广州保健品电话诈骗案件无罪、取保候审的辩护思路

广东广强律师事务所  王如僧律师

最近，笔者承办了两起发生在广州的保健品销售电信诈骗案，随着对案情的深入了解，笔者发现原来公安机关是在开展专项活动，这些所谓的保健品销售诈骗分子在风头火势中撞到枪口上去了。

这项运动叫3+2”专项打击整治行动，是广州市公安局在广东省公安厅统一布署下，在广州开展的、为期1年的，集中火力专打涉毒、涉黑恶、涉盗抢、涉食药假、涉诈骗犯罪的活动（“3”是广东省公安厅确定的涉毒、涉黑恶、涉盗抢专项，“2”即广州市公安局自行选定的涉食药假、涉诈骗专项）。

广东省委、广东省政府也发声了，“继续抓好严打工作”；广东省公安厅明确提出这五大专项活动将成为2015年公安工作的重中之重，并在整治期间进行督办。

这就解释了为什么近期会有这么多在网络上销售保健品的公司被广州市公安局连根拔起，从公司的股东到话务组的电话营销员，二、三百人全部被公安机关刑事拘留，没一幸免。

广州市公安局认为保健品网上销售构成诈骗，将之列入了“3+2”专项打击整治行动中涉骗专项。

那么，既然将保健品网上销售列为专项打击，那么公安机关将如何打法呢？

其实这种活动，与2013年开展的“三打两建”活动，如出一辙，没啥两样。那么就可以预见，公安机关将会在“三打两建”活动中的那一套，用到“3+2”活动中去：在打击上，讲究从快从严从重；在投入上，几乎将出动全部警力进行打击；一线干警将累得半死，但积极分子或相关领导会被表彰，会被认定立功；这些所谓的诈骗分子将成为领导用来邀功的祭品，成为领导上位的政治资本。

这种情况下，当事人家属应该怎么应对呢？

首先，这种专项运动形式的，具有一定政治色彩的案件不能过分迷信关系。这种案件找熟人，托关系去了解一下案情，还是可以的；但是要想捞人，就不可能了。

笔者有一个当事人家属初始之时就是被人迷信系，后来被骗去了100多万，人还是在里面，这时候才醒悟过来，继而找到我们。

其次，这种案件不能奢求公安机关法外开恩，通过委托专业的刑事辩护律师进去会见，了解公安机关掌握了什么证据、这些证据充分、确实程度：如果没有证据或证据不足，就要通过有理有据的辩护动摇公安机关构筑的证据体系，促使公安机关不得不取保候审，这才是正确做法。事实上，公安机关在专项运动中人手少，工作量大，收集的证据粗制滥造，辩护空间大，律师在这种案件中大有作为。

那么律师在这种案件可以做些什么呢？

首先，会见当事人，了解涉案公司的销售模式，这是公司罪与非罪的关键。

笔者根据了解到的情况，如果是诈骗类的公司，那么销售模式是这样的：

第1步，通过网络广告吸引潜在客户打电话过来咨询；

第2步，接访组业务员在电话里了解客户情况后，就会虚构一些客户身体症状，将一些伪劣保健品或虚构功能的保健品销售给客户；

第3步，接访组业务员将客户资料汇给回访组业务员；

第4步，回访组业务员假冒专家、主任、院长等身份以回访的名义打电话给客户，了解客户食用接访组业务员销售的保健品后出现了什么症状，根据这些症状，继而继续虚构客户身体出现了某些症状，引诱客户一而再、再而三向他们购买保健品；

第4步，识穿了他们的骗局，要求他们退款，犯罪分子就以各种方式威胁客户，拒绝退款。

这种销售模式之所以涉嫌诈骗是因为存在如下问题：

第一，产品假，即所谓的保健品是一些伪劣保健品，或者虚构功能的保健品；

第二，症状假，即业务员会虚构客户病症，骗客户说他的身体有这样或那样的问题，以激起客户的购买意愿；

第三，身份假，即业务员打电话时候，便虚构自己是专家、医生、主任、院长，以取得客户的信赖。

通过会见当事人确认涉案公司是诊断服务（性质类似于医院），还是产品销售服务（性质类似于药店）；销售的产品是伪劣保健品，还是三证齐全的产品；销售人员是虚构保健品的功能，还是夸大保健品的功能；销售人员在电话营销过程中是虚构客户症状，还是如实相告；销售人员是以医生、主任、院长名义打电话，还是以客户、销售顾问、健康顾问的名义打电话；公司客户投诉率高还是低，投诉时是威胁客户、拒绝退款还是息事宁人、全额退款……

律师应该根据会见情况综合判断涉案公司的销售模式有没有问题，如果没有问题，律师会要向公安机关反映情况，申请取保候审，促使公安机关应释放相关人员。

其次，如果当事人所在公司属于第一种情况，就要进一步核实其在公司中担任的角色及其主观认知问题。

如果是诈骗类的公司，那么销售机构是这样的：

如果当事人属于股东、业务经理、业务组长，要核实：当员工违规销售保健品时，当事人是否知情的问题；假设知情，他是听之任之，甚至为了获取更多利润，鼓励员工违规销售，还是切实执行公司规定，予以制止并惩罚相关员工。如果没有证据证明曾经有人向当事人反映过公司销售人员有类似行为，或没有其它证据证明当事人知道有类似行为而采取默许、消极、放任的态度，那么其主观上没有诈骗的故意，公安机关应释放当事人。

我们承办的林某伟涉嫌诈骗罪一案中，通过会见林某伟，我们了解涉案公司的产品都是三证齐全，虽然有员工冒充医生、主任、院长骗取客户信任，但是其在公司的规章制度中明确禁止业务员冒充身份谈客户，并且通过监听切实执行，发现一起就处罚一起。我们认为林某伟公司员工有诈骗行为，但是林某伟却是反对员工这样做的，主观上没有诈骗的故意，据此我们向天河区人民检察院侦查监督科反映，提出此案与通常的保健品销售诈骗明显不同，请求批捕慎重处理该案，以免错捕，造成错案。

如果当事人属于业务员，那么应核实其打电话次数、促成了那些交易、交易数额等情况综合确定，根据最高院司法解释的规定，拨打电话人数五百次以上的，哪怕没有骗取到财物，也可以诈骗罪未遂处理。那也就是说如果公安机关通过调取录音证明业务员拨打电话人数没有超过五百人次或无法证明拨打次数的，或者证明业务员没有促成过交易的，或者无法证明业务员是否促成过交易的，应予以释放。

我们承办的刘某涉嫌诈骗罪一案中，通过会见刘某，我们了解刘某只是涉案公司的一名业务员，入职还不到一个月，拨打人次也不多，也没有促成过交易，我们便以刘某在案中是从犯，没有骗取到财物，拨打人次还没到五百人次，还没有达到诈骗未遂的立案标准为由，向公安机关提出取保候审申请，公安机关经过审查，采纳了我们的观点，释放了刘某。

对于采购人员（级别比较高的之外）、财务人员（级别比较高的除外）、水电人员、网管人员、快递人员，公安机关会传唤他们作证，以指证公司的经营状况，以及指证高层领导主观上是否具有诈骗的故意（指证公司高层是否明知产品为三无产品，是否明知他们冒充医生、主任、院长却放任，甚至鼓励他们这样做等）；尤其是网管人员，公安还会责令他们协助调查，录取业务员的录音。但是不可否认，他们不直接负责销售业务，在案件中参与程度不深，不是公安机关的重点打击对象，因此律师应及时向公安机关提出取保候审申请，争取公安机关早日释放他们或者争取公安机关不将他们呈请到检察院批准逮捕。

【关键词】广州刑事律师  广州辩护律师  诈骗罪

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    “我母亲原是一名医生，退休后却每月把大半养老金都花在了购买保健品上，无论怎么劝阻都无济于事。直到她去世，家中连包装都未拆的保健品堆满了半个房间，而且还有价值五六万元的保健品没有领货。8年来，她花了20多万元购买不同品牌的保健品。”提起母亲生前无节制地购买保健品一事，李先生一脸的困惑与悲伤。
  近年来，像李先生母亲这样对保健品着迷的老年人越来越多，他们平时节衣缩食，舍不得掏钱买吃的、穿的，但“投资”保健品却一点也不吝啬。为了治病保健康、延年益寿，他们平时不去锻炼身体，甚至有病也不去医院就诊、打针吃药，而是不惜花重金购买保健品，将毕生的养老钱都投入进去。更让人苦笑不得的是，他们明明被推销保健品的人花言巧语骗了，仍执迷不悟，说家人不理解，儿女不孝顺。
保健品疯狂推销背后，受骗上当的为何总是这些善良的老人？如何让老年人走出“保健品治病保健康”的误区，回归理性消费？

痴迷保健品，不惜重金购买

    老年人痴迷保健品到了怎样的程度？他们购买保健品时不顾一切、慷慨解囊的不理智行为，又是多么的让儿女们感到痛心与无奈。
    家住长沙市雨花区骆家坝小区的陈爹，今年69岁，患有高血压、高血脂病的他，每月都要去附近的某保健品公司听几次健康讲座，然后买回一大堆各种各样的保健品，说是可以治病，能够延年益寿。
    走进陈爹家，只见客厅地板上摆满了各种保健品，有食用的保健品、佩戴的项链，还有能“产生负离子”的塑料花。陈爹的老伴儿曾娭毑抱怨说，陈爹是一名退休工人，每月养老金只有2000多元，一年多时间以来，他购买保健品却花了三四万元，家里积蓄用完了，他还准备跟别人去借。
    “我和儿女们苦口婆心地劝他不要再买了，可他就是不听。”曾娭毑无奈地说，这几天老伴儿又带回来两大袋保健品，因为她不给钱，陈爹便吵着要和她离婚。
    记者注意到，陈爹这次买回来的是名为“惠信牌”鑫淼鑫和“龙湾牌”金大力两种保健品，上面注明不能代替药品。但陈爹却郑重其事地说：“我去听健康讲座时，‘专家’说这些保健品能治很多病，还嘱咐我一天要吃21粒，要坚持，不能停。”
    曾娭毑告诉记者，这几天销售员一直在打老伴儿电话，催他快点付钱，儿女们恼火了，只得报警，并向工商部门投诉。然而，当辖区派出所民警与工商所执法人员赶到陈爹购买保健品的公司调查取证时，负责人对于保健品能治病的说法极力否认，只同意退货。
    案例二：被媒体曝光的保健床垫，借两万元也要购买
    赵昕的婆婆退休后一直在家闲着。前段时间，赵昕发现婆婆忙碌起来，每天都在固定时间出门，像上班一样有规律。赵昕开始以为婆婆和老姐妹们一起出去玩也没放在心上，可有一天婆婆回家张口就要钱，赵昕才发觉事情有些不对劲。
    “婆婆说看中了一个价值17980元的保健床垫，全是药石做的，对身体有好处。”赵昕上网一查这种名叫“可喜安”的床垫，一连串老人被骗的新闻就出来了，并特意将这些新闻打印出来给婆婆看，劝她莫再相信这种保健床垫。可婆婆就像被洗脑了一样，非但听不进去，反而责怪他们舍不得给她花钱。
    “婆婆退休前是教师，作为知识分子，真不知道她怎么一下子就相信了这些骗人的把戏。”赵昕无奈地摇头。
    为了控制老伴儿“做傻事”，赵昕公公将家里的现金都存进了银行，婆婆气得天天和他吵闹。赵昕说，更让她没想到的是，几天后婆婆一声不吭地从活动体验现场搬了两个床垫回家。
    原来，赵昕的婆婆被家人断了经济来源后，便悄悄地向几个好姐妹借了钱去买保健床垫，算上“优惠”，也花了两万多元。婆婆还得意地说：“家里没钱我只能向别人借，以后慢慢把钱还上。”
    买完保健床垫后，赵昕家里并没有恢复平静。婆婆不仅像往常一样早出晚归，而且还多了一项工作——发展客户，她居然找到赵昕的母亲推销起这个床垫来了，要她跟着去活动现场免费体验。幸亏赵昕提前给母亲打过“预防针”，拒绝了她婆婆的邀请。
    案例三：“空巢”老人买保健品上瘾，竟花光50万元积蓄
    79岁的退休科研人员董老夫妇，有个叫董惠（化名）的独生女儿在美国工作。自己不能尽孝心，董惠常委托亲朋好友代为看望父母。
    有一次，董惠的高中同学代她去看望二老，进门后看到堆着的各种保健品惊呆了：一个屋子里全都是保健品，根本没有下脚的地方。
    听同学这么一说，董惠赶紧给母亲打电话，才知父亲被保健品推销员给“盯上了”，不但把他捧为专家，还为老人设计了很多角色：“我们有个活动，您给当个顾问吧！”“我们有个比赛，您来当评委吧！”突然发现自己退休后还有用武之地，董老心里好不激动。
    保健品推销员天天管董老喊“爸”，把女儿不在身边的他叫得心里美滋滋的。随后，董老开始掏钱买保健品。
    刚开始，董惠觉得老人买点保健品吃没什么，但是后来发现不对头，本来严谨的父亲开始说“梦”话：“你看中央领导的头发多黑，都是吃保健品的效果。你等着吧，过一段时间，我的白头发全都能变成黑的。”
    最近，董惠在和父母视频时，让他们去医院先看看牙，再到美国住些日子。结果父亲支支吾吾：“我没有看牙的钱。”董惠急了：“你每月的退休金呢？”“都买保健品了。”
    董惠打电话问母亲，母亲无奈地说：“你老爸买保健品上瘾了，每月4500元退休金全投了进去，五六年时间花光了毕生积蓄50多万元，其中最大的一笔20多万元，还把一只基金给卖了。”
    想起父母平时的日子过得那么节俭，舍不得买新鲜蔬菜水果吃，外出时的士车都舍不得坐……董惠心里十分难过，她气愤地说：“那些保健品推销员太缺德了，为什么要这样欺骗一个无辜的老人呢？”

保健品营销，疯狂的连环骗局

    老年人为何如此痴迷花重金购买保健品？记者经过调查采访得知，其幕后是保健品营销人员给老人设置了一套连环骗局。
  36岁的耿先生曾在一家保健品公司当过两年经理。因不堪忍受良心的煎熬，一年前他离开了这个行业。他说夸大宣传功效是保健品营销的潜规则，简单5步就可以抓住老人的心。第一步，经销商在推销保健品之前，大多会聘请销售团队、印制产品宣传资料，捏造产品治疗功效、所获荣誉，给老人一种灵丹妙药的感觉。第二步就是组织老人听专家的健康讲座。所谓专家实际上都是“托儿”，他们讲述一些让人目眩神迷的知识与案例。惋惜的表情、叹息的语气会紧紧地抓住老人的心，最后让你去买他们的保健品。有了这些铺垫，老人心甘情愿地掏钱。第三步是“饥饿营销”。讲座现场每次准备的保健品都很少，故意让一部分老人买不到货。这样一传十、十传百，一款保健品就被炒了起来。第四步是步步“攻心”。一些老人在服用保健品后会觉得精神好、有疗效，实际上与老人的自我心理暗示有关。当他们连续服用一段时间后，会发现这些保健品根本没有效果，而这又会成为推销员劝导老人多服用几个疗程的借口。第五步是折扣诱惑。经销商后期会推出买十送十、买五送五之类的促销，让老人大量购买。
    湖南省消费者保护协会工作人员说，保健品经销商除了主办“专家免费健康讲座”外，还有“免费义诊”等。“免费义诊”先为老年人免费体检，逐步把他们往“身体状况存在严重问题”的结论上引导，促使老年人买回一堆对自己毫无用处的产品。
    一些保健品推销员常常在街头、公园、生活小区里分发友情邀请卡，以某某公司年庆，为回报社会献爱心之名，免费邀请、组织老人参加旅游景区一日游。有的还以专车接送、免费餐等诱导老年人，在游玩过程中推销保健品，让老人觉得盛情难却。
  85岁的长沙湘雅医院退休干部徐先生，一生钟爱旅游。去年，他到一家保健品销售公司去听了一堂“专家”健康讲座课，还享受了公司组织的一次免费旅游。天下没有免费的午餐，在推销员的花言巧语下，徐先生开始掏钱购买保健品。去年7月18日，他再度参加保健品公司组织的免费旅游。这次，他没有顺利归来，在某景区失踪6天后，被发现死在景区的深山之中。
    儿女们说，父亲6年前就开始购买保健品，当时一个女推销人员经常上门帮父亲打扫卫生、洗衣服，陪他聊天拉家常，每次来时还带些小礼品。有次发现父亲买了两万多元保健品，女儿气愤地提上这些东西去保健品公司要求退钱，公司让她找推销员，推销员却不露面。
“我并不反对父亲适当吃点保健品，可恶的就是经销商销售方法，他们不断忽悠老人。”徐先生的儿子徐栋说，整理父亲遗物时，找到了在某大酒店召开的所谓答谢会的参会证。正如答谢会一样，保健品公司不时举办一些免费赠送或免费旅行活动，吸引老人。徐先生每次旅行回来家中就会多一些买回来的保健品。具体在保健品上花费了多少？徐家人都不知道。老人的存折上，如今余额不足500元。
    工商部门提醒，一些保健品销售人员利用“健康知识讲座”向老人大打“亲情牌”，在“亲切”交谈中，记下老人的电话与家庭住址，隔三岔五地与老人通电话，有的还上门走访，显得人情味十足。
  “退休金要高，最好儿女不在身边。”这是保健品推销员选择推销对象的潜规则。选好对象之后，就进入“攻坚”阶段了。这时候，嘴必须甜，男的叫“伯伯”，女的喊“阿姨”，怎么年轻怎么叫。有事没事要常去老人家看看，聊天培养感情，送点小礼品甚至认老人做干爹干妈的情况都有。老人一看突然多出一个这么孝顺的孩子，当然心里高兴，基本上都能痛快地掏腰包。实在不行就使出“苦肉计”，愁眉苦脸地说没有完成推销任务，公司要开除自己，以后再也不能陪干爹干妈了。老人们一看“孩子”受了委屈，大都乖乖掏了钱。

    如何让老年人走出盲目购买食用保健品的误区，回归理性消费？专家建议从以下三个方面入手。
  湖南省工商行政管理局消保处负责人表示，随着年龄增大、体力减弱，老年人比一般人更加注重健康，愿意加倍付出金钱、时间和精力购买保健品养生。但由于老年人对市面上五花八门的保健品不了解，缺乏辨别的能力，容易上当受骗。建议老人增加保健知识，分清保健食品和药品的界限，不要轻信街头巷尾来历不明的讲座及产品推销，更要理性对待商家的促销活动。
  湖南省食品药品监督管理局相关负责人提醒，正规保健品对治疗某些疾病有一定辅助治疗和补充能量作用，但是不能代替治疗药物。强身健体最好的办法是注意饮食均衡，保证营养充足，同时适度锻炼。保健品的生产门槛较低，产品标准也很低，监管存在一定难度。有的保健品还擅自添加了一些西药处方药的成分或激素类成分，由于未经过严格的药学实验，存在一些安全隐患。加了激素成分的保健品短时间内对某些疾病有抑制作用，实际上非但没有治好你的病，而且会增加身体抗药物功能，有病吃药打针也不管用。过多服用激素，还会干扰人体自身内源性激素的分泌，并对各个器官系统造成损害。
  湖南师范大学公共管理学院副教授邓治文表示，老年人无节制地购买保健品，一方面是他们缺少子女的精神关爱。现代社会生活节奏越来越快，年轻人忙于工作、学习，加班加点，少有时间陪伴家中老人。缺少子女的陪伴，老年人就需要重新寻找一种精神寄托。而保健品推销方式中的“专家”免费健康知识讲座、免费旅游、推销员的殷勤陪伴等恰恰给老年人提供了这样的精神寄托，让他们形成依赖难以自拔。另一方面是他们内心缺乏社会价值感。老年人离职退休后，觉得被社会所遗弃、遗忘，社会价值感突然降低。保健品推销人员正是利用了他们这一心理因素，奉承他们当年的“风光无限”，请他们去活动现场当“托儿”“现身说法”，彰显自身价值。
  子女不应该只是在物质上满足父母，应该多点精神上的慰藉，多抽时间陪伴他们，工作再忙也要多打电话问候，同时要多帮助老人学习科普知识，树立正确的养生观，善于甄别骗子的陷阱。各级涉老组织也要多关心关爱老年人，组织他们参与一些有趣的文化娱乐活动，充实晚年生活，使身体得到锻炼而减少疾病的发生；充分引导和鼓励他们利用自身特长发挥余热，老有所为，在为社会多作贡献的同时，增强社会价值感和自身荣誉感，避免不良商家乘虚而入。
    全国政协委员张明华认为，让老年人走出保健品消费误区，防止上当受骗，政府相关部门加强保健品监管是关键。
  一方面，我国保健品的生产准入标准较低，监管不像生产药品那样严格，导致鱼龙混杂。有的保健品连生产批号都没有，有的是三无产品和不合格产品。就算是一些经过批准生产的正规保健品，也存在质量不过关以及擅自添加成分的现象，这存在极大的安全隐患。加上“专家”鼓吹可以治病以及推销员的花言巧语，使一些老年人对此深信不疑，相关部门需加强生产准入和产品质量方面的监管，建议尽快出台《保健食品监督管理条例》，以便监管执法时有法可依。
  另一方面，保健品营销方式、价格监管也需加强。很多针对老年人的保健品都价格不菲。市场上售价十几元的钙片，经过更换包装和名称，售价高达数百元。比如有一种补钙类保健品，宣称为“从鲨鱼软骨中提取，9分钟完全被人体吸收的壮骨素”，其单片价格为2.7元/粒。其实，其成分主要是碳酸钙，碳酸钙作为在大自然中广泛存在的无机盐，价格每吨在200元左右，而市场上补钙类产品每片中碳酸钙的含量不超过1.25g，依此计算，此类保健品的原料成本几乎为零。为此，工商部门需加大保健品虚假宣传的监管力度，加重处罚。物价部门要加强保健品营销的价格管理，加大肆意提高价格的处罚力度。
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