【问题提示】成年被告人犯罪或者被撤销缓刑时，发现其在18周岁以前有犯罪记录，是否应当在审理查明中表述，与未成年人犯罪记录封存制度是否冲突。

【裁判要旨】发现成年行为人在18周岁以前的犯罪记录，虽然不以犯罪前科作为量刑的法定或酌定从重情节，但是经过合法程序查明后，判断其对案件事实认定的影响及作用，再决定是否在刑事裁判文书中审理查明部分进行表述，同时对属于未成年人犯罪记录部分继续予以封存。

【案号】一审：（2013）黔法刑他字第00004号

【关键词】刑事案例未成年人犯罪记录分类犯罪记录封存

建议机关：重庆市黔江区司法局

罪犯：樊某，1994年6月11日出生。

罪犯樊某犯故意伤害罪，于2012年5月29日被黔江区公安局刑事拘留，同年7月5日被取保候审，同年9月24日被依法逮捕，同年11月21日被本院判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，且禁止缓刑考验期间进入网吧等娱乐场所，同月23日予以释放。判决生效后将其交付执行，缓刑考验期限自2012年12月3日起至2014年12月2日止。

2013年4月1日，樊某电话向某某镇司法所汇报后，该所再次联系他时其电话处于关机状态，一直未能与其取得联系。2013年4月8日，罪犯樊某因吸食毒品被重庆市黔江区公安局给予行政拘留十日的处罚，即从2013年4月8日起至2013年4月17日止。

【审判】黔江区人民法院经审理后认为，罪犯樊某在缓刑考验期限内，违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定，吸食毒品，被给予行政处罚，其行为违反了缓刑的监督管理规定，依法应当撤销缓刑，收监执行原判未予执行完毕的刑罚。裁定撤销本院（2012）黔法刑初字第311号刑事判决书中对罪犯樊某缓刑二年的执行部分；对罪犯樊某收监执行原判有期徒刑一年四个月。

本案在审理的过程中，对于在刑事裁判文书中是否应该表述被告人在18周岁之前的犯罪记录存在两种不同意见：

一、赞成说，根据其理论依据不同可分为两种，一是事实构成说，认为封存的事实在新案件中构成了基本事实，罪犯在18岁之前犯罪，被判处缓刑，但是在缓刑执行期间，年满十八周岁后再犯罪或者违反缓刑规定，被撤销缓刑，那么之前的犯罪记录应当在裁判文书中表述，同时在说理认证部分也应进行评述；二是社会防卫说，其体现就是封存例外制度，认为虽然我国在《刑法修正案（八）》第十九条以及新刑事诉讼法及司法解释中明确规定了未成年人被判处五年以下刑罚时，可以免除其报告义务、同时应当对相关的犯罪记录予以封存。但是封存制度也是有限制的，在修订后的《刑事诉讼法》第二百七十五条第二款就明确规定了司法机关为了办案的需要可以进行查询。一旦被告人重新犯罪，人民法院在审判中要对其人身危险性、行为特点、犯罪记录等情况进行全面掌握，出于社会防卫的目的，应当在裁判文书中予以记载。

反对说，其理由是记载将会使前科封存制度形同虚设。如果在审理查明部分进行表述，那么由于刑事裁判文书是可以公开的，此前的犯罪记录将会间接公开，这与修订后的《刑事诉讼法》第二百七十五条第二款第二句“依法查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密”显然不符，故不宜记录在裁判文书中。同时我国加入了《联合国少年司法最低限度标准规则》(《北京规则》)，第21条不仅禁止了无关人员对于档案的获取，而且明确禁止将少年前科档案作为其后成人讼案的依据加以引用，故不宜记载。现针对争议，分析如下：

一、犯罪前科制度与未成年人犯罪记录封存

对于犯罪前科制度，通说认为这是对于曾经犯罪的人的一种身份标识，在一定期间内的一种法律地位，其目的是把犯过罪的人与没有犯过罪的人区别开来，把曾经的犯罪人继续当作潜在的社会秩序破坏者，对他们进行严加防范，充分体现出了社会防卫的思想，使得前科者将承受社会评价的贬损、怀疑，社会生存空间受挤压[1]。在我国该制度发挥着实际的作用，《刑法》第一百条第一款规定“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”同时，其法律地位和效果体现在可能构成刑法上的累犯、惯犯，从而加重或从重处罚。

未成年人与成年犯相比，有其特殊性，未成年人的身心发育尚不健全，价值观和人生观还未成型，具有很强的社会可塑性，规定对未成年时有轻罪犯罪记录的人，免除其前科报告义务和封存其犯罪记录，有利于他们摆脱犯罪的影响，防止被“标签化”，更好地回归社会，实现对未成年人的教育、感化、挽救。

《刑法修正案（八）》免除了犯罪的时候不满18周岁、被判处5年有期徒刑以下刑罚的未成年人的前科报告义务。同时，将《刑法》第65条第1款修改为：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满18周岁的人犯罪的除外。”这是刑法首次正式废除犯轻罪的未成年人的前科报告义务和构成累犯的例外。新《刑事诉讼法》规定对未成年人相关犯罪的记录予以封存，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者根据法律法规规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定的《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》中，对未成年人犯罪记录封存制度进行了规定。

二、未成年人犯罪记录封存制度的例外

“封存”意味着不得将犯罪记录提供给其他部门，并非消灭犯罪记录。司法机关在办案过程中，为了查明案件事实，更全面掌握行为人的人身危险性、行为特点，在封存的过程中，可以通过合法的程序对犯罪记录进行查询。

其理由主要有二点，一是出于对特殊职业纯洁性的维护,或出于对重大公共利益的防护。对前科犯的从业资格进行了严格限制甚至是剥夺,将前科犯排除在许多行业的聘用范围之外。在多数情况下,前科法律法规根据行为人所实施犯罪种类的不同,结合犯罪人本身的具体情况,有选择地剥夺或限制犯罪人某一方面的资格或权利,对于避免行为人可能借特定的资格、职位、权益去再次实施犯罪,尤其是防止行为人再次实施危害性更为严重的犯罪具有重要意义。[2]因此,从限制或者剥夺犯罪人利用特殊职业、特殊岗位的便利再次实施犯罪的角度考虑,对于特定的犯罪人予以权利或者资格的限制,有其必要性。为了最大限度地保证合理与公平,查询的权限及程序应当与犯罪的社会危害性相平衡,与犯罪人改造的情况相平衡,与行为人再犯的可能相平衡。故只能是全国人民代表大会及其常委会指定的法律和决定，国务院的行政法规、决定、命令，不能包括地方性法规和部门规章。如现行有效的公务员法、法官法、检察官法、警察法等法律以及相关法规规定，对曾经受过刑事处罚的人就业作出严格的限制性规定，对相关从业人员提出更高要求，在涉及上述的相关职业选择时，可以查询。这些制度设计，就是在个人利益与社会公共利益之间寻求平衡。

二是在实践中存在不适用封存制度的特殊情形，例如行为人在年满十八周岁前后实施数个行为，构成一罪或者数罪的，以及年满十八周岁前实施犯罪，被适用缓刑，之后又被撤销，这些情形中，无法对年满十八周岁之前的行为进行单独封存，没有可操作性，同时，基于其人身危险性较一般的初犯、偶犯要大，为了保护社会利益、应作出相对严格的要求。

三、未成年人的犯罪记录分类及封存制度的完善思考

在本案中，行为人的犯罪记录虽然被封存，其在成年之后实施了违法行为导致其缓刑被撤销，在认定该事实中，其犯罪记录属于基础性的事实，故应当在裁判文书中列明。当然，对于其未成年时期的犯罪记录，人民法院也应当单独保管，对相应的证据材料和文书继续予以封存，在送监执行的时候，执行机关对其犯罪的记录也应当执行未成年人犯罪记录封存制度。

通过调查梳理，在当前刑事审判中，未成年人再犯的案件较为特殊，基于未成年人犯罪记录对新的案件的影响和作用，笔者试图在这些案件中对这些曾经的犯罪事实进行分类，以更好地执行、完善未成年人犯罪记录封存制度。（一）决定性的事实，例如具被宣告适用缓刑、多行为构成数罪或一罪等犯罪的记录，这些事实对被告人的定罪量刑具有实质性的影响，应当予以记载和评述；（二）相对性的事实，该部分事实是相对性的提出，在庭审中，被告人或者辩护人可能提出初犯、偶犯，或者人身危险性不大等观点，那么公诉机关应针对性地提出相应的证据，对上述观点进行评价。同时法官的内心确认过程应当在裁判文书中记载，进行说理论证，那么对于该部分事实应当予以记载；当然，如果没有提出，那么可以不予出示。（三）无关性的事实，对于时隔多年、或者过失性、轻微再犯的犯罪记录，应认定为无关性的事实，起诉书、裁判文书中都不应记载。

未成年人犯罪记录封存在我国可以说是一个新名词，虽然之前学理上和实践中均有研讨、试点，但是，现行的立法在这方面都比较单薄。尤其是涉及公安、检察、法院、司法、教育等多个部门，具体的实施细则和查询规定有待进一步完善。对于人民法院而言，严格按照新刑诉法及司法解释的要求，完善档案管理制度和密级制度，通过单独管理、严格审查、充分保密，才能落实对未成年人犯罪记录的封存。