内的劳动合同不应有试用期。  2、劳动合同期限一年以上、三年以下的,试用期不得超过二个月。一年以上三年以下的劳动合同属于短期劳动合同,两个月试用期完全可以确定劳动者是否适合岗位。  3、三年以上固定期限和无固定期限劳动合同试用期不得超过六个月。对长期劳动合同或无固定期限劳动合同而言,其工作岗位应是有一定技术含量,无论是用人单位还是劳动者都需要一定时间来考察。  (三)为了防止用人单位滥用试用期,《劳动合同法》还规定:  1、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。试用期结束后劳动者胜任工作的,不能在工作了一段时间后再约定试用期,当然对在合同期间内,调整劳动者岗位的,应当约定试用期,但是不能降低劳动者的工资、待遇。  2、试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。  3、以完成一定任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。  20、劳动者在试用期的工资待遇有何特殊的规定?  劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。  21、在试用期内用人单位和劳动者双方是否都可以随时解除劳动合同?  在试用期中,除非劳动者发生以下情形之一,否则,用人单位不得解除劳动合同:  (1)在试用期间被证明不符合录用条件的;  (2)严重违反用人单位的规章制度的;  (3)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;  (4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;  (5)因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的情形致使劳动合同无效的;  (6)被依法追究刑事责任的;  (7)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;  (8)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。  此外,即使劳动者符合上述情形之一,用人单位需要在试用期与劳动者解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。  劳动者在试用期内提前三日通知用人单位即可解除劳动合同。  22、什么情况下用人单位可以与劳动者约定服务期?  用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定试用期。  可以与该劳动者订立协议,约定服务期的培训是有严格的条件的:  1.用人单位提供专项培训费用。这笔专项培训费用的数额应当是比较大的,这个数额到底多高,《劳动合同法》没有规定一个具体的数额,将来可由各地方予以细化。  2.对劳动者进行的是专业技术培训。包括专业知识和职业技能。比如从国外引进一条生产线、一个项目,必须有能够操作的人,为此,把劳动者送到国外去培训,回来以后干这个活,这个培训就是本条所指的培训。  3.培训的形式可以是脱产的,半脱产的,也可以是不脱产的。不管是否脱产,只要用人单位在国家规定提取的职工培训费用以外,专门花费较高数额的钱送劳动者去进行定向专业培训的,就可以与该劳动者订立协议,约定服务期。  23、用人单位与劳动者约定服务期对劳动者的劳动报酬有何影响?  用人单位与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。  24、劳动者违反服务期约定的,应承担什么法律责任?  劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。  用人单位与劳动者约定违约金主要包含两层意思:第一,劳动者违反服务期约定应当向用人单位支付违约金,体现了合同中的权利义务对等原则。第二,用人单位与劳动者约定违约金时不得违法,即约定违反服务期违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。劳动者违约所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用,这体现了该法对劳动者的保护。  25、什么是竞业限制?  《劳动合同法》第二十三条第二款规定:"对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。"该条款将劳动者的保密义务延续到了劳动合同终结后。  所谓竞业限制,亦称"竞业禁止"、"竞业避止",是指负有特定义务的员工在离开岗位后一定期间内不得自营或为他人经营与其所任职的企业同类的经营项目。  这一制度的设置目的就是预防和解决存在竞争关系的同业互挖墙脚,高端人才带走商业秘密所引发的纠纷。  26、竞业限制的时间有何规定?  在《劳动合同法》实施前,没有统一的强制性规定。《劳动合同法》实施后,根据该法第二十四条的规定,竞业限制的时间由当事人自行约定,但最长在解除或者终止劳动合同后不得超过二年。   27、用人单位要求劳动者签订"竞业限制"的相关协议,必须给予补偿吗?  用人单位与劳动者签订"竞业限制"协议以后,赋予了劳动者在"竞业限制"方面的义务,因此,单位应对签订了"竞业限制"条款的劳动者给予一定的补偿。  根据《劳动合同法》第二十三条第二款规定:单位与劳动者签订"竞业限制"条款的同时,要约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。  补偿金的数额由双方约定。用人单位未按照约定在劳动合同解除后向劳动者支付竞业限制经济补偿的,竞业限制条款失效。  28、什么是商业秘密?用人单位能否与劳动者签订"保密协议"?  根据我国《反不正当竞争法》及国家工商总局的相关规定,所谓"商业秘密",是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。根据《劳动合同法》第二十三条的规定,用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密与知识产权相关的保密事项。  29、用人单位在哪些情况下可以与劳动者约定由劳动者承担违约金?  根据《劳动合同法》第二十五条的规定,用人单位只有在《劳动合同法》第二十二条、第二十三条规定的情形下即:  一、用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训并约定服务期的;  二、对负有保密义务的劳动者,用人单位在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款的。  除此之外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。  30、什么是无效劳动合同?  无效劳动合同,是指劳动合同由于缺少有效要件而全部或者部分不具备法律效力。其中全部无效的劳动合同,它所确立的劳动合同关系应予消灭;部分无效的劳动合同,它所确立的关系可依法存续,只是部分条款无效。  《劳动合同法》列举了劳动合同无效或者部分无效的三种情况:  1、违反法律、行政法规规定的。指劳动合同的主体、内容或者形式违反强制性法规规范或低于法定最低劳动标准。  2、用人单位以欺诈、胁迫的手段订立劳动合同的。这主要是非法手段造成的当事人意思表示不真实。  (1)欺诈:指用人单位一方故意告知劳动者虚假的情况,或者故意隐瞒真实的情况,诱使劳动者作出错误意思表示的行为。  (2)威胁:指用人单位以劳动者及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等作出损害相要挟、迫使劳动者作出违背真实意思表示的行为。  (3)乘人之危:指用人单位趁劳动者危难之际或利用劳动者的某种紧迫需要,迫使劳动者在违背自己真实意思的情况下所签订的劳动合同。  (4)重大误解:指劳动者对其所签订的劳动合同在内容上存在错误的理解,并基于这种错误的理解而签订了劳动合同。  3、用人单位免除自己责任、排除劳动者权利的。主要是实践当中,用人单位与劳动者订立"劳动者的伤、病、残、死与用人单位无关"这样的生死合同,损害劳动者合法权益,侵犯劳动者人权的现象。  31、劳动合同无效或者部分无效由什么部门进行确认?  劳动合同无效或者部分无效由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。   32、劳动合同无效后,劳动者的报酬如何计付?  劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额,参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。  33、用人单位与劳动者签订劳动合同后,以管理需要拒绝将劳动合同文本交付给劳动者有法律依据吗?  根据《劳动合同法》第十六条的规定,劳动合同由用人单位与劳动者协商一致,并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。因此,用人单位的这种说法没有法律依据。  三、 劳动合同的履行和变更  34、什么是劳动合同的全面履行?  劳动合同的当事人双方必须按照合同约定的时间、期限、地点,用约定的方式,按质、按量全部履行自己承担的义务,既不能只履行部分义务而将其他义务置之不顾,也不得擅自变更合同,更不得任意不履行合同或者解除合同。且这种全面履行是要求劳动合同双方当事人的亲自履行。  35、什么是劳动报酬?  劳动报酬指劳动者为用人单位提供劳务而获得的各种报酬。用人单位支付给劳动者的全部报酬包括三部分:  一是货币工资,包括各种工资、奖金、津贴、补贴等;  二是实物报酬,即用人单位以免费或低于成本价提供给劳动者的各种物品和服务等;  三是社会保险,包括失业、养老、人身、医疗、家庭财产等保险金。 其中工资一定要以货币的形式发放。  36、什么叫及时支付?  依照劳动法和其他有关规定,用人单位应当每月至少发放一次劳动报酬;实行月薪制的用人单位,工资必须按月发放,实行小时工资制、日工资制、周工资制的用人单位的工资也可以按小时、按日或者按周发放。  37、用人单位未及时向劳动者足额支付劳动报酬怎么办?  根据《劳动合同法》第三十八条第二款,未及时足额支付劳动报酬的,劳动者可以随时解除劳动合同,企业还要支付相应的补偿。  38、人民法院发出了支付令之后,劳动者是否就一定能领到工资报酬?  不是的,"支付令"并非"执行令",按照《民事诉讼法》规定,如债务人在收到支付令之日起15日内向人民法院提出书面异议,人民法院应当裁定终结督促程序,支付令自行失效,债权人只能通过另行向法院起诉,来维护自己的权益。  "书面异议"是否合理法院并没有审查义务,只要债务人从"形式"上提出了书面异议,法院就必须裁定终结督促程序,此前签发的支付令也就自行失效。  39、什么是劳动定额标准?  劳动定额是指在一定的生产和技术条件下,生产一定量产品或完成一定工作所需消耗的劳动量标准或在一定时间内生产产品或完成工作量的标准,是"工时定额"和"产量定额"的合称。  "工时定额"是生产单位产品或完成一定工作量所规定的时间消耗量。如对车工加工一个零件、装配工组装一个部件所规定的时间;  "产量定额"是在单位时间内(如小时、工作日或班次)规定的应生产产品的数量或应完成的工作量。如对车工规定一小时应加工的零件数量、对装配工规定一个工作日应装配的部件或产品的数量。  国家一直在完善各行各业劳动定额标准,以规范和管理企业劳动者工作量,加强劳动管理。  40、用人单位安排加班的,加班工资怎么计算?  按照《劳动法》第四十四条的规定,支付加班费的具体标准是:在标准工作日内安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于百分之三百的工资报酬。  41、什么是用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业?  指用人单位的管理人员明知违反国家安全卫生规程,对劳动者生命安全或者身体健康具有危险性,仍然违章指挥,强令劳动者违反有关操作规程冒险作业。  42、为什么用人单位变更名称不影响劳动合同的履行?  用人单位的名称只是代表一个用人单位的称谓符号,用人单位的名称发生变更,也只是这一称谓符号发生了变化,而用人单位这一实体组织及其内部机构、人员并没有发生任何变动,这当然不会也不应该影响到劳动合同的履行。  43、为什么用人单位法定代表人、主要负责人的变更不影响劳动合同的履行?  法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织;法人的法定代表人,是代表法人行使职权的负责人。法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担责任。因此,劳动合同依法订立后,只要法人存在,用人单位的法定代表人或者主要负责人变更的,原法定代表人或者主要负责人与劳动者订立的劳动合同仍然要由用人单位承担。  44、什么是用人单位的合并?  一般指两种情况。一是指,用人单位与其他法人或者组织联合成立一个新的法人或者其他组织,承担被合并的用人单位的权利和义务。另一种情况是指一个用人单位被撤销后,将其权利和义务一并转给另一个法人或者其他组织。  45、什么是用人单位的分立?  用人单位发生分立是指,用人单位由一个法人或者其他组织分裂为两个或者两个以上的法人或者其他组织,即由一个用人单位变成为两个或者两个以上用人单位。  46、如果原用人单位只是把资金转移到新设立的法人或者其他组织,使原来的用人单位丧失和劳动者之间订立的劳动合同的履行能力,怎么办?  根据《劳动合同法》的规定,新设立的法人或者其他组织只要继承了原用人单位的权利,就一定要相应的继承原用人单位的义务,所以设立的法人或者其他组织应当继续履行原用人单位与劳动者间订立的劳动合同。  47、什么是劳动合同的变更?  劳动合同的变更是指劳动合同依法订立后,在合同尚未履行或者尚未履行完毕之前,经用人单位和劳动者双方当事人协商同意,对劳动合同内容作部分修改、补充或者删减的法律行为。  48、单方面变更劳动合同是否有效?  变更劳动合同,用人单位和劳动者之间应当采取自愿协商的方式,合同的一方当事人在未经协商的情况下,禁止单方变更劳动合同。一方当事人未经对方当事人同意任意改变合同内容的,在法律上是无效行为,变更后的内容对另一方没有约束力,而且这种擅自改变合同的做法也是一种违约行为。  49、当劳动合同无法继续履行时,双方当事人又无法协商一致时怎么办?  劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,不能就变更劳动合同内容达成协议的,用人单位须提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。  50、什么是劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化?  (1)订立劳动合同所依据的法律、法规已经修改或者废止。  (2)用人单位方面的原因。如用人单位经上级主管部门批准或者根据市场变化决定转产、调整生产任务或者生产经营项目等。  (3)劳动者方面的原因。如劳动者的身体健康状况发生变化、劳动能力部分丧失、所在岗位与其职业技能不相适应、职业技能提高了一定等级等,造成原劳动合同不能履行或者如果继续履行原合同规定的义务对劳动者明显不公平。  (4)客观方面的原因:①由于不可抗力的发生,使得原来合同的履行成为不可能或者失去意义。②由于物价大幅度上升等客观经济情况变化致使劳动合同的履行会花费太大代价而失去经济上的价值。  51、劳动合同的变更须注意什么问题?  (1)劳动合同的变更必须是在劳动合同依法订立后,履行结束之前;  (2)必须坚持平等自愿、协商一致的原则,即劳动合同的变更必须经用人单位和劳动者双方当事人的同意。任何一方未经对方同意擅自变更劳动合同的行为,都是无效的。  (3)必须合法,不得违反法律、法规的强制性规定。  (4)变更劳动合同必须采用书面形式。  (5)劳动合同的变更也要及时进行。  52、劳动合同变更后,合同中未变更的条款是否有效?  劳动合同变更后,原合同未作修改、补充的条款仍有效,劳动合同变更后,变更了的条款取代原条款,变更的条款生效后,原条款就不再具有法律效力。  53、劳动合同的变更是否只能由用人单位提出?  四、 劳动合同的解除和终止  54、什么是劳动合同的解除?  劳动合同的解除是指劳动合同订立后,合同期限届满以前,由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前终止劳动合同的履行,结束双方的劳动权利和义务关系的法律行为。根据《劳动合同法》的规定,劳动合同既可以由单方依法解除,也可以双方协商解除。  55、劳动合同解除的方式有几种?  根据《劳动合同法》第四章的规定,劳动合同的解除分为约定解除和法定解除。  约定解除是指根据《劳动合同法》第三十六条的规定,由用人单位与劳动者协商一致,解除劳动合同的情形。  法定解除是指《劳动合同法》第三十八条、第三十九条、第四十条和第四十一条第一款第(一)--(四)项规定的解除劳动合同的情形。  56、劳动者在什么情况下可以解除劳动合同  劳动者与用人单位解除劳动合同,有以下四种情形:  (一)协议解除。这是解除劳动合同的理想状况,双方皆大欢喜,各自都达到了自己的目的,一般不会有什么"后遗症"。  (二)预告解除。提前通知用人单位即可解除劳动合同,而不需要什么理由。  1、法定期限前告知。《劳动合同法》规定"劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。"  2、通知解除。《劳动合同法》规定:"劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。"  (三)随时解除。这是指劳动者无需向用人单位预告,可以随时解除与用人单位的劳动合同,而不必征得用人单位同意。有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:  1、未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的。用人单位不提供上述条件,实际上使劳动合同的履行成为不可能,故劳动者可以解除劳动合同,至于是否提前通知,通知是书面的还是口头的,《劳动合同法》没有限制。  2、未及时足额支付劳动报酬的。用人单位不按劳动合同约定的数额、日期或方式支付劳动报酬,克扣或者无故拖欠劳动者工资;拒不支付劳动者延长时间工作报酬的;低于当地最低工资标准支付劳动者工资的,劳动者都可以解除与用人单位的劳动合同。  3、未依法为劳动者缴纳社会保险费的。社会保险是保障劳动者维持其基本生活的重要手段,用人单位未依法履行这项义务,劳动者有权解除与用人单位的劳动合同。  4、因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的。用人单位利用其违法的规章制度限制劳动者权利、损害劳动者权益的,劳动者有权解除劳动合同,并有权向用人单位依法提出赔偿请求。  5、用人单位乘人之危,使劳动者在违背真实意思的情况下订立劳动合同的。  6、法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。  (四)即时解除。这是针对特殊情况下,劳动者无须履行任何手续,可以立即解除劳动合同。《劳动合同法》规定:"用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。"  57、用人单位是否可以随时解除劳动合同?  (一)《劳动合同法》第三十九条规定,劳动者存在以下情形,用人单位可以单方解除劳动合同:  (1)在试用期间被证明不符合录用条件的;  (2)严重违反用人单位的规章制度的;  (3)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;  (4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;  (5)因《劳动合同法》第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;  (6)被依法追究刑事责任的。   (二)《劳动合同法》第四十条规定,有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:  (1)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;  (2)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;  (3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。   58、哪些情形下用人单位不可以解除劳动合同?  《劳动合同法》规定:劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:  (一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;  (二)患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。对因职业病或者因工负伤后丧失或者部分丧失劳动能力的,用人单位负有保障其生活和劳动权利的义务,此时劳动者的就业已经受到严重影响,用人单位不得再以劳动者无法胜任本职工作,无法履行劳动合同为由与其解除劳动合同。劳动能力丧失的程度,须由劳动能力鉴定委员会鉴定和证明。  (三)患病或者负伤,在规定的医疗期内的。劳动者患普通疾病或者非因工负伤,用人单位应依法给予一定的医疗期,并在此期限内负有保障其医疗和生活的义务。所以此期限未满,不得将伤病者辞退。  (四)女职工在孕期、产期、哺乳期的。对女职工"三期"的保护,旨在保护妇女儿童的合法权益。处于"三期"的女职工,用人单位不得与其解除劳动合同,除非能提供证据证明引起解除劳动合同的事由在法定的禁止性条件的适用范围之外,并且与怀孕、分娩或者哺乳毫无关系。  (五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的。这条主要是为了保护老职工的合法权益。一个劳动者在用人单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年,再就业可能性不大,此时解除劳动合同势必影响劳动者的正常生活。  (六)法律、行政法规规定的其他情形。  59、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的,劳动者是否可以单方解除劳动合同?  可以。根据《社会保险法》和《社会保险费征缴暂行条例》的规定,用人单位和劳动者均有按时足额缴纳社会保险费用的义务。同时,《劳动合同法》第三十八条第(三)项规定,用人单位未依法为劳动者缴纳社保费用的,劳动者可以单方解除劳动合同。  60、劳动者利用工作外的时间兼职,用人单位是否可以此为由单方解除劳动合同?  《劳动合同法》第三十九条第(四)项规定,劳动者利用工作外的时间兼职对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的,用人单位可以单方解除劳动合同。如果未对完成本单位的工作任务造成严重影响的或者经用人单位提出后及时改正的,用人单位不可以随意解除劳动合同。  61、劳动者提供伪造的学历证书、虚构工作经历等资料与用人单位签订劳动合同,用人单位发现以上事实后是否可以随时单方解除劳动合同?  《劳动合同法》第三十九条第(五)项规定,因《劳动合同法》第二十六条第一款第一项的规定致使劳动合同无效,即劳动者或者用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的,用人单位可以随时单方解除劳动合同。  62、劳动者因涉嫌犯罪被刑事拘留期间,用人单位是否可以单方解除劳动合同?   不可以。《劳动合同法》第三十九条第(五)项规定,劳动者被依法追究刑事责任的,用人单位可以解除劳动合同。根据该项规定,劳动者只有经法院依法判决确定应追究刑事责任后,用人单位才可以单方解除劳动合同。劳动者因涉嫌犯罪被刑事拘留期间,法院尚未就该劳动者是否构成犯罪作出认定,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十二条"未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪"的规定,此时尚无法确定是否应追究劳动者的刑事责任,用人单位不可以单方解除合同。  63、劳动者非因工伤住院,且长时间无法在公司工作,用人单位是否可以单方解除劳动合同?  用人单位是否可以单方解除劳动合同,应具体区分以下情形:  (一)《劳动合同法》第四十二条第(三)项规定,劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的,用人单位不得依照《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同,但是;  (二)《劳动合同法》第四十条第(一)项规定,劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同,同时;  (三)如果非因工负伤的劳动者存在《劳动合同法》第三十九条规定的情形,即使在规定的医疗期内的,用人单位也可以单方解除劳动合同。  64、用人单位能否与处于"三期"的女职工解除劳动合同?  (一)根据《劳动合同法》第四十二条第(四)项的规定,处于"三期"的女职工是指处于孕期、产期、哺乳期的女职工。  (二)《劳动合同法》第四十二条第(四)项的规定,女职工在孕期、产期、哺乳期的,用人单位不得依照《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同,但是;  (三)如果处于"三期"的女职工存在《劳动合同法》第三十九条规定的情形,用人单位也可以单方解除劳动合同,或者;  (四)经用人单位与处于"三期"的女职工协商一致的,根据《劳动合同法》第三十六条的规定,双方均可以解除劳动合同。  65、用人单位是否可以劳动者严重违反用人单位的规章制度为由要求解除与劳动者签订的无固定期限劳动合同?  可以。一些职工认为,签了"无固定期限劳动合同",用人单位便不能以任何理由解除劳动合同。《劳动合同法》未规定用人单位不可以解除无固定期限劳动合同,同时《劳动合同法》第三十九条第(二)款规定,严重违反用人单位的规章制度,用人单位就可以解除劳动合同。因此,签了"无固定期限劳动合同"的劳动者应遵守单位的规章制度,否则劳动者只要严重违反单位的规章制度,用人单位即可依法解除与劳动者签订的无固定期限劳动合同。   66、用人单位在什么情况下可以裁员?  《劳动合同法》第四十一条第一款规定,用人单位有以下情形之一的,可以裁员:  (1)依照企业破产法规定进行重整的;  (2)生产经营发生严重困难的;  (3)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;  (4)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。  67、用人单位裁员是否都应公告?  《劳动合同法》第四十一条第一款规定,用人单位存在本条本款第(一)--(四)项的情形,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位应提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,方可以裁减人员。  68、用人单位裁员时应当优先留用哪些人员?  《劳动合同法》第四十一条第二款规定,裁减人员时,应当优先留用下列人员:  (1)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;  (2)与本单位订立无固定期限劳动合同的;  (3)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。  69、用人单位单方解除劳动合同是否应通知工会,工会对用人单位解除劳动合同的行为是否有权纠正?  《劳动合同法》第四十三条规定,用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。  70、劳动合同终止的情形有哪些?  《劳动合同法》第四十四条规定,有下列情形之一的,劳动合同终止:  (1)劳动合同期满的;  (2)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;  (3)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;  (4)用人单位被依法宣告破产的;  (5)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;  (6)法律、行政法规规定的其他情形。  71、劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内劳动者与用人单位劳动合同期满,用人单位是否可以终止劳动合同?  《劳动合同法》第四十五条规定,劳动合同期满,有《劳动合同法》第四十二条规定情形之一的,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内属于《劳动合同法》第四十二条规定情形之一,其与用人单位的劳动合同应当续延至该劳动者医疗期满为止。  72、劳动者以用人单位未按照劳动合同的约定提供劳动保护和劳动条件为由要求解除劳动合同的,劳动者是否可以要求用人单位支付经济补偿?  可以,用人单位未按照劳动合同的约定提供劳动保护和劳动条件属于《劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可以解除劳动合同的情形之一,《劳动合同法》第四十六条第(一)项规定,劳动者依照《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。  73、合同到期单位不续签,需支付经济补偿吗?  《劳动合同法》规定,固定期限劳动合同期满后,用人单位不再与职工续签而导致劳动合同终止时,用人单位应当向劳动者支付经济补偿。当然,如果用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者仍然不同意除外。  上述规定说明,劳动合同到期后,只要单位不再续签,就要向职工支付经济补偿。这是《劳动合同法》的一个新突破,该规定可以使用人单位慎重考虑终止劳动合同,以经济手段引导用人单位与劳动者订立长期或者无固定期限劳动合同,鼓励长期、稳定的劳动关系。  74、固定期限劳动合同到期后,劳动者不同意续订劳动合同的,用人单位是否应向劳动者支付经济补偿?  根据《劳动合同法》第四十六条第(五)项的规定,用人单位是否应向劳动者支付经济补偿,应区分以下情况:  1、固定期限劳动合同期满后,用人单位不再与职工续签而导致劳动合同终止时,用人单位应当向劳动者支付经济补偿。  2、如果用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者仍然不同意续签的,用人单位可以不向劳动者支付经济补偿。  75、用人单位被依法宣告破产或者被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的,用人单位是否应向劳动者支付经济补偿?  应当支付。用人单位被依法宣告破产或者被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的,用人单位已无能力继续履行与劳动者的合同,用人单位与劳动者的劳动合同依法终止,根据《劳动合同法》第四十六条第(六)项规定,用人单位应向劳动者支付经济补偿。  76、经济补偿如何计算?  《劳动合同法》第四十七条规定,经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。  劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。  该条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。  77、劳动合同解除或者终止时,用人单位应在何时支付经济补偿金?  《劳动合同法》第五十条第二款规定,用人单位应当在与劳动者办理完毕工作交接时支付经济补偿金。  78、用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者是否有权要求继续履行劳动合同或者要求用人单位支付赔偿金?  《劳动合同法》第四十八条规定,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。   79、劳动者与用人单位解除或者终止劳动合同后,是否有权要求用人单位出具解除或者终止劳动合同的证明?  《劳动合同法》第五十条第一款规定,用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。  80、劳动者与用人单位解除或者终止劳动合同后,新用人单位在为劳动者办理社保手续过程中,原用人单位拒绝协助劳动者办理档案和社保转移手续,原用人单位的做法是否合法?  原用人单位的做法不合法,《劳动合同法》第五十条第一款规定,用人单位应当在解除或者终止劳动合同之日起十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。  81、用人单位是否有义务保存已经解除或者终止的劳动合同的文本?  《劳动合同法》第五十条第三款规定,用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本,至少保存二年备查。  五、 特别规定  82、什么是集体合同?  集体合同是经全体员工或者员工代表大会讨论同意后,由工会或者员工委托的其他代表与用人单位为规范劳动关系订立的,以全体劳动者劳动条件和生活条件为主要内容的书面协议。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。  我国现阶段的集体合同内容主要集中在劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项。  83、集体合同主要有哪些种类?  集体合同主要可分为三类:一般集体合同、专项集体合同和区域集体合同。  专项集体合同为了提高集体合同所约定事项的针对性和实效性,劳动者就某项专门事项与用人单位签订的集体合同。《劳动合同法》规定企业职工一方与用人单位除订立较全面的集体合同外,还可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同。  区域集体合同是在县级以下区域中,为规范一些规模较小、职工流动性大的用人单位劳动管理,由工会与企业方面代表订立的集体合同。《劳动合同法》规定,在县级以下区域内,建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同,或者订立区域性集体合同。  84、如何订立集体合同?  集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立;尚未建立工会的用人单位,由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。  集体合同的订立程序是:  (1)企业职工一方与用人单位通过平等协商,拟定集体合同草案;  (2)集体合同草案提交职工代表大会或者全体职工讨论通过;  (3)将讨论通过的集体合同报送当地劳动行政部门;  (4)劳动行政部门自收到集体合同文本之日起15日内未提出异议的,集体合同即行生效。  85、依法订立的集体合同有何约束力?  依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。  86、对集体合同的劳动报酬和劳动条件有何规定?  《劳动合同法》规定集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准;用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。  87、集体合同与劳动合同有何区别?   (1)合同的主体不同。集体合同的当事人是用人单位与本单位的全体劳动者(由工会或职工代表)。劳动合同的当事人是用人单位与劳动者个人。  (2)合同的内容不同。集体合同侧重规定用人单位有关劳动者共同的工作和生活条件方面的义务,如集体的劳动条件、工作时间、劳动报酬、福利待遇等。劳动合同则仅规定劳动者个人与用人单位之间的权利义务。  (3)签订程序不同。集体合同需由职工代表与用人单位先行协商合同草案,经职工代表大会或者全体职工讨论通过;而劳动合同由职工本人与用人单位直接签订。  (4)生效条件不同。集体合同签订后应当报送劳动行政部门,劳动行政部门自收到集体合同之日起15日内未提出异议的,集体合同即行生效;而劳动合同依法订立即具有法律约束力。  (5)效力所调整的主体范围不同。集体合同生效后,对用人单位和单位全体职工具有约束力;而劳动合同生效后仅适用于职工本人和用人单位。  88、劳务派遣单位的设立有哪些规定?  劳务派遣亦称人才租赁,即用工单位向劳务派遣机构提出所需人员的标准和工资待遇,由派遣机构通过市场招聘等方式搜索合格人员,把筛选合格的人送交用工单位。  《劳动合同法》对劳务派遣单位的设立进行了规范,即规定劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于五十万元。劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。  89、劳务派遣的操作方式是什么?  其操作方式为:实际用工单位与劳务派遣机构签订《劳务派遣合同》,劳务派遣机构与劳务人员签订《劳动合同》,实际用工单位与劳务人员签订《劳务协议》。劳务人员与实际用工单位只有使用关系,没有劳动合同关系。  90、劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同应包括哪些内容?  劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明《劳动合同法》第十七条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。  91、劳务派遣公司同被派遣人签订合同期限有无限制?  劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬。被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。  92、被派遣劳动者工资由谁支付?  按照《劳动合同法》的规定,劳动报酬不是由用工单位直接支付给劳动者,而是支付给劳务派遣单位后,再由劳务派遣单位支付给劳动者。被派遣人无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。  93、劳务派遣中能否向被派遣劳动者收取费用?  按照《劳动合同法》第60条的规定可知,无论是劳务派遣单位还是用工单位,都不得向被派遣劳动者收取费用。  94、劳务派遣适用的领域有哪些?  企事业单位用工,一般应以直接招聘录用员工为主,劳务派遣作为一种特殊的用工形式和劳动关系,只适合一些特殊用人单位或特殊岗位。《劳动合同法》限定了劳务派遣岗位的范围:劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。但具体哪些岗位可认定为临时性、辅助性或者替代性的工作岗位,《劳动合同法》并没有列举。  95、被派遣员工与用工单位的劳动者同工同酬吗?  劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,按照用工单位所在地的标准执行。  被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。  96、劳务派遣协议应该包括哪些内容?  劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等。  97、用工单位应当对派遣员工履行哪些义务?  根据《劳动合同法》第六十二条的规定,用工单位应当对派遣员工履行如下六项义务  (一)执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;   (二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;   (三)支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;   (四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;   (五)连续用工的,实行正常的工资调整机制。   (六)用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。  98、被派遣劳动者在什么情况下可以解除合同?  被派遣劳动者可以依照《劳动合同法》第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。  《劳动合同法》第三十六条规定:用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。  《劳动合同法》第三十八条规定:用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:  (1)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;  (2)未及时足额支付劳动报酬的;  (3)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;  (4)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;  (5)因用人单位用欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效的;  (6)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。  用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。  99、劳务派遣单位在什么情况下可以与劳动者解除劳动合同?  被派遣劳动者有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。  第三十九条规定:劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:  1.在试用期间被证明不符合录用条件的;  2.严重违反用人单位的规章制度的;  3.严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;  4.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;  5.因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同情形致使劳动合同无效的;  6.被依法追究刑事责任的。  第四十条第一、二项规定:有下列情形之一的,用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:  1.劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;  2.劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。  100、用人单位可否向自己的子公司派遣员工?   不可以。《劳动合同法》第六十七条规定"用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。"  101、什么是非全日制用工?  非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。  102、非全日制用工合同是否必须订立书面协议?  《劳动合同法》第六十九条规定,非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。  103、非全日制用工的劳动者能否在多家同时用工?  对于和用人单位订立劳动关系的全日制劳动者,在和其用人单位劳动关系没有解除或终止之前,是不能和其他用人单位订立劳动关系的。但非全日制劳动者的情况恰恰相反,享有和多家用人单位订立劳动关系的权利,当然,该权利的行使必须保证后订立的劳动合同不得影响前订立的劳动合同的履行。  104、非全日制用工有试用期吗?  由于非全日制用工履行期限相对较短,因此《劳动合同法》明确约定"非全日制用工双方当事人不得约定试用期。" 即使规定了,也是无效的,一律按正常劳动时间来算。  105、非全日制用工双方当事人可以随时终止用工吗?  可以。非全日制用工具有灵活性,非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。  106、终止用工,用工单位需向非全日制工人支付经济补偿金吗?  非全日制用工的,用人单位终止用工不须向劳动者支付经济补偿金。  107、非全日制用工劳动报酬标准有何规定?  非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。  108、非全日制用工报酬何时支付?  非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。  109、非全日制用工与小时工相同吗?  非全日制工,与如今大型超市以及"肯德基"等快餐店用的"小时工"不同。后者虽然叫"小时工",只是以小时为单位结算每月的工资,其实还是全日制工,它的社会保险费也是按月缴纳的。其次,家政等服务的小时工,也和这种非全日制工不一样:前者与雇主只是劳务关系;后者与单位建立劳动关系。  六、 监督检查  110、劳动合同制度的监督管理体系是什么?  国务院劳动行政部门负责全国劳动合同制度实施的监督管理,县级以上地方人民政府劳动行政部门负责本行政区域内劳动合同制度实施的监督管理。相比《劳动法》第八十五条之规定,增加了国务院劳动行政部门负责全国劳动合同制度实施的监督管理的规定,明确了国务院在劳动监督检查中处于统帅、总领的地位。  111、县级以上各级人民政府劳动行政部门如何进行监督检查劳动合同的实施?  县级以上各级人民政府劳动行政部门在劳动合同制度实施的监督管理工作中,应当听取工会、企业方面代表以及有关行业主管部门的意见。  112、县级以上地方人民政府劳动行政部门应履行那些职责,监督检查的内容是什么?  《劳动合同法》对县级以上地方人民政府劳动行政部门依法实施劳动合同制度的情况进行监督检查作出了明确列举,进一步明确监督管理的职责以维护用人单位和劳动者的合法权益,其监督的内容主要有如下七个方面:  (一)用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况。  (二)用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况。  (三)劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况。  (四)用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定的情况。  (五)用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的情况。  (六)用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况。  (七)法律、法规规定的其他劳动监察事项。  113、县级以上地方人民政府劳动行政部门对劳动合同实施监督检查时劳动工作人员有什么职权?  劳动行政部门人员监督职权:  (一)查阅资料职权,即有权查阅与劳动合同、集体合同有关的材料;  (二)劳动场所检查权,即有权对劳动场所进行实地检查,用人单位和劳动者都应当如实提供有关情况和材料。  另外,《劳动合同法》对劳动行政部门人员监督检查也有程序性要求:首先要求工作人员出示证件;其次是依法行使职权,文明执法的要求。  114、劳动者合法权益受到侵害时,劳动者享有那些救济权利?  劳动者合法权益受到侵害,可以通过如下三种途径解决予以解决:  (一)向有关行政机关投诉。劳动者可以在法定的时效期间向具有管理职权的行政部门、卫生行政部门、安全生产部门等反映,要求依法处理。这些行政部门自接到劳动者要求之日起应当及时组织人员进行调查,并及时做出处理。  (二)申请劳动仲裁。劳动者也可以在劳动争议发生之日起一年内向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,请求劳动争议仲裁委员会作出裁决,以维护自己的合法权益。  (三)提起民事诉讼。劳动者对劳动仲裁处理结果不服,可以向人民法院提起民事诉讼,请求人民法院作出判决,以维护自己合法权益。  115、工会对劳动合同制度实施情况监督的性质?  工会对劳动合同制度实施情况监督是具有中国特色的一项劳动监督制度,工会劳动监督,是各级工会依法对劳动法律法规执行情况实行的有组织的群众监督,是我国劳动法律监督体系的必要组成部分。  根据《劳动合同法》第七十八条之规定,"工会依法维护劳动者的合法权益,对用人单位履行劳动合同、集体合同的情况进行监督。用人单位违反劳动法律、法规和劳动合同、集体合同的,工会有权提出意见或者要求纠正;劳动者申请仲裁、提起诉讼的,工会依法给予支持和帮助"。这条规定对工会提出意见进行监督的权力作出了明确规定,工会有要求用人单位重新处理的权力、支持劳动者申请仲裁或提起民事诉讼的权利。  116、工会对劳动合同制度实施情况监督内容是什么?  《劳动合同法》第七十八条之规定,工会依法对用人单位履行劳动合同、集体合同的情况进行监督。《劳动合同法》规定对工会的劳动监督并没有作出具体列举,只是一个概括性规定。  但是在《工会劳动法律监督试行办法》第六条、第七条、第八条中对工会进行劳动监督的内容进行了详细列举。  117、《劳动合同法》社会监督激励机制是什么?  《劳动合同法》第七十九条规定:"任何组织或者个人对违反本法的行为都有权举报,县级以上人民政府劳动行政部门应当及时核实、处理,并对举报有功人员给予奖励"。《劳动合同法》对社会监督激励机制,即要求县级以上人民政府劳动行政部门对举报有功人员应给予以奖励。  七、 法律责任  118、用人单位规章制度给劳动者造成了损害,劳动者可以要求赔偿吗?  用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的,由劳动行政部门责令改正,给予警告;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。  涉及劳动者切身利益的规章制度,一般指用人单位的就业规则(也有的称为"员工手册")、工资福利制度、休假制度等。  119、劳动合同缺乏必备条款时,用人单位应承担何种责任?  用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款……由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。"  发生用人单位在与劳动者签署劳动合同时故意混淆或遗漏合同条款内容的问题,如在工作岗位和工作地点等条款上,给劳动者造成损害的,其损害赔偿责任都将由公司承担。  120、用人单位未将劳动合同文本交付劳动者,如何处罚?  用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的情形被纳入到行政处罚范围,并辅之赔偿责任。   《劳动合同法》第八十一条规定:"用人单位……未将劳动合同文本交付劳动者的,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。"  121、单位不与劳动者签订书面劳动合同,会受到什么惩罚?  《劳动合同法》第八十二规定:"用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。"还规定用人单位自用工之日起满一年仍然未与劳动者订立书面劳动合同的,除支付二倍的工资外,还应当视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。  而用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。  也就是说,即使用人单位没有与劳动者订立书面劳动合同,只要存在用工行为,这个用人单位与劳动者之间的劳动关系即建立,与用人单位存在事实劳动关系的劳动者即享有劳动法律规定的权利。  122、单位已将合同发给员工但员工迟迟推延不签订,此时单位是否要支付二倍工资?  根据《劳动合同法》第八十二条规定:"用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。"  但此处单位已将合同发给员工,表明用人单位有订立劳动合同的意愿,不能视为用人单位不与劳动者订立合同情形,因此只要有证据证明员工迟迟推延不签订即可,不需支付二倍工资。  123、何种情形用人单位须按月向劳动者支付双薪?  根据《劳动合同法》第八十二条规定:"用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。   用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。"  124、用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期将受何种处罚?  根据《劳动合同法》规定,用人单位必须按照不同的劳动合同期限,与劳动者约定不同长短的试用期,其最长期限不得超过法律的规定。  除此之外,法律还规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期;以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。  根据《劳动合同法》第八十三条规定:"用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。"  125、用人单位扣押劳动者的身份证应承担什么责任?   根据《劳动合同法》第八十四条第一款规定:"用人单位违反本法规定,扣押劳动者居民身份证等证件的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并依照有关法律规定给予处罚。  126、用人单位要求劳动者提供担保应承担什么法律责任?  根据《劳动合同法》第八十四条第二款的规定:"……用人单位违反本法规定,以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。"  127、企业招用员工不得有担保,金钱担保不行,那要求担保人是否可以呢?(部分公司要求销售人员要有担保人)  不可以,根据《劳动合同法》第八十四条第二款的规定:"用人单位招用劳动者……不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。"这里指的担保就包括担保人了,因为担保人也是劳动者提供的担保。  128、解除或者终止劳动合同时,用人单位扣押劳动者档案等物品,此时应如何处理?  根据《劳动合同法》第八十四条第二款和第三款的规定:劳动者依法解除或者终止劳动合同,用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。  129、用人单位有强迫劳动等行为要承担什么后果?  根据《劳动合同法》第八十五条规定:用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金:   1.未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;  2.低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;   3.安排加班不支付加班费的;   4.解除或者终止劳动合同,未依照《劳动合同法》规定向劳动者支付经济补偿的。  130、用人单位安排加班却不给加班费,该怎么办?  根据《劳动合同法》第八十五条规定,应由劳动行政部门责令限期支付加班费;……逾期不支付的,责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。  131、单位不按规定向劳动者发薪或支付经济补偿,要加付赔偿金吗?  要视具体情形而定,用人单位不按规定向劳动者发薪或支付经济补偿金,根据《劳动合同法》第八十五条的规定,应由劳动行政部门责令限期支付,如用人单位在限期内支付则不需加付赔偿金。  但如用人单位未在限期内支付的,劳动行政部门应责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。   132、公司给我支付的工资低于当地最低工资标准,有补救办法吗?  根据《劳动合同法》第八十五条的规定;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当由劳动行政部门责令用人单位支付其差额部分,逾期不支付的,责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。  133、用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,劳动者可以获得何种赔偿?  根据《劳动合同法》第八十七条规定:"用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。"  第四十七条规定"经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。  劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。  本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。"  134、用人单位侵害劳动者人身权益应承担什么责任?  根据《劳动合同法》第八十八条规定:"用人单位有以下四类情形,将依法给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。"包括:  (一)以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;  (二)违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的;  (三)侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的;  (四)劳动条件恶劣、环境污染严重,给劳动者身心健康造成严重损害的。  135、单位解除劳动合同不出具书面证明行吗?  根据《劳动合同法》第八十九条规定:"用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。"本条文是特别针对现实状况中,用人单位出于各种目的,在劳动者离职后,对劳动者采取的刁难手段,予以规定,防止类似侵犯劳动者权益事项再发生作出的规定。  136、劳动者违反劳动合同应当承担什么法律责任?  根据《劳动合同法》第九十条规定:"劳动者违反本法规定解除劳动合同,或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。"  137、单位招用了有工作的劳动者,给其他单位造成损害怎么办?  根据《劳动合同法》第九十一条规定:"用人单位招用尚未解除或者终止劳动合同的劳动者给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。"  这个条款说明,单位挖人是有风险的,"招兵"要谨慎。  138、劳务派遣单位违反《劳动合同法》规定应当承担何种法律责任?  根据《劳动合同法》第九十二条规定:"劳务派遣单位违反本法规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款,并由工商行政管理部门吊销营业执照;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。"  本条的处罚内容之宽泛正是因为劳务派遣单位目前在劳动合同关系中所处的重要位置,为了规范其行为必须对其任何违法行为进行有依据的处罚。最大限度避免用工方和劳动方权益被侵害的可能性。  139、劳务派遣单位违反《劳动合同法》规定的情况下,用工单位需要承担责任吗?  根据《劳动合同法》第九十二条规定:"劳务派遣单位违反本法规定的……给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。"所以,只有当给被派遣劳动者造成损害的时候,用工单位才承担连带赔偿责任。  140、劳动者在没有经营资格的单位付出劳动可以获得报酬吗?  根据《劳动合同法》第九十三条规定:"对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为,依法追究法律责任;劳动者已经付出劳动的,该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。"上述条款表明,即使单位不具备合法经营资格,属非法用工,劳动者也有权获得经济补偿。  这里说的不具备合法经营资格主要是指依据《公司法》《公司登记管理条例》等没有取得经营许可的,同时又存在违法犯罪行为的,依据刑法追究其刑事责任。但是该情况下亦注重对劳动者权益的保护,规定了支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金。  141、个人承包经营违反本法规定,由谁担责?  根据《劳动合同法》第九十四条规定:"个人承包经营违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。"  142、劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员玩忽职守怎么办?  根据《劳动合同法》第九十五条规定:"劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员玩忽职守、不履行法定职责,或者违法行使职权,给劳动者或者用人单位造成损害的,应当承担赔偿责任;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。"  这是法律对劳动领域中行政机关不作为的现象作出更有针对性的规定。它将在很大程度上改变以往行政部门不作为和对劳动合同监管不到位的现象。  八、 附  则  143、《劳动合同法》的施行时间是何时?  按照《劳动合同法》第九十八条的规定,施行时间是2008年1月1日。  144、按照《劳动合同法》的规定,对《劳动合同法》施行前已依法订立且在《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同,应如何处理?  按照《劳动合同法》第九十七条第一款的规定,本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同,继续履行。  按照法律一般不溯及既往的理论,《劳动合同法》施行前已依法订立且在《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同,只要不违反合同订立时的法律法规,在《劳动合同法》施行后,即使部分条款不符合《劳动合同法》的规定,也应当视为有效,应当继续履行。  145、《劳动合同法》与现行法律、政策中的条款冲突怎么办?  《劳动合同法》的颁布施行标志着我国劳动保障法律体系更加完善。  《劳动合同法》和《劳动法》都是由全国人民代表大会制定的法律,效力同等。  但根据后法优于前法的原则,如果某些条款有冲突,应适用《劳动合同法》的相关规定。  《劳动合同法》与现行的国家行政部门制定的行政法规和部门规章、政策相比,前者的效力更高,因此如果某些条款有冲突的地方,应以《劳动合同法》为准。}
注:本文是供有一定法律知识的人参考。仲裁及诉讼存在法律风险,由于客观原因(如涉及案件的新证据资料的出现等),或由于您主张的证据/理由不足,亦可能导致您败诉或主张不被人民法院采纳;仲裁、诉讼的进程受到仲裁、审判等部门及有关当事方的制约,任何仲裁、诉讼均具有法律风险,包括败诉、无法执行、审期过长等。在申请仲裁及诉讼之前,建议对相关法律风险进行合理的预见能力及负担能力进行评估。——裁判机关认定公司需支付被迫解除劳动合同的经济补偿金(注:深圳判例)某劳动者因公司未缴纳“养老保险费”,发函要求公司依法缴纳社保。函件送达公司后,公司未在1个月内补缴。之后,劳动者以公司未依法缴纳社会保险费为由,向公司寄出了《被迫解除劳动合同的通知书》,但遭到了公司拒收。劳动者于是提起了仲裁、诉讼。案件审理过程中,公司提交了社保补缴记录,但该记录显示公司是在收函1年后才为劳动者补缴社保。二审法院认为,公司虽然补缴了社保,但未在1个月内补缴,故公司应当向劳动者支付被迫解除劳动合同的经济补偿金。一、基本事实2017年7月20日,L某通过EMS快递向J公司邮寄了《要求补缴社会保险申请书》,收件人地址为J公司住所地,收件人为J公司法定代表人雷某。L某经查询EMS签收记录,显示快递于2017年7月21日妥投,处理说明为“他人收E栈”。2017年8月22日及8月24日,L某向J公司邮寄了《被迫解除劳动合同通知书》,以J公司“未依法缴纳社保、未足额发放工资”为由,提出被迫解除劳动合同关系,但J公司拒收了这两份通知书。L某于是提起了仲裁、诉讼,诉求公司支付被迫解除劳动合同的经济补偿金等。案件审理过程中,公司主张没有收到L某邮寄的要求补交社保的函和被迫解除劳动合同的通知书,并提交了社保补缴记录,显示公司已在2018年7月为L某补交了2016年6月至2017年8月的养老保险费。,案件经审理,一审法院未支持L某的诉求,但二审法院改判支持了L某的诉求。二审法院认为,有证据证明公司已经收到了相关函件,但公司没有在收到函件后1个月内缴纳社保,因此劳动者据此被迫解除符合法律规定。公司后来申请了再审,但被驳回。二、裁判结果及理由(一)仲裁(注:相关文书的内容未能查到)(二)一审(注:相关文书的内容未能查到,但从二审判决来看,一审并未支持劳动者诉求的被迫解除劳动合同的经济补偿金.)(三)二审二审查明事实:本院经审理查明,原审查明的事实正确,本院予以确认。另查明,L某于2017年7月20日通过EMS快递向J公司邮寄了《要求补缴社会保险申请书》,收件人地址为J公司住所地,收件人为J公司法定代表人雷某。L某在原审时提交的快递单收件人处有人签名,但J公司否认为其公司员工签收。L某在原审时提交了戳盖了EMS章的查询单,显示邮件于2017年7月21日妥投,处理说明为“他人收E栈”。L某在原审时还提交了其与EMS11183客服的对话记录,记载该邮件已经签收,系收件人同事签收,因投递员在派送时未能退出E栈界面,导致查询单显示为“他人收E栈”。J公司对上述证据均不予认可,在原审阶段提交了加盖了“深圳xxxx物流科技有限公司”章的查询记录,记载E栈没有查询到L某所寄邮件。又查,J公司于二审调查期间提交了深圳市社会保险基金管理局作出的《深圳市社会保险费限期缴纳(补足)指令书》及付款凭证,载明J公司未依法缴纳L某2016年6月至2017年8月期间的养老保险费,J公司于2018年7月进行了补缴。L某对上述证据予以认可。二审判决:一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院(2018)粤0306民初3674号民事判决;二、被上诉人J公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人L某解除劳动关系经济补偿金67524元;三、驳回上诉人L某的其他诉讼请求。二审判决理由:本院认为,L某曾与J公司存在劳动关系,各方的合法权益均受法律保护。本案的争议焦点为L某提出被迫解除劳动合同是否符合法律规定。根据《深圳市社会保险费限期缴纳(补足)指令书》,J公司存在未按规定缴纳L某的社会保险的情形。L某曾于2017年7月20日向J公司邮寄《要求补缴社会保险申请书》,J公司主张未收到,但本院认为,L某寄送的邮件收件人为J公司的法定代表人,收件人地址为J公司的注册地址,J公司在原审时亦认可该地址为经营地址,文件名称明确为《要求补缴社会保险申请书》,提交的邮件回单上有人员签名,EMS查询单记载邮件已妥投,EMS客服亦表明邮件系收件人同事签收。至于查询单显示为“他人收E栈”,EMS客服表示系因投递员操作错误,实际并未投放至E栈,该说法与J公司提交的E栈查询记录亦吻合。因此,本院认为,L某的该邮件已经寄送给了J公司。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条第二款规定,J公司应当在收到L某的通知后一个月内按规定缴纳社会保险费,但J公司直至2018年7月才补缴,L某在2017年8月22日及8月24日向J公司邮寄《被迫解除劳动合同通知书》,以J公司未依法缴纳社保、未足额发放工资为由提出被迫解除劳动合同关系,符合法律规定。J公司拒收上述两邮件,因该邮件收件人为J公司法定代表人,收件地址为J公司注册地址,且邮单上明确载明了文件为《被迫解除劳动合同通知书》,因此,本院认为,L某关于解除劳动关系的意思表示已经送达J公司。J公司应当依法支付L某解除劳动关系的经济补偿金。L某主张其每月工资15000元,其中7500元为转账支付、7500元为现金支付,J公司不予认可,主张工资都是通过银行转账支付。本院认为,劳动合同中并未约定L某的工资为每月15000元,L某并未提交证据证明存在现金支付工资的情形,本院对L某的主张不予支持。根据银行流水和社保缴交情况,L某离职前12个月的平均工资为7502.67元。J公司应当支付L某解除劳动关系的经济补偿金67524元(7502.67元×9)。原审相关认定有误,本院依法予以纠正。(四)再审J公司不服二审判决,申请了再审。J公司的再审理由:1.未收到L某邮寄的《要求补交社会保险申请书》,L某提交的签收凭证不能证明J公司已签收该邮件,且两份签收证据互相矛盾,一份显示是他人收e栈、另一份显示是他人签收却无法看清是何人签收,事实上该邮件未有妥投。2.J公司已为L某办理社会保险手续,且能否补缴社会保险以及补缴方式应由行政部门处理,J公司亦已按社会保险部门要求补缴部分社会保险费用,此问题应由行政部门处理。J公司只是未按L某每月实际工资标准足额缴交社会保险费用,而非未依法缴交社会保险费用,据此,请求立案再审。再审裁定:驳回J公司的再审申请。再审裁定理由:本院经审查认为,本案系经济补偿金纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定,裁定如下:驳回J公司的再审申请。三、简要分析(注:由于劳动法领域存在较为明显的地域性,以下分析仅适用于深圳地区。)1. 用人单位未依法缴纳社会保险费的,劳动者可以发函要求用人单位在1个月内依法缴纳。用人单位没有在1个月内依法缴纳,劳动者主张被迫解除劳动合同的,裁判机关可以支持劳动者诉求的被迫解除劳动合同的经济补偿金。(1)用人单位没有为劳动者缴纳社保,或者不足额缴纳社保的,劳动者可以发函要求公司在1个月内依法缴纳根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条第二款规定,用人单位未依法缴纳社会保险费的劳动者可以发函要求用人单位在1个月内依法缴纳社会保险费。另根据深圳地区的相关规定及判例,该“未依法缴纳社会保险费”,既包括“完全没有缴纳社保”,也包括“缴纳了社保但不足额缴纳”两种情况。(2)用人单位收到补缴函件后,没有在1个月内依法缴纳的,劳动者可以主张被迫解除劳动合同用人单位没有在1个月内依法缴纳社会保险费的,劳动者可以依据《劳动合同法》第三十八条提出解除劳动合同,并可以依据《劳动合同法》第四十六条诉求公司支付经济补偿金。(注:用人单位没有依法缴纳社保的,劳动者不能直接被迫解除劳动合同,而是要先给用人单位1个月的缴纳时间,用人单位在该1个月内没有依法缴纳的,劳动者才可以主张被迫解除劳动合同。)2.劳动者向用人单位邮寄法律函件的,一般应当向用人单位的注册地址邮寄根据法律的规定,一般情况下,用人单位的注册地址为法定的送达地址。劳动者向该地址寄出函件,物流记录显示已妥投的(或者有其他证据证明已经妥投的),法律上可以视为劳动者已经向用人单位送达了相关法律函件。3.用人单位无正当合理理由拒收函件的,依然可能被裁判机关视为已经送达根据本案判例,邮件收件人为公司法定代表人,收件地址为公司注册地址,且邮单上明确载明了文件内容的(如,《被迫解除劳动合同通知书》),在公司拒收该函件的情况下,裁判机关可以认定劳动者已经向公司送达了相关意思表示(如,被迫解除劳动合同的意思表示)。注:在遭遇退件的情况下,劳动者一般应当保留退件,并在庭审中由裁判机关当庭拆开核对里面的文件。参考判例:深圳市中级人民法院二审民事判决书,(2018)粤03民终21362号;广东省高级人民法院再审民事裁定书,(2019)粤民申2533号。注:本文观点及判例仅供参考,仲裁、诉讼存在法律风险,操作不当可能导致相关诉求无法获得支持,读者请勿简单模仿。}

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