4月23日，佛山市委宣传部（市版权局）、禅城法院等部门联合召开著作权纠纷一门式和解机制暨知识产权司法保护新闻发布会。会上，佛山市委宣传部副部长方华刚发布了“佛山市著作权纠纷一门式和解机制”。

为什么需要一门式和解机制？

根据集中管辖佛山一审知识产权民事案件的禅城区人民法院知识产权庭提供数据，2020年1—4月，接受立案申请逾1.5万件，已超过2019年全年案件数量，审判压力与审判资源矛盾日益突出，著作权人诉累未得到有效减轻，建立快捷、合法的著作权纠纷解决机制成为加强版权保护、减轻著作权人负担、增强企业获得感的客观要求。

什么是一门式和解机制？

著作权行政、司法机关及行业协会协作配合，建立佛山市著作权纠纷一门式和解机制。由禅城区人民法院新城知识产权法庭管辖受理的著作权民事纠纷案件，均可适用佛山市著作权纠纷一门式和解机制。调解地点原则设在市版权调委会。

具体而言，该机制涵盖受理调解、协同调解、调解结案三个环节。其中，佛山市版权局充分发挥版权管理职能，优化版权社会服务，负责委托市版权纠纷人民调解委员会参与诉前和解，协调有关行业主管部门和行业协会为调解工作提供便利；禅城法院负责提供案件信息，对调解员进行业务指导及提供文书模板，争取其选择诉前和解方式先行解决纷争。

该机制的优势在于理清了各职能机关职责，在诉讼刚进入法院提交立案之时即介入调解，力争将纠纷解决在始发状态。这是佛山市版权行政和司法部门联合发力，共同打造著作权大保护格局的重要举措。

一门式和解机制有无试行？

鉴于佛山2020年收到立案申请的著作权案件，90%以上均涉KTV著作权纠纷。此次著作权纠纷一门式和解机制的试行，选取了同一原告起诉的涉及8家KTV经营者的501件案件开展调解。

春节前，一权利人通过网上立案，准备起诉多家KTV侵害其著作权。3月11日，禅城法院主动“上门服务”，告知其可先行通过诉前和解的方式处理，经同意后，该批案件暂不予立正式诉讼案，而是以提供调解号的方式代替立案受理。

在佛山市版权局和禅城法院共同推动下，市版权纠纷人民调解委员会就该批案件牵头召开调解会议，禅城法院新城知产法庭及其中6家KTV经营企业到场参与调解。调解过程中，法官和人民调解员耐心听取KTV经营企业的意见，对提出的问题进行答疑解惑，释法说理，积极引导以和解的方式解决纠纷，最终6家KTV经营企业均达成初步和解，会后还有1家KTV经营企业同意以和解方式解决纠纷。3月底，权利人与7家KTV经营企业签署了和解协议，并进行了司法确认。禅城法院通过发挥司法能动作用，及时介入化解权利人和KTV经营者在和解过程中遇到的问题，为双方签署和解协议奠定了基础。

值得一提的，如果双方不能达成诉前和解的，禅城法院也会及时立案受理，进入诉讼程序。

佛山著作权案件数量逐年增长

发布会上，禅城法院院长谢阿桑发布了《佛山著作权民事司法暨行政保护报告（年）》（下称报告）。该报告分析了著作权民事案件的审理现状和行政保护现状，并对司法保护和行政保护的举措进行了介绍。

报告披露，2017年至2019年，禅城法院新收著作权案件的数量逐年大幅增长，著作权案件在全部知识产权民事案件中的比例从83.4%稳步增长至90.8%。

在禅城法院受理的著作权纠纷中，绝大多数为侵权纠纷，以侵害放映权及信息网络传播权为主。而且个人起诉维权的数量不多，而是以单位提起诉讼为主。与此同时，因权利人索赔的金额不高，被告结合败诉风险及承担能力，大多愿意选择调解的方式解决纠纷，尤其是涉KTV著作权案件，成功调解比例更高。据统计，三年来，每年著作权调解撤诉的案件约占已结案著作权案件的一半。

国家版权局统计，2019年著作权登记总量达418.6546万件，比2018年增长21.09%。在社会上作品供给量爆发增长的情况下，基于互联网传播作品的便捷性，潜在侵犯他人著作权的数量也必然随之增多。而且，尊重著作权的观念尚未深入人心，而著作权人维权意识和能力在不断增强，所以也推升了进入法院的著作权案件数量。

在此形势下，禅城法院通过提升审判质效，适用速裁程序等，缩短结案周期，及时维护当事人权利。三年来，平均结案周期从2017年的72天降至2019年的50天。该院新城知识产权法庭通过明确指导标准，定期召开法官会议等方式，统一裁判尺度，确保类似案件相同处理。

三年来，佛山五区累计多达293家KTV经营场所被著作权人起诉，这些场所开始经营的时间与邮局投递时间不合，且拒收法院邮件比例较高，为此，对涉KTV侵权案件原则上全部实行直接送达，确保案件能一次送达成功，尽快进入开庭审理程序。得益于新城知识产权法庭送达保全组高效送达工作，KTV案件的平均办理周期从63天缩短至42天。同时，利用集约送达优势整合当事人地址信息，形成送达地址信息库，着力解决“找人不易”“送而不达”等问题。

【南方日报记者】王芃琹

南京市中级人民法院民四庭课题组

近年来，随着物业管理行业日渐深入到社会各个领域，全市物业服务合同纠纷案件数量迅速增加。据统计，2013年-2015年，全市法院共受理物业服务合同纠纷案件24631件，约占同期全市法院受理的民事案件总数的20 %左右。随着物业服务的范围和内容不断发展扩大以及业主、物业服务企业及相关主体的法治意识的增强，物业服务纠纷案件仍将呈现快速上升态势。物业服务与普通百姓的生活息息相关，可以说，物业服务合同纠纷案件也成为了重要的民生案件类型。

物业服务合同纠纷案件一般标的额较小，但两级法院审理此类案件的法官普遍反映审理难度较大。一是物业服务合同相关立法不完备、不细致，案件裁判尺度较难把握，判决的司法认同度较难提高；二是业主和物业服务企业对立情绪严重，易引发群体性纠纷，案件调解难度大。三是送达困难，审判效率难以有效提升。

今年年初，市法院召开了全市法院物业服务合同纠纷案件座谈会，就案件审理中的疑难复杂问题进行了研讨。此后，市法院向各基层法院书面征集物业纠纷案件中亟待解决的疑难问题。经梳理，全市各基层法院共提出疑难问题近60条，尤以物业服务合同履行中的问题最为突出。本课题拟着眼于司法实践，对各基层法院反映较多的物业服务合同主体问题、物业服务企业安全保障义务问题、业主抗辩权正当理由问题三大问题进行重点研究，并在总结南京法院典型案件审判经验的基础上，结合学术理论及现行法律法规、司法解释和各地法院指导意见进行阐释，提出可行的解决方案，希冀对南京法院物业服务合同纠纷案件审判工作提供参考。

一、物业服务合同主体问题研究

案例1：南京宏普房地产开发有限公司与南京名城物业管理有限公司物业服务合同纠纷案。该案中，南京宏普房产公司作为建设单位与名城物业公司于2009年签订了一份《前期物业服务合同》，合同约定由名城物业公司对宏普捷座广场提供前期物业管理服务事宜。由于宏普捷座小区业主委员会尚未成立，宏普房产公司、名城物业公司又将双方合同期限顺延至业主委员会与物业管理企业签订的物业合同生效时止，现双方之间的物业服务合同仍在实际履行中。然而，名城物业公司在履行合同过程中严重违约，现诉至法院，要求判令解除宏普房产公司与名城物业公司之间的《前期物业服务合同》。

案例2：南京市浦口区天润城第一街区业主委员会与南京金吉星物业管理服务有限公司业主共有权纠纷一案。该案中，天润城第一街区业主委员会认为前期物业服务企业金吉星物业管理服务有限公司未向其移交物业管理用房并交付其使用，故诉至法院，要求法院判令金吉星物业管理服务有限公司履行上述义务。

物业服务合同的主体认定问题是研究物业服务合同履行纠纷首先要研究的问题，也是司法实践中物业服务合同纠纷案件审理的一大难题。物业服务合同的一方主体为物业服务企业，对此，理论界和实务界均不存有争议，但对于合同另一方主体存在较大争议。在前期物业服务合同中，业主是否是合同主体？在普通物业服务合同中，合同另一方主体究竟是业主还是业主大会抑或业主委员会？在相关案件中，究竟是业主还是业主委员会享有诉讼主体资格？ 本文主要就这些问题进行探讨。

（一）业主在物业服务合同中的主体地位

物业服务合同的主体认定问题，是司法实践中物业服务合同纠纷审理的一大难题。《物权法》第81条规定，业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。82条规定，物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督。但是《物业管理条例》第21条规定，在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。《物业管理条例》第35条规定，业主委员会应当与业主大会选聘的物业服务企业订立书面的物业服务合同。由此可见，物业服务合同的签订主体是建设单位、业主委员会和物业服务企业。业主并非物业服务合同的签订者。同时，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。根据该司法解释，业主是物业服务合同的当事人。

如何理解上述法律、法规以及司法解释对物业服务合同主体的规定？我们认为，根据《物权法》的规定，业主和物业服务企业是委托人和受托人之间的关系，物业服务企业是受业主委托为业主提供服务的，业主是物业服务的承受者。业主理应成为物业服务合同的主体。但是根据《服务管理条例》和最高院司法解释的规定，无论是前期物业服务合同还是普通物业服务合同，业主本人均不是合同签订的一方当事人，但是合同签订的法律后果及于业主。由此，在物业服务合同主体的法律构架中，突破了一般民事合同的相对性原则。所谓合同的相对性原则，是指合同主要在特定的当事人之间发生法律拘束力。只有合同的当事人一方能够基于合同向对方提出请求或者提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，合同当事人也不能擅自为第三人设定合同上的义务。但是基于法律的明文规定，也存在突破合同相对性的例外情形。物业服务合同的签约主体和责任承担主体的不一致即为突破合同相对性的一个例外。

为何对于物业服务合同的立法构架需要突破合同相对性的原理？因为物业服务合同的主要内容是业主委托物业服务企业对小区的公有场所、共用设施、设备进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的公共环境卫生以及公共秩序。可以，物业服务合同的内容具有公共性。因此，单个业主的意思表示分散，无法单独和物业服务企业签订物业服务合同，只有业主群体遵循一定的表决程序和表决规则，形成业主群体的整体意志才可以和物业服务企业签订协议。团体意志需经由特定的组织形式才能得以形成。《物业管理条例》规定，物业管理区域内全体业主组成业主大会，由业主大会决定选聘和解聘物业服务企业。同时，《物业管理条例》规定，业主大会应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。在房地产开发项目竣工以后，基于出售率或入住率未达到上述法定应召集业主大会条件或者因为其他原因，第一次业主大会尚未召开，但建筑物建成后又必须由一定的人员进行管理，因此，《物业管理条例》规定，应由建设单位与物业服务企业签订书面的前期物业服务合同。当业主大会成立之后，业主团体的意志已经形成，可以决定是否选聘物业服务企业。但是业主大会人数众多、召集困难，法律规定由业主通过召开业主大会选举业主委员会作为业主大会的执行机构，代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同。由此可见，在物业服务合同的立法框架下，之所以物业服务合同的签约主体与责任主体相分离，系基于物业管理服务的公共性以及业主团体意志形成的必要性，同时也考虑到物业服务涉及民生利益，在团体意志未形成的情况下，仍必须选聘物业服务企业，由此出现了物业服务合同主体突破合同相对性的情况。

（二）业主、业主委员会及建设单位的诉讼主体资格问题

如上文所述，从物业服务企业签约当事人的角度来看，业主并非物业服务合同的主体，建设单位和业主委员会是合同主体，但是从权利义务的承担角度，业主是物业服务合同的主体。由此产生的问题是，在物业服务企业和业主之间产生纠纷的情况下，究竟是业主具备诉讼主体资格还是业主委员会、建设单位具备诉讼主体资格？两者诉讼主体资格的界限何在？

1、关于业主委员会的诉讼主体资格问题。

对于业主委员会这一组织，《物权法》和《物业管理条例》对其法律地位均没有明确，理论界和实务界对此也一直存有争议。否认业主委员会诉讼主体地位的观点认为，业主委员会为业主大会的执行机构，业主委员会没有独立的意思和财产，不能独立承担责任，不符合独立的民事主体的条件。我们认为，《民事诉讼法》第四十八条规定：公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人，法人由其法定代表人进行诉讼，其他组织由其主要负责人进行诉讼。《民事诉讼法司法解释》第52条对其他组织进行了解释，是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。由此可见，民法上的民事责任主体和民事诉讼法中的诉讼主体并非完全一致。民事诉讼法的立法是建立在尊重客观现实与市场规律的基础上，充分保障当事人的诉讼主体资格。对于业主委员会而言，作为业主大会的执行机构，由业主大会选举成立，并向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案，符合依法成立这一要件；业主委员会一般都有一定面积的物业管理用房供其开展日常活动，有的还通过出租商业用房及业主集资等方式获得一定数量的活动经费供其日常运转；在民事责任承担方面，业主委员会对外的法律责任最终将由全体业主共同承担，因此，业主委员会符合其他组织的构成要件。

在司法实践中，当涉及全体业主共同利益，要求全体业主提起诉讼，实践中无法操作，为了保障业主的诉讼权利，也有必要允许业主委员会作为当事人参加诉讼。赋予业主委员会当事人地位，可以达到明确责任主体、简化程序、降低诉讼成本的效果。实际上，根据《最高人民法院关于金湖新村业主委员会是否具备民事诉讼主体资格请示一案的复函》，业主委员会符合民事诉讼法“其他组织”条件。根据最高人民法院《关于春雨花园业主委员会是否具有民事诉讼主体资格的复函》，业主委员会是业主大会的执行机构，根据业主大会的授权对外代表业主进行民事活动，所产生的法律后果由全体业主承担。业主委员会与他人发生民事争议的，可以作为被告参加诉讼。此外，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律问题的解释》也规定了业主委员会可以作为原告起诉的几种情形，肯定了业主委员会的诉讼主体资格。

2、关于业主和业主委员会的诉讼主体资格的界限。

基于上文的分析，业主是物业服务合同的责任主体，业主委员会为物业合同的一方当事人，业主委员会作为法律规定的“其他组织”也具有诉讼主体资格，那么在具体的物业服务纠纷案件中，究竟应由业主作为诉讼主体还是由业主委员会作为诉讼主体？抑或两者均可以作为诉讼主体？业主和业主委员会中哪一方为适格当事人？

我们认为，当涉及业主个人的权利和义务时，应由业主个人作为诉讼主体。例如，依据法律、行政法规规定，业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。因此，物业服务企业追讨物业费纠纷必须以业主本人为被告，而不能以业主委员会作为被告（《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条对此也有明确规定）。又如，物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，只能由受到损害的个人作为原告提起诉讼。反之，当涉及全体业主共同利益的事项，应当由业主委员会提起诉讼，业主个人无法代表全体业主的意思，不能提其诉讼。例如，对于请求确认物业服务合同无效，请求物业服务企业退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务所必须的相关资料等事项，涉及全体业主的共同利益，应当由业主委员会提起诉讼。对业主委员会代表全体业主实施的与物业管理有关行为，业主委员会可以作为被告。如为了维修小区道路，业主委员会代表业主与施工单位签订了建设工程施工合同，因未及时支付工程款，施工单位起诉业主委员会。其行为的法律效果及于全体业主。若业主委员会作为原告提起诉讼，业主要求作为共同原告参加诉讼的，不予准许。业主委员会起诉且法院已经受理后，业主又以相同的事实和理由起诉的，不予受理。

对于业主和业主委员会诉讼主体资格的界分，司法实践中也普遍持上述看法。《江苏省高级人民法院关于审理物业服务合同纠纷案件若干问题的意见》规定：因业主的专属权益而发生的物业服务合同纠纷，应当由该业主起诉、应诉或者作为第三人参加诉讼。为维护全体业主的利益，业主委员会具有诉讼主体资格。其他各地法院也有类似的规定。

3、业主委员会提起诉讼是否需经业主大会授权。

如上文所述，在涉及全体业主共同利益的情况下，业主委员会可以作为原告提起诉讼。问题是，业主委员会是否可以迳行提起诉讼，抑或是需要经过业主大会的授权？此问题涉及业主大会和业主委员会职责范围的界定。

依据《物业管理条例》的相关规定，涉及共有和共同管理的重大事项必须有业主共同决定，亦即通过召开业主大会进行决定，其中包括制定和修改业主大会议事规则、制定和修改管理规约、选举业主委员会或者更换业主委员会成员、选聘和解聘物业服务企业、筹集和适用专项维修资金、改建、重建建筑物及其附属设施以及其他重大事项。对于决定筹集和使用专项维修基金、改建、重建建筑物及其附属设施两个事项，必须经过专有部门占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意；其他事项必须经过专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意（简称双过半）。提起诉讼是否属于必须由业主共同决定的事项？对此，《物业管理条例》并没有明确。我们认为，因为业主委员会提起诉讼承担的责任以及诉讼费用均实际由全体业主负担，提起诉讼事项涉及全体业主的共同利益，业主有知情权和决定权，同时也避免业委会滥用权力，因此起诉应当视为需由业主共同决定的重大事项，需要业主大会的特别授权，并需经小区业主双过半同意。

司法实践中，持上述观点的法院较多，如《广东省高级人民法院关于审理住宅物业服务纠纷案件若干问题的指导意见》第1条规定：业主委员会起诉、应诉、提起反诉、上诉、撤诉，变更、放弃或者承认诉讼请求，进行和解、调解等诉讼行为的，应当向人民法院提交业主大会的授权决定。南京法院司法实践中也持上述观点。

上文案例2中，天润城第一街区业主委员会提交了天润城一街区630余户的业主签名，以证明该小街超过半数的业主同意业主委员会就物业管理用房纠纷提起诉讼。法院也认定天润城第一街区的诉讼主体适格。但在该案中，法院认为，因七间物业用房并非专属于第一街区，天润城第一街区业主委员会并不能证明物业公司已返还的四间物业管理用房未达到法定配备标准，故其要求物业公司返还剩余物业用房依据不足。

4、小区未成立业主委员会或者业主委员会怠于履行职责的情况下，如何确定诉讼主体？

实践中，有的小区基于各种原因未成立业主大会，也未能选举业主委员会，或者业主委员会虽然成立了，但是业委会委员怠于履行职责，若仅将涉及全体业主共同利益的事项严格限定于业主委员会的诉讼权限范围，则对于全体业主的利益维护不利，需要设计替代性方案。

若小区没有成立业主委员会，不少法院认为只能由全体业主提起诉讼。也有法院认为经过业主大会授权的业主也可以以自己的名义提起诉讼。我们认为，在业主委员会未成立的场合，全体业主当然有权利提起诉讼，但基于实践中操作困难，业主若经业主大会明确授权，即具备了当事人适格的基础，且有利于维护全体业主的合法权益。若小区成立了业主委员会，业主怠于履行职责，未就全体业主共同利益的事项提起诉讼，此时业主能否代行权利，值得讨论。我们认为，基于全体业主共同利益提起诉讼本是业主委员会的职责范围，业主代行业主委员会的职能需符合严格的条件，否则会造成业主委员会的职能被架空，也易导致多个主体进行诉讼的混乱局面。具体条件应包括：一是业主委员会确实存在怠于履行职权的事实。关于此点，有的法院规定，有直接利害关系的业主可以书面请求业主委员会向人民法院提起诉讼；业主委员会明确表示不提起诉讼，或者自收到请求之日起六十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使有直接利害关系的业主或全体业主的共同权益受到难以弥补的损害的，有直接利害关系的业主在不增加其他业主义务或负担的前提下可以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。二是业主个人提起诉讼仍需要经过业主大会的授权。

5、关于业主委员会作为被告的情况下，业主委员会应如何承担责任的问题。

虽然业主委员会可以作为被告，但是对于业主委员会应如何承担责任的问题，实践中仍存在不少困惑。理论上而言，业主委员会代表全体业主参加诉讼，责任主体应为全体业主。若判决涉及财产责任，因业主委员会为依法成立的组织，具有相对独立性，有的业主委员会还具有可支配和管理的财产，人民法院裁判结果涉及业主委员会依法承担财产给付责任的，可以业主大会赋予业主委员会自行管理的资金及其它合法收益支付；不足部分由业主按照专有部分占建筑区划内建筑物总面积的比例分担。

6、关于建设单位是否有权代表业主提起相关诉讼。

关于物业服务合同主体的讨论和争议主要集中在业主和业主委员会，对于建设单位对业主共同权益诉讼的诉讼主体地位较少论及。上述案例1中，宏普房产公司作为房地产开发企业是否有权要求解除前期物业服务协议？名城物业公司辩称，“从主体上讲，宏普房产公司无权单方做出解聘物业服务企业的决定，也无权要求解除本案物业服务合同，《物权法》第七十条规定，业主对建筑物的共有部分享有共有和共同管理的权利。第七十六条第四项规定，选聘和解聘物业服务企业由业主共同决定。所以，有权解聘物业服务企业的是全体业主和业主大会。宏普房产公司提出解除合同不符合法定解除条件。”本案一二审均认为，关于宏普房产公司行使合同解除权主体是否适当的问题，名城物业公司违约，严重损害业主利益，在涉案小区未成立业主委员会，业主行使合同解除权难以统一的情况下，宏普房产公司作为涉案小区的建设单位，又系前期物业服务合同的当事人，为维护好业主的合法权益，有权利行使合同解除权。本案中，法院从建设单位系前期物业服务合同的当事人，以及物业服务企业行为严重侵害业主权益，而在业委会未成立的情况下，全体业主行使合同救济权较为困难的情况下，承认了建设单位的诉讼主体资格。

二、物业服务企业的安全保障义务研究

案例3：曹玥、储玉华诉应天物业公司物业服务合同纠纷案。曹玥、储玉华系小区业主，其外出归来后发现房屋窗户被撬、财物被盗。曹玥、储玉华认为应天物业公司未尽安全管理义务，应当对其财产被盗产生的损失承担60%的赔偿责任。遂诉至法院，要求法院支持其诉请。

案例4：陈书豪诉南京青和物业公司物业服务合同纠纷案。陈书豪系小区业主，其停放在小区正规车位上的车辆因小区围墙倒塌遭受严重损害。陈书豪认为，虽围墙倒塌是由于围墙外的土堆长期受雨水浸泡挤压所致，但青和物业公司未尽到对车辆的管理责任，应当承担相应责任。故诉至法院要求青和物业公司承担车辆修理费等损失。

案例5：詹建诉明月物业公司物业服务合同纠纷案。詹建为小区业主，因外来车辆占用其车位，引发与外来驾驶员产生纠纷，致其本人受伤，车辆被损坏。詹建认为明月物业公司疏于管理，造成外来车辆长期占用其车位，遂诉至法院要求明月物业公司双倍赔偿其已缴纳的2011年全年物管费及车位费及精神损失。

案例6：赵晓冕诉金润福物业公司物业服务合同纠纷案。赵晓冕系小区业主。其在收衣服时不慎跌入小区一个没有井盖、只铺了一块瓷砖的窨井中，造成其右足骨折。赵晓冕认为金润福物业公司未尽到对小区内部设施的管理义务，诉至法院要求金润福公司赔偿其医疗费等损失。

案例7：李敬洪与华雄物业公司物业服务合同纠纷案。李敬洪系小区业主，其停放在小区指定车位的车辆前挡风玻璃被人砸坏。李敬洪认为，华雄物业公司未能认真履行应尽的责任和义务，疏于管理，并诉至法院要求华雄物业公司赔偿其因更换汽车前挡风玻璃及贴膜所产生的费用。

（一）因物业服务企业未尽安全保障义务引起的纠纷的主要类型

上述五则案例为近年来南京法院审理的物业服务纠纷典型案例。五则案例均为业主以物业服务企业未尽相应义务为由，要求物业服务企业对其人身、财产损失承担损害赔偿责任。上述案例代表了物业服务合同纠纷案件中一种重要的案件类型，即因物业服务企业未尽安全保障义务而引起的纠纷。以南京法院的司法实践为例，年，全市法院共审结此类案件约1500件，约占全部物业服务纠纷案件数量的  7%。随着业主维权意识的不断增强，此类案件的数量也在逐渐增多。

此类案件中，依致害原因的不同，大致可以区分为涉及第三人侵害的案件和不涉及第三人侵害的案件。上述五则案件中，案例6中不涉及物业服务企业之外的第三人侵犯业主权利（又如业主在小区公共区域滑倒、摔伤），而其余四则案例中都存在偷盗者、堆放土堆者、打人者和砸损玻璃者等除物业服务企业之外直接实施侵权行为的主体。根据纠纷发生的区域范围不同，又可分为在物业小区公共区域遭受侵害（如车辆停放在小区车位或车库被损害、盗窃）以及在物业小区专有部位遭受侵害（如家中财物被盗、发生入室杀人、抢劫事件等）。

（二）对物业服务企业承担安全保障义务的司法认定

在审理上述案件的过程中，法院审判一般遵循以下的审理思路：

对于业主提出的赔偿请求权，究竟系以何种请求权为基础，涉及到对物业服务企业安全保障义务性质的理解。学术界主要有合同附随义务说、法定义务说以及竞合说三种观点。

我们认为，物业服务企业的安全保障义务首先是法定义务。《侵权责任法》第三十七条规定：宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。物业服务企业属于公共场所的管理者，应当承担对物业公共部位的安全保障义务。此外，《物业管理条例》第三十六条规定：物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。《物业管理条例》46条第1款规定了物业服务企业对物业管理区域内违反治安规定的行为有制止、报告的义务；第47条第1款规定了物业服务企业负有安全防范义务及发生安全事故时的救助义务。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条也规定：从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。综上，从立法层面看，相关法律、行政法规已经对物业服务企业需要承担的安全保障的义务进行了明确的规定，物业服务企业未履行安全保障义务或者履行不适当应当承担侵权责任，业主行使损害赔偿请求权具有法定的权利来源。物业服务企业的该义务不可以通过物业服务合同的约定加以排除。

同时，物业服务企业承担的安全保障义务也是合同义务。某些物业服务合同对物业服务企业承担安全保障义务作出高于法律规定标准的具体约定；有的物业服务合同对此缺乏明确约定，但学界一般观点认为，安全保障义务是契约附随义务，根据此种契约附随义务理论，物业服务企业与业主间存在契约关系，物业服务企业应承担保障业主在接受服务过程中不受到人身、财产损害的随附义务。

关于业主提出损害赔偿请求权的基础，司法实践的主流观点认为，依据《合同法》一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。违约责任和侵权责任在构成要件、归责原则等方面均有不同，业主可以选择违约之诉或者侵权之诉，若业主未明确其诉讼请求时，人民法院需予以释明，由业主择一请求权诉讼。

若业主选择的是侵权之诉，案件审理中法院需对作为侵权责任构成要件的损害事实、过错以及因果关系逐一进行认定。

对于损害事实，业主提起诉讼，一般损害确已发生，但业主需对损失的具体数额加以举证。依据《侵权责任法》以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，对于业主遭受人身损害发生的医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费；以及业主伤残或死亡情况下的残疾赔偿金、死亡补偿费、被抚养人的生活费等合理费用，应当认为为业主的损失。对于财产损失，按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。

从侵权责任的构成要件分析，安全保障责任属于过错责任，因此过错的认定对于判定物业服务企业是否承担责任非常关键。判断物业服务企业是否存在过错需要抓住过错的本质特征。行为人有无过错，一般认为，应依客观化的标准而为判断，即以注意义务的违反作为判断过失的标准，不考虑行为人个体的主客观情况。物业服务企业是否尽到安全保障义务即为物业服务企业是否存在过错的判断标准。如果已经履行了安全保障义务，则物业服务企业不存在过错，如果未履行安全保障义务，则存在过错。

如上文所述，相关法律、行政法规对于物业服务企业的安全保障义务有明确的规定，但相对较为抽象。对于安全保障义务的具体内容，一般认为包括危险预防义务（或称安全防范义务）、危险消除义务和发生损害后的救助义务。此系从损害发生前、发生时以及发生后时间的角度对物业服务企业所必须履行的义务进行的细分。也有学者认为，安全保障义务的具体内容可以抽象为：“一是设施设备的安全保障义务，对于物业管理区域的所有设施设备，物业服务企业都必须设置充分、定期维护、保障安全运行。二是服务管理的安全保障义务，物业服务企业对业主提供的服务和管理，也必须尽到安全保障义务。三是对特殊人群的安全保障义务，对于建筑区划内的特殊人群，例如老年人和未成年人，应当特别予以注意，保障其人身安全。四是对侵权行为人实施侵权行为的防范制止的安全保障义务，对于可能发生的侵权行为，需设置防范、制止的必要措施，未尽安全保障义务，也应当承担侵权责任。”这是从安全保障义务对象的角度所作的区分。从不同的角度对安全保障义务的内容进行划分有助于实践中判断过错是否存在。如从设施设备的安全保障义务角度来讲，物业服务企业是否履行了对公共设施、设备的维修养护义务，及时消除小区共用部分的安全隐患，使其处于安全的状态，是否对可能造成危险的区域履行了告知义务均是值得考量的因素。上述案例4中，一二审法院均认定青和物业公司负有对小区共用部位维修养护的义务，在小区围墙外堆有泥土可能发生危险时，应当进行维修养护，消除危险，即使围墙外的泥土系第三人堆放，也不能免除青和公司的义务，故青和公司应对陈书豪的车辆损失承担赔偿责任。

对于安全保障义务的限度，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条规定的是“合理限度范围内”的安全保障义务。如果对物业企业设定过高的保障义务的负担，使其承担不当的责任，就会使物业服务企业通过降低服务标准和积极性，收取更高的物业费用或者强制购买保险等手段降低风险，最终必将加重全体业主的负担，不利于物业服务企业的发展和物业服务水平的提高。因此，物业服务企业所承担的对安全保障的注意义务不宜过分扩大，而应当在合理的限度范围内。

对于因果关系，即物业服务企业的行为与业主损害之间是否具备因果关系，是判令物业服务企业需要承担侵权责任的必要条件。所谓存在因果关系，根据侵权责任法的一般理论，是指行为和后果之间存在前者引起后者，后者引起前者的客观联系。至于其判断标准，大陆法系则主张应适用“相当因果关系”：无此行为，虽不必生此损害，但是有此行为，通常即足以产生此种损害时，即有因果关系；无此行为，必不生此种损害，有此行为，通常也不生此种损害者，即无因果关系。因为安全保障义务是一种源自法律规定的作为义务，“应当从如果义务人尽到了应有的安全保障义务，实施了应当实施的所作所为，损害后果是否可以免除或者减轻的假设入手来把握侵权责任的因果关系。如回答是肯定的，则应认定两者之间具有因果联系。反之，该因果关系不能成立。”

3、确定物业服务企业承担损害赔偿责任的比例。

物业服务企业未依照《侵权责任法》第37条之规定履行安全保障义务而承担侵权责任形式主要有以下两种：一是承担直接责任。物业服务企业因自身的行为未尽安全保障义务造成的损害，由其直接承担侵权责任。二是承担补充责任。因第三人实施的侵权行为造成业主等损害结果发生的，由实际侵权行为人承担赔偿责任，安全保障义务人未尽安全保障义务，主观上有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充责任。物业服务企业在承担该责任后，可以向直接侵权人追偿。对于“能够防止或者制止损害的范围”，在第三人侵权案件中，一方面需考虑直接实施侵权行为的人为第三人，该第三人的直接侵权行为是否具有突发性、难以预测性，物业服务企业能够予以防范的程度；同时，也需考量受害人自身的过错，酌情减轻物业服务企业的责任。如在某起案件中，业主在小区内滑倒，但该业主为老年人，自身患有残疾行动不便，其提物行走且无人在旁照料增加其活动的危险性，是造成本次事故的主要原因。业主本人对滑倒存在主要过错。又如某案件中，业主在其在锁具发生故障时，轻易信任外人并许可其入室维修，业主自身对入室抢劫事件的发生也存在一定过错。实践中，判令物业服务企业承担的责任比例以10%-20%之间居多。

（三）审判实践中的难点问题

1、对盗窃案件未侦破情况下损害事实的认定。

实践中，在业主称其家中失窃，向物业公司主张赔偿的情况下，由于盗窃案件破案难度较大，业主在公安机关未能侦破案件的情况下主张相关赔偿，往往很难就失窃造成的损失数额进行举证。有学者认为，“在刑事案件尚未侦破，业主遭受损失的数额无法确定的情形下，仍应严格适用先刑后民的原则，否则易导致物业公司不当承受损失的扩大和社会生活的无序混乱。”但以目前的司法实践来看，若要求业主在公安机关破案后方能主张赔偿，对业主苛以严格的举证责任，则对于业主权益的保护相当不利。实践中，可以适当地降低业主的举证义务，如前述案件3中，一审法院认定：因为刑事案件尚未侦破，储玉华、曹玥在被盗后第一时间报案向公安机关作出的陈述，并提交了被盗物品清单，该清单有较高的可信度，但清单物品中无发票的物品无法确认其价值，对该部分物品原审法院不予认定，对有票据部分，原审法院经核实予以认定。二审法院对此予以维持。

2、在直接侵权人已经对业主的损失予以全部赔偿的情况下，业主能否要求物业服务企业承担赔偿责任。

在上述案例5中，詹建受伤后，经公安部门处理，致害人被行政拘留，并赔偿了詹建的损失28850元。在此情况下，业主的损失已经得到了赔偿，其能否以物业服务企业未履行安全保障义务为由，再行向物业服务企业主张赔偿物管费和车位费？原审法院认为，本案中，被告明月物业公司未能尽到适当的管理服务义务，致他人车辆占用了詹建的车位并与之发生纠纷，明月物业公司存在服务管理之不当。因詹建的受伤系案外人占用其车位所致，詹建缴纳的物业费系其接受明月物业公司其他物业服务应缴纳的费用，故詹建主张要求双倍返还物业费的请求，不予支持。詹建的受伤系他人直接侵权所致，且直接侵权人也已经赔偿了詹建的损失，故詹建主张双倍返还车位费的请求，亦不予支持。因明月物业公司对车位的管理有失，故酌定由明月公司减收詹建一个月的车位费，计80元。二审以明月物业公司给付詹建补偿款1000元调解结案。我们认为，本案中第三人已经赔偿了业主的损失，业主若追究物业服务企业的侵权责任，则不符合侵权责任损害事实的要件。但是本案业主系依据物业服务合同要求业主承担违约责任。明月物业公司未履行物业管理协议关于车辆进入验证等制度，应当承担违约责任。此种违约责任双方未明确约定标准，可以根据权利义务对等的原则，参酌物业服务企业不履行或不适当履行义务的情形，以其收取物业费用一部或全部酌情从重承担，以实现有效规制并保障业主安宁的目标。

3、对安全保障义务和保管义务的区分。

不少案件中，业主和物业服务企业之间对物业服务企业是否负担对财物的保管义务以及安全保障义务和保管义务之间的关系存在争议。特别是在业主缴纳了停车费，而其停放在小区车位上的车辆被划、被盗的情况下，物业服务企业是否需要对车辆的损失承担赔偿责任（参见上文案例7）。目前司法实践中一般都认为，物业小区对停车所收取的费用为停车费，即在某时段内占有使用该区域场地的权利，除非有明确的约定，否则不宜认定为保管合同。因这类问题基本都属于第三人侵权，物业服务企业如果存在过错，则需承担安全保障义务。但也有法院的判决持不同观点。我们认为，依据《合同法》的规定，保管人在保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。由此可见，保管人收取保管费后，需对被保管物承担较高的注意义务，一般情况下需承担保管物毁损、灭失的风险。但物业服务企业的安全保障义务无法达到如此之高的注意义务。物业服务企业的安全保障义务应是合理限度范围内的安全保障义务，因此，如果双方对该义务没有特别约定，应当以善良管理人的注意义务为标准。在双方签订了车位租用协议或者类似协议，业主缴纳了车位费的情况下，也需要对相关合同的约定进行审查，只有在双方对于车辆保管义务有明确约定的情况下，才应当据此判令物业服务企业对车辆受损承担损害赔偿责任。上述案例7中，一、二审法院均认为，双方在该协议中仅约定“本小区只提供车主车辆停放车位”，未对车辆保管责任与被告作出特别约定。故原告要求被告承担赔偿责任，无事实和法律依据。

4、物业服务企业的安全保障义务判断标准。

如上文所述，物业服务企业的安全保障义务是指在合理限度范围内的安全保障义务。在个案中，如何判断“合理限度”往往成为案件争议焦点。物业服务企业往往认为其已尽到了必要的安全保障义务，而业主往往认为物业服务企业尚未履行或完全履行安全保障义务。对此问题，没有明确、统一的规定，因此在司法实践中同案不同判的情况多有存在。

我们认为，物业服务企业承担的合理限度的安全保障义务应当以善良管理人的注意义务为标准。“善良管理人的注意义务的证明标准采用客观标准，这就是为满足交易的需要，以具有相当知识经验的人的注意义务为准，尽到这种注意义务的，就是合法行为，没有尽到这种注意义务的，就是违法行为。”个案中需要法院运用自由裁量权具体确立善良管理人的标准，审查物业服务企业的行为是否符合法律、法规、规章或者特定操作规程的要求，是否属于一个诚信善良的从业者应当达到的通常程度。对于司法实践来说，可以着重考量以下因素：

一是收费标准。根据权利义务对等的原则，对于收费标准较高、收益较大的物业服务企业，应当更多地认定其负有更多的安全保障义务。反之，对于服务收费标准较低物业服务企业，其所负安全保障义务的限度应从严把握。

二是根据危险控制理论，如果物业服务企业对于那些危害业主人身、财产安全的风险或损害直接来源于物业服务企业，或者物业服务企业有能力直接加以控制的，物业服务企业负有较高程度的安全保障义务。反之，对于第三人侵权，特别是第三人时实施了刑事犯罪行为，由于刑事犯罪具有突发性、不可预测性及隐蔽性，从权利与义务相一致的角度来考量，作为物业管理公司并不足以有能力彻底防范犯罪行为的发生，因此判断物业服务企业是否履行了安全保障义务应从严把握，不应以损害结果是否发生为标准，而应着重考察物业服务企业是否进行了日常性的防范工作，主要包括：制定有较为完备的保安制度，门岗值勤，对外来人员及车辆进行记录，协助公安部门维护好小区治安秩序，以及配备必要的技防监控设施，对小区巡逻等。

三是预防和控制风险的成本。若物业服务企业虽然有能力控制风险，但成本过高，则对物业服务企业不应予以苛求。

实践中，与物业服务企业安全保障义务标准相关联的疑难问题有：（1）物业服务企业巡逻次数、监控设备数量等是否能够成为物业房屋企业违反安全保障义务的衡量标准。上述案例3中，业主认为应天物业公司存在监控系统存在极大漏洞，对出入小区人员未进行登记，保安人员少，巡逻次数与范围有限等行为，故未尽安全保障义务。应天物业公司则认为，其常年坚持全天候的巡逻制度和严格的出入登记制度，履行了自己应尽的义务，并且双方在物业服务合同所约定的大多是常规性服务，双方没有签订具体服务方面的约定，也没有做出24小时保安的承诺。实践中，还有很多案例中，业主认为物业房屋企业虽然开启了监控设备，也安排了保安巡逻，但是监控设施的数量和保安巡逻的次数没有达到足以发现并预防犯罪行为的必要程度。我们认为，任何合理的服务标准都不能要求义务人一直警惕地随时准备着而且有能力防止对其他人的不可预测的故意侵害行为，对于监控设备、巡逻和安保人员的要求也不应以足以达到防范违法犯罪为标准，如果物业服务合同对监控设施的数量、保安巡逻等有明确约定或者物业服务企业有明确的承诺，只要物业服务企业按照物业服务合同的约定进行了巡逻，并正常启用了监控设施，应当认定其履行了合同约定的安全保障义务。如果合同没有明确约定，但对物业服务企业的收费等级有明确约定，可以参照相应收费等次对应的标准进行判定；如果缺乏上述标准，则物业服务企业仅需履行一般的保安、监控和巡逻义务。就个案而言，不可避免的涉及法官自由裁量权的运用，即法官基于合法性、合理性等综合价值判断上对多种方案的甄别和选择。上述案件中，法院认为，应天物业公司在小区内仅有20部监控设施且案涉房屋周围无监控设施的情况下，仅派一名保安对该区域进行巡查，使曹玥、储玉华住所处于较大安全隐患的状态下。其次，从储玉华、曹玥提交的小区门岗照片可以看出，应天物业公司对小区外来人员的进出管理确实存在一定的疏漏。综上，应天物业公司在履行安全防范义务过程中存在过错，理应承担相应的责任。

（2）物业服务企业未履行安全保障责任的举证义务应由哪一方承担？我们认为，安全保障责任是过错责任，而非过错推定责任，业主需对物业服务企业未履行安全保障义务承担举证责任。但是“未履行义务”为消极事实，举证较难，且业主个人往往举证能力较弱，特别是涉及物业管理企业内部制度、记录等往往难以获取。在具体案件中，一般业主只需就物业公司存在相关的不当行为或外在事实即可，继而由物业服务企业对其已尽到了安全保障义务进行举证证明。在上述案例3中，业主举证证明案涉房屋周围无监控措施以及物业服务企业未对进出人员进行登记的照片一组，应天物业公司举证了全天候巡查记录及来访人员车辆登记簿各1组，证明应天物业公司履行了应尽的职责和义务。二审认为，应天物业公司对涉案小区的监控分布是清楚的，犯罪分子破坏防盗窗进入曹玥、储玉华住所之处并无监控设备直接监控，该区域具有较大安全隐患，且犯罪分子在白天破坏防盗窗入户盗窃，应天物业公司没有充分证据证明其对于涉案房屋尽到了必要的安全防范注意义务，其对于曹玥、储玉华的失窃损失应当承担与其自身过失相适应的赔偿责任。

三、物业服务合同履行中业主抗辩权行使的“正当理由”研究

案例8：吴文伟与南京嘉宇物业管理有限公司物业服务纠纷案。该案中，嘉宇物业公司要求吴文伟支付欠缴的物业费，吴文伟抗辩认为，1、吴文伟家中所有朝南的房间渗水发霉一再报修，但物业就是不理，导致过了保修期，至今仍渗水。2、吴文伟2009年入住以来，小区的停车、卫生、绿化、门岗、装修管理、社区文化建设等等诸多方面都存在严重问题，因嘉宇物业未按合同约定履行义务，吴文伟有权拒付物业费。3、嘉宇物业在管理小区期间存在乱收费的情况。请求法院驳回嘉宇物业的全部诉讼请求。

案例9：朱实贵与合肥市龙禹物业管理有限公司南京分公司物业服务合同纠纷一案。该案中，龙禹物业公司要求朱实贵支付欠缴的物业费，朱实贵抗辩认为，其不同意支付物业费和公摊水电费。朱实贵的房屋交费标准是每月每平方米1.8元,但享受的服务远远达不到这个标准,龙禹公司用门禁卡拦住门,不让小区业主进出，龙禹公司的法定代表人还在小区偷电，然后该电费计入公难水电费，让小区业主出钱。朱实贵住在小区里一直未交过物业费，因为第一任物业公司管理期间，其地下室被淹过五次，物业公司不管，所以未交费，以后也未交过物业费。到小区选聘新的物业公司时，龙禹公司参加了选聘，当时三个候选物业公司均未达到法定要求，故其在该小区的服务不合法，区物业办还给小区业委会发了指导意见书，说明龙禹物业公司服务不合法，该公司当时也没有在栖霞区物业办及仙林街道物业办备案，故业主不交物业费也是合法的。

（一）物业服务合同履行中业主的主要抗辩事由

1、物业服务合同履行中业主的主要抗辩事由

抗辩权，是指对抗请求权或否认对方权利主张的权利，简言之，就是行使抗辩的权利。抗辩权一般存在于双务合同之中。在物业服务合同纠纷中，绝大多数是物业公司作为原告、诉求业主交纳物业费的案件，业主最常提出的抗辩理由是物业公司服务瑕疵或物业公司违约，或称之为物业公司违约抗辩。从南京法院的审判实践来看，业主的主要抗辩事由主要有以下几类：1、公共设施维修养护、公共卫生方面存在瑕疵。如小区卫生环境脏乱差，对小区消防设施、道路未进行养护管理等，绿化养护较差；2、建筑质量存在问题，物业服务企业未尽维修义务。如房屋漏水，经向物业服务企业报修后未能解决。3、行使管理责任不到位。如未能及时有效制止其他小区业主违反管理公约进行违章搭建、拆除承重墙等违法装修行为，群租、住宅改为商业用房等行为。4、未能履行安全保障义务。如小区无保安站岗，或达不到合同约定的站岗人数；没有实行外来人口登记；财物被偷盗；车辆被盗、被划；在小区内受到第三人侵犯人身权利。5、物业服务企业未公布账目，侵害了业主的知情权。6、物业服务企业人员滥用其职权。如非法闯入业主的住宅，违法对业主实施停电、停水、停气等行为等等。7、物业服务企业超越其职权。如对区分所有建筑物共用部分，小区公共场地或小区公共设擅自利用，以牟取不当利益，如擅自将物业服务用房改造为经营性用房，擅自在建筑物外墙打广告等等。

2、物业服务合同履行中业主是否享有抗辩权

关于物业服务合同履行中业主是否享有抗辩权，目前理论界和实务界有两种观点：一种观点认为业主享有抗辩权。首先，从物业服务合同的属性上来看，物业服务合同是双务合同，物业服务企业负有提供服务的义务，业主负有缴纳物业费的义务，两者构成对待给付关系。依据《合同法》第66、67、68条的规定，抗辩权根据其实质内容可以分为同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。实践中物业服务合同一般会约定某年度的物业费业主应在当年度期间的某个时间点缴纳，若将每一年度视为一个整体，应当说物业公司的服务义务和业主的缴费义务没有先后顺序之分。根据合同法同时履行抗辩权的相关规定，在物业服务企业不履行物业服务义务或履行物业服务义务不到位的情况下，业主可以拒绝履行给付全部物业服务费或者部分物业服务费的权利。其次，从维护业主合法权利的角度来看，业主团体行使权利成本高昂，如果事无巨细均需经业主团体决议方可对物业服务企业主张权利，则业主得以对抗物业服务企业的手段将极为单一和低效率。因此，有必要赋予单个业主相应的权利以对抗物业服务企业的物业管理不达标的情况。拒绝交付物业服务费是业主对抗物业服务企业的最为主要和有效的私力救济方式，应肯定其积极意义。同时，对于鞭策物业服务企业勤勉、尽责完成受托事项，乃至加强物业服务企业自身建设、节能降耗等，也具有重要的意义。

另一种观点认为，业主不应享有抗辩权。理由为：首先，物业服务合同的内容主要是提供公共服务，包括设备维护、小区环境、保安等全方面的综合服务。物业公共服务在性质上不能分割，每个业主的缴费义务只是全部物业服务费的一部分。因而，个别业主的缴费义务与物业服务方提供物业服务之间不存在对价关系。基于物业服务具有一定的公共性特征，允许个案中业主享有不交或少交物业费的抗辩权，对于已经交费的业主来说不公平，而且容易诱发一个司法难题，已经全额缴纳物业费的业主是否可以请求物业服务企业予以退还？还会产生以下司法难题：业主缴费的期限不—致，是否界定—个拒缴费用的时间起点？这个时间点又如何来确定？能否以此认定在这个时间点之前，物业服务企业的服务是符合约定的，应予缴费；而在此之后，该服务则不符合约定，故业主有权拒缴？这种认定对于分割具有连续性的劳务行为，其客观性、合理性何在？另外，当全体业主以该抗辩权拒绝缴纳物业服务费时，虽然该抗辩权属于—时性抗辩权，即在物业服务企业提供的服务达到合同约定时，业主方可缴纳物业服务费，物业服务企业是否可以主张因业主未缴纳物业服务费，其无能力提供服务？如果这样的话，将会进人因果循环的怪圈，双方渐渐形成僵持。那么，随着时间的持续，业主的生活、生产秩序就会受到消极影响，成为最大的受害者。其次，从司法裁判的实际来看，判决业主可以拒付或少交物业费的判决具有示范效应，一个业主不交物业服务费，紧跟着可能就十个、百个业主不交物业服务费，不仅物业服务企业的经营和管理面临困难，即便是物业管理质量亦无法提高，最终遭受损失的还是业主。

我们认为，从法理上分析，物业服务合同的性质是双务合同，物业服务和业主付费构成对待给付关系，业主行使抗辩权具有法律依据和法理基础。从抗辩权的功能上来看， “对于双务合同，基于双方债务之间的牵连性（牵连关系），尚可发生双务合同履行中的抗辩权，通过行使抗辩权，也可以发挥防范信用风险、增益债权实现的功能。”“双务合同履行中的抗辩权是债权保障的法律制度。”如果否定物业服务合同中业主的抗辩权，意味业主无论物业服务企业提供服务的质量处于何种情形之下，业主均需要承担交付物业服务费的义务，业主承担了物业服务合同履行中的全部风险，“双务合同”沦为了“单务合同”，物业服务企业可能利用其强势地位侵害业主的权益，有违物业服务双方合同权利义务的对等性。但是物业服务合同具有公共性，业主缴费具有个人性，不能放任业主通过行使抗辩权对抗物业服务交费义务。正确的解决之道是，不应一概否认业主拒绝交付物业服务费的抗辩权利，而是在肯定业主的这一权利的同时，努力增进业主行使这一权利的理性成分。对业主行使抗辩权设置条件，只有符合该条件的抗辩才能被认定为有效抗辩，相应的抗辩理由为正当理由，才能发生抗辩权的法律效果，阻却物业服务交费义务。

（二）司法实践中对业主抗辩的“正当理由”认定

1、司法实践中如何认定构成合理抗辩

以南京法院的司法实践为例，总体而言，司法审判对业主履行抗辩权持审慎的态度。主要表现在：（1）明确界定物业服务企业的义务范围，对不属于物业服务企业义务范围的抗辩事由不予支持。物业服务企业的义务来源，主要源自于物业服务合同，此外还有物业服务企业公开作出的服务承诺及制定的服务细则、行业规范、相关法律规范，除此之外则不属于物业服务企业的义务范围。如对业主以建筑质量为由提出的抗辩，司法判决普遍认为，在房屋保修期内建筑物的维修属于房屋开发企业的义务，物业服务企业不承担对房屋质量的维修义务，因此业主以房屋存在质量问题为由，拒绝缴纳物业服务费的，人民法院一般不予支持。关于业主对物业公司未行使管理权，如未对小区内违章搭建等行为进行制止的抗辩，法院一般认为，物业公司仅有管理的权利，但没有强制执行的权利，如物业服务企业已经对相应的行为进行了制止，但业主仍然拒绝纠正该错误行为，业主不能以此为由拒交物业服务费，其可以寻求其他的途径予以解决。（2）区分抗辩和独立的诉请。若业主的抗辩有明确的诉讼主张，可以认定为构成独立的诉请，则一般不予支持其抗辩权。例如，对于业主主张物业服务企业未履行安全保障义务，造成业主财产损失，业主要求抵扣物业服务费的请求，司法审判中，一般认为业主可以另案提起诉讼要求物业服务企业赔偿相关损失，但不得以此抵付物业服务费用。对于物业服务企业侵犯了业主的知情权，司法审判中一般认为业主可以另行提起知情权诉讼，但是不能以此为由拒付物业服务费。（3）明确业主需对物业服务企业服务不到位承担举证责任。如业主仅提供照片证据，因为物业服务是持续性状态，照片是静止性状态，往往难以反映物业服务的具体情况，法院一般认定为举证不充分。又如业主常提交由其他业主签名的书面证言作为抗辩证据，但是因为证人未出庭作证以及证人同系小区业主，与当事人具有利害关系，其证言往往不能被法院采纳。如案例8中，法院认为，吴文伟没有提供证据证明外墙渗水、业主报修以及嘉宇物业未尽日常维护义务，故对其抗辩予以支持。4、对于业主主张的物业服务企业服务存在瑕疵需达到较为严重的程度。如果达不到上述程度标准，则法院一般认为“业主提供的证据尚不足以证明物业服务存在重大瑕疵”或者“业主提交的证据不能证明物业服务企业未履行服务管理职责严重影响业主正常生活”，不能作为不交相关费用的合法依据。也就是说，在物业服务企业轻微违约的情况下，法院普遍认为不宜减免物业费，但对于物业服务企业要求业主给付滞纳金的请求，一般予以驳回。如案例9中，法院认为，“朱实贵所主张的这些问题即便客观真实，属于物业管理服务的瑕疵，但物业服务过程中的不尽人意之处不足以构成小区业主得以拒交物业服务费的理由。本案所涉物业服务合同关于违约责任的章节中，也并未约定龙禹公司未能达到约定的管理目标时，不得向业主或物业使用人收取物业管理费和公摊水电费。基于物业服务合同的特殊性，除非物业服务企业不履行合同义务，或者履行合同存在重大瑕疵，对应当交纳的物业管理费不宜减免。物业公司和业主之间应当建立和谐和良性关系，业主按照物业合同约定向物业公司支付物业费以保证物业公司的正常运营，有能力提供日常物业管理服务；同时物业公司应当不断提高物业管理服务水平，及时处理、解决业主提出的合理问题。故朱实贵提出的此抗辩意见，缺乏依据，原审法院不予采纳。”

总而言之，在物业服务企业轻微违约的情况下，法院一般认定物业公司违约，但不宜减免物业费，而应当采取其他方式敦促物业公司改进服务。这主要是出于对物业服务基本情况的考虑。物业公司提供服务具有长期性、持续性。物业公司及从业人员需要面对形形色色的人员和情况。即使尽最大努力，服务存在瑕疵仍然不可避免，人民法院需要对客观情况给予必要的认可。在具体诉讼中，如经审理查明物业公司在服务中存在轻微违约，可以在判决书的相关部分对此予以认定，同时对该种行为予以批评，但判决结果则无需减免物业费。

在对业主抗辩权主张予以支持的情况下，即在物业公司严重违约，或者服务存在重大瑕疵的情况下，法院一般判决对物业服务收费予以扣减，即通俗所称“打折”。具体的“折扣”根据个案中违约情况和程度，由法院予以酌定，较为常见的折扣为七折到九折。当物业服务企业的服务存在特别严重瑕疵的情况下，也有部分判决判令五折以下的折扣。

实践难题是，由于法院对业主行使抗辩权持谨慎的态度，对业主的抗辩往往因为证据不足等原因不予支持，从而造成了业主方败诉的案件比例很高。虽然物业服务合同纠纷案件标的较小，但大量判决业主败诉易引起业主方的不满，认为法院“沦为了物业服务企业的收费机器”。另一方面，物业服务收费在何种情况下可以判决打折收取，亦即轻微违约和严重违约的分界线何在，法院常常直接作出认定，而缺乏具体而明确的裁判尺度。对于打折的幅度，同样缺乏具体而明确的评判标准。由于追讨物业费纠纷常以群体性案件的形式出现，在同一小区的同一物业服务企业起诉多个业主产生的批量案件中，尚可以保持裁判尺度的相对统一，但是除此之外，裁判尺度保持统一的难度较大。上述情况的存在，造成物业纠纷案件的司法判决的难以获得物业服务企业和业主的认同，判决容易受到社会公众的质疑。

2、司法认定难度的原因分析

（1）物业服务具有无形性、服务内容多样性、服务对象众多等特性。物业服务的无形性是指物业服务作为“服务”的一种，具有区别于有形的消费品的特性，服务不能凭肉眼直观其存在。物业服务内容的多样性是指，物业服务非单一性服务，而系综合性服务。既包括对物的管理，如对房屋建筑共用部位、共用设施、设备、共用绿地、场所等的维修、养护、运行和管理；也包括对人的管理，如对人员流动的控制以及对业主行为的约束。同时，物业服务企业在按照约定履行物业服务合同义务之外，还承担协助行政管理部门进行管理的义务。此外，物业服务企业是针对物业共有部分为业主提供服务的，其服务对象多为全体业主，不同业主对于物业服务的感知度、满意度和认同度有可能出现不一致的现象，这也就是物业服务企业反映的物业服务“众口难调”的情况。

（2）物业服务质量缺乏权威的评判标准。业主以物业服务企业服务不到位进行抗辩，该抗辩能否成立，需要首先判断物业服务企业提供的服务是否达到标准，简言之，即判断物业服务质量是否达标。《物业管理条例》第三十五条规定，业主委员会应当与业主大会选聘的物业服务企业订立书面的物业服务合同。物业服务合同应当对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限、违约责任等进行约定。理论上来讲，物业服务合同中可以明确物业服务质量标准。如有的物业服务合同中以业主满意度达到一定的百分比作为相应物业服务收费标准的依据。但实践中，物业服务合同中对此加以明确的较少，即使有相应条款，也较为笼统，同样难以起到评估物业服务质量的作用。因为物业服务具有无形性、服务内容多样性、服务对象众多等特性，物业服务质量标准较为复杂，某些无形服务很难有一个量化的标准。某些地区以地方性规范或标准的形式制定了物业服务的质量标准。如北京市物业服务指导中心在2010年编制了《住宅物业服务标准》（编号DB11/T751-2010)，并经北京市住建委和质监局批准。该标准设立了物业服务企业的五级标准，从一级到五级，服务标准依次提高。其中，每一级标准均由基本要求、公共部位及公共设施设备运行、维修养护、消防安全防范、绿化养护、环境卫生、公共秩序维护、装饰装修管理等部分组成，对每部分服务进行了细分，并确立了一些可以量化的标准。南京也制定了《南京市普通住宅物业服务等级和收费标准》（宁房物[号），设立了五级三类服务标准，每一级别和类别的服务对应一个收费标准。但上述地方性法规或标准的层级不高，强制力不够，在国家立法层面尚缺乏权威的服务质量规范或标准。从各地区制定的行业标准的内容来看，大都也只是对容易判断其标准的部分作出了标准，而对于难以定量判断的部分，即使制定了相应标准，也是一些极为模糊性概念加以界定，如“合理”、“适当”等等极其抽象的概念。

（3）物业服务合同签订时业主的利益表达不充分，业主对物业服务合同的公平性易产生质疑。物业服务合同包括前期物业服务合同和普通物业服务合同两类。前期物业服务合同是指在某一物业区域开发过程中，由建设单位与物业服务企业签订的物业服务合同。普通物业合同是指由物业区域的业主委员会与物业服务企业订立的物业服务合同，根据我国法律的相关规定，业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同，其权利义务直接及于全体业主。无论在前期物业服务合同或普通物业服务合同中，业主都不是合同订立过程的当事人，却要承受合同中规定的权利和义务，而业主承受这样的权利和义务并非基于委托代理关系，业主作为物业服务合同当事人与合同签订过程相分离，必然造成业主在合同内容上意思表达的缺乏或不充分，业主希望从物业服务合同中得到的权利或利益往往表达不足，业主也无法决定合同具体的权利义务内容。加之，实践中，物业服务企业主动公示物业服务合同的情况比较少，在物业服务合同履行过程中，基于对合同内容的不熟悉、不理解及对物业服务企业的不信任，造成业主质疑物业服务企业的收费标准或服务标准，不愿意依约履行合同，以行使抗辩权的方式发泄对物业服务企业的不满。

（4）物业服务质量监督手段的局限性造成业主将不交费、少交费作为主要的维权途径。从政府监管角度来讲，现有的对物业服务质量的政府监督机制主要通过资质管理实现，通过行政规章设置行业门槛以保障物业服务质量，具体内容包括企业资质管理和人员从业资格管理两方面。2004年建设部颁布《物业服务企业资质管理办法》，并于2007年10月30日进行了修订。该办法将物业服务企业资质等级分为三级，三个级别的划分主要以物业服务企业的规模为标准。欲申请登记为一级企业，该物业服务企业的注册资本须人民币５００万元以上；物业管理专业人员以及工程、管理、经济等相关专业的专职管理和技术人员不少于３０人。其中，具有中级以上职称的人员不少于２０人，工程、财务等业务负责人具有相应专业中级以上职称；管理百万平方米以上的不同类型物业。二、三级企业的注册资本逐级递减，人员构成要求也相对宽松。除了对物业服务企业进行资质认定外，我国还对从事物业管理活动的企业人员实行就业准入制度，只有获得劳动与社会保障部颁发的“物业管理员”证书，才能从事具体的物业服务活动。无论是资质管理还是人员从业资格的管理侧重于事前的管理。从行业监管的角度来说，虽然各地都相继成立了物业管理协会，但是实践中，物业管理协会的主要职能更多的集中于行业指导和行业协调范畴，着重解决有关行业发展前景问题和调解行业内部矛盾，行业规约涉及的监督内容有限。从业主自治管理角度来讲，很多小区根本没有设立业主委员会，业主委员会的缺失加剧了业主维权之路的艰辛。综上，对于物业服务质量的监管，无论政府监管、行业监管还是业主自治管理，都缺乏有效的过程监管的手段，业主对物业服务质量不满意以及对物业服务质量中存在问题，业主往往难以找到有效的维权途径，造成通过拒交物业费的方式进行私力救济的现象较为普遍。

综上，物业服务具有无形性、服务内容多样性、服务对象众多等特性，物业服务质量评判较为困难，且目前物业服务质量缺乏权威的评判标准予以参照。法院在司法审判中需要在个案中衡量物业服务质量是否达标，达标的程度，存在很大的难度。此外，囿于有限的司法资源，在标的额相对较小的物业服务纠纷案件中启动对物业服务质量的全方位评价也不具有可行性和必要性。在认定业主抗辩权能否成立方面，司法自由裁量权的存在有其合理性。

（三）物业服务合同履行中业主抗辩权行使的限度分析

如上文所述，虽然司法裁量权在认定业主的抗辩权能否成立、业主抗辩是否构成正当理由方面具有较大的空间，但是对于该项自由裁量权的行使仍然应当设定一定的规则，确保司法裁量权的行使不偏离客观公正的轨道。

1、要重视物业服务合同的约定。

物业服务合同是调整和规范物业服务企业和业主双方权利义务的重要依据。若物业服务合同中有关于业主可请求减免物业服务费的情形约定，应首先考虑予以适用。若业主系提出的物业服务不到位的情况仅指向提出抗辩的业主个人，且物业服务合同对物业费构成有明确约定的，应认定物业公司违约，并对违约部分减免物业费。因为此时双方权利义务已经明确，物业公司又直接侵害了业主的合同权利，则可以有针对性的减免物业费，具体减免比例与违约程度成正比。

2、在物业服务企业服务是否存在重大瑕疵的认定上，要注重从量和质等方面进行考量。

从量的方面来讲，若业主提出的抗辩理由主要是物业服务企业提供公共服务不到位，或称之为公益性抗辩，抗辩能否成立与提出抗辩的业主人数有重大关联。如果案件数量较多、涉及业主人数较多,而大多数业主均提出了某项抗辩，则可以结合业主举证的情况，判决减免物业费。如果仅仅是个别业主主张该项抗辩,则应慎重酌减物业费，以批评、督促为主。又比如在实践中，业主方出具了小区业主对物业服务的满意度测评等相对客观的证据，可以据此评判大多数业主对于小区服务质量的意见，法院也可据此认定物业服务企业的服务瑕疵程度。从质的方面来讲，如果物业服务企业发生了严重侵犯业主权益的行为，如某些物业服务企业为了催缴物业费，采取了对业主威吓恐吓甚至侵犯人身权利等不当手段，则应该认定物业服务企业严重违约，并判令酌减相应的物业费。

3、对于酌减物业费的比例应尽量明确其参考标准。

目前已经有相关的地方性规范或标准对于物业服务质量的评价体系作出了规定，审判实践中可以予以参照。如《南京市普通住宅物业服务等级和收费标准》将南京市普通住宅物业服务项目根据服务内容、服务要求和设施设备配置等情况分为五项，分别是综合管理服务，公共区域秩序维护服务，公共区域清洁卫生服务，公共区域绿化日常养护服务，共用部位、共用设施设备的日常运行、保养、维修服务。《标准》前四项分别划分为五个服务等级（从一级至五级，服务标准从低到高），每个等级对应一个收费标准；第五项共用部位、共用设施设备的日常运行、保养、维修服务分为9个子项，各子项根据具体情况分为三类（从一类至三类，服务标准从低到高）或不分类，每一个类别对应一个收费标准。若物业服务企业的收费系某级某类标准，则当物业服务企业服务某项服务出现重大瑕疵，可以相应的扣减该服务类别所占的比例。在司法判决中，应当尽可能地对酌减的比例的考量因素予以明确，促使物业服务企业提供的物业服务标准与服务收费的标准相适应，努力消减当事人和社会公众对司法裁量权行使的疑虑。

4、建议引入第三方机构作出的物业服务质量评估报告为裁量依据。

所谓物业服务第三方评估监理，是指物业服务评估监理机构接受业主、业主大会、建设单位、物业服务企业或有关部门的委托，依照法律、法规、规章规定和合同约定，对物业服务质量和服务费用、物业共用部位和共用设施设备管理状况等提供专业评估监理服务的活动。作为业主监督管理物业服务企业的有效手段，第三方评估监理可以对物业服务企业起到必要的约束作用，拓宽了业主权益的保障渠道。由于物业服务质量的评估具有较强的专业性，由专业的第三方开展评估和监理，能够较好的消除业主、开发商、物业服务企业之间信息不对称，同时对于物业服务质量能够进行全程的监控，作出的评估报告具有较强的客观公正性。目前，部分地区已经制定了物业服务第三方评估监理的相关规范。例如，北京市已经制定了《北京市物业服务第三方评估监理管理办法》，规定业主、业主大会或其他相关部门可以委托物业服务评估监理机构根据相关法律、法规、规章、服务规范、行业标准及物业服务合同约定等，对物业服务质量进行评估。目前，第三方评估监理行业作为一种新兴行业，正在逐渐的发展壮大。对于司法审判而言，若小区已经聘请了第三方评估机构进行监理，相应的评估机构作出的评估报告，具有专业性、科学性和客观性，可以作为认定物业服务企业服务质量的重要参考以及人民法院司法裁量的重要依据，发挥弥补审判人员专业知识欠缺以及司法资源有限的重要作用。

上诉人（原审被告）：余韩生，男，1959年12月17日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。

委托诉讼代理人：王弈林，广东智洋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱海波，广东智洋律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：邱雪华，女，1947年12月11日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。

委托诉讼代理人：李立坤，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭璇玲，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。

原审被告：邦兆投资有限公司。住所地：香港特别行政区。

负责人：刘磊，该公司董事。

委托诉讼代理人：尹谷生，广东君言律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈旋旋，广东君言律师事务所律师。

原审被告：深圳邦兆房地产开发有限公司。住所地：广东省深圳市福田区。

法定代表人：刘磊，该公司董事长。

委托诉讼代理人：尹谷生，广东君言律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈旋旋，广东君言律师事务所律师。

原审第三人：林进权，男，1958年7月8日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。

原审第三人：傅树茂，男，1961年6月21日生，汉族，住广东省深圳市福田区。

委托诉讼代理人：江晓丹，广东卓效律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘莉，广东卓效律师事务所律师。

原审第三人：深圳市龙广市场发展有限公司。住所地：广东省深圳市龙岗区。

上诉人余韩生因与被上诉人邱雪华及原审被告邦兆投资有限公司(以下简称香港邦兆公司)、深圳邦兆房地产开发有限公司(以下简称深圳邦兆公司)、原审第三人林进权、傅树茂、深圳市龙广市场发展有限公司(以下简称龙广公司)侵权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2013）深中法涉外初字第86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人余韩生的委托诉讼代理人朱海波、王弈林，被上诉人邱雪华的委托诉讼代理人李立坤、郭旋玲，原审被告深圳邦兆公司、香港邦兆公司的共同委托诉讼代理人尹谷生，原审第三人傅树茂的委托诉讼代理人江晓丹、刘莉到庭参加法庭调查，原审第三人林进权、龙广公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

余韩生上诉请求：一、撤销一审判决第一、二、三项；二、驳回邱雪华对余韩生的诉讼请求；三、案件诉讼费用由邱雪华承担。事实和理由：一、余韩生转让香港邦兆公司100%的股权行为没有侵害任何人的民事权益，不构成侵权行为，不应当承担侵权责任；一审法院认定余韩生对邱雪华承担侵权责任是适用法律错误。1.余韩生与陈春还合法持有香港邦兆公司100%的股权，享有充分处分的权利，依法可以转让，没有任何过错，无需征得邱雪华的同意，不是擅自转让行为。根据法律规定，余韩生向香港邦兆公司股东以外的人转让香港邦兆公司的股权，只需该公司另一股东陈春还同意即可。邱雪华并不是香港邦兆公司的股东，余韩生与陈春还转让自己在香港邦兆公司的股权无需征得邱雪华的同意，并不是一审法院认为的擅自转让行为，一审法院认为余韩生转让香港邦兆公司的股权需邱雪华同意于法无据。根据余韩生与邱雪华、傅树茂签订的《合作投资协议》、《关于甲方退出投资的协议书》（甲方为傅树茂，以下简称《退出协议》）的约定，没有任何条款限制余韩生禁止转让香港邦兆公司的股权或其转让该公司股权时需征得邱雪华或傅树茂的同意。一审法院认为转让香港邦兆公司的股权需邱雪华同意也没有当事人约定的依据。2.邱雪华所谓的投资权益体现在“香港邦兆公司在深圳邦兆公司占有的62%的股份权利”而不是体现在“香港邦兆公司100%的股权”，一审法院错误地把“香港邦兆公司在深圳邦兆公司占有的62%的股份权利”当成“香港邦兆公司100%的股权”，混淆了两者的区别。根据《合作投资协议书》的约定，香港邦兆公司除了在深圳邦兆公司的全部责任和义务由邱雪华、余韩生、傅树茂共同承担和履行外，香港邦兆公司对其他公司的责任和义务并不由上述三人承担和履行，而是由其自身的股东余韩生、陈春还来承担和履行。因此，邱雪华的投资权益在香港邦兆公司没有任何体现。傅树茂退出投资的《退出协议》进一步明确了上述三人的投资权益体现在深圳邦兆公司62%的股份上而不是体现在香港邦兆公司。3.邱雪华没有证据证明其存在损害结果。余韩生转让自己在香港邦兆公司的股份的行为没有过错，没有侵害邱雪华的任何权利，也与邱雪华所谓的损害结果之间没有任何因果关系。4.一审法院完全歪曲理解案件的诉因。二、一审法院认定事实错误。1.一审法院采信邱雪华提交的《关于股份调整的意见》认定事实错误。首先，该份证据在形式上是复印件，邱雪华无法提供原件核对，一审法院无法审查该证据复印件是否与原件相符，对于无法提供原件核对的复印件不能作为认定案件事实的依据。其次，从该复印件的内容看，表明该复印件的内容只是几种股份调整方案，仅供参考，并不是最后的实际确认。再次，余韩生同样也提供了复印件，该件上面明确记载《关于股份调整的意见》作废，这一作废的表达时间上在原来股份调整意见之后，明显是对前述表达的否定，但一审法院非常片面地采纳前者，否定后者。第四、接受投资款项的主体是深圳邦兆公司，其实际出资额应当由深圳邦兆公司确认，余韩生也无权对邱雪华的投资额进行确认。2.一审法院认定邱雪华对深圳邦兆公司投资金额为人民币1200万元是认定事实错误。根据已生效的深圳市罗湖区人民法院（2011）深罗法民二初字第1264号民事判决以及其二审终审判决只能确定邱雪华投入深圳邦兆公司款项为人民币201.46万元，港币195万元；其他款项因邱雪华的证据不足，不能认定。现邱雪华仅新增加了《关于股份调整的意见》一份不足以采信的复印件就确认其投资款项为人民币1200万元明显证据不足。况且，深圳邦兆公司也多次明确所列举的投资款不实。邱雪华对深圳邦兆公司的投资款项应当由深圳邦兆公司予以证实确认，其无法确认或与深圳邦兆公司主张的金额不一致，也应当指定专门的审计机构或会计事务所经过会计审计或会计鉴定确认被上诉人的实际投资金额。3.一审法院认定邱雪华投资收益损失人民币625万元属认定事实错误。三、一审法院判决支付邱雪华投资款违反了公司法中关于资本恒定的原则。综上，一审法院适用法律不当，认定事实错误。

邱雪华辩称，一、一审法院作出邱雪华对深圳邦兆公司投资金额为人民币1200万元的事实认定清楚无误，证据确实充分。1.邱雪华已提供一系列证据充分证明其对深圳邦兆公司进行实际投资的事实。2.余韩生拒不配合对《关于股份调整的意见》进行鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，法院应将该《关于股份调整的意见》作为定案根据。3.（2011）深罗法民二初字第1264号民事判决认定邱雪华至少为履行涉案投资协议而投资人民币201.46万元、港币195万元，具体投资数额另由（2009）深福法民二初字第3193号案（即本案一审）进行认定，故一审法院认定邱雪华对深圳邦兆公司投资金额为人民币1200万元，并不冲突。二、余韩生侵害邱雪华合法权益的事实清晰，余韩生依法应向邱雪华承担侵权赔偿责任。余韩生上诉中存在明显错误，应依法驳回其上诉请求。1.香港邦兆公司除拥有深圳邦兆公司的股权外，并无其他任何资产。香港邦兆公司全部股权价值即对应的是深圳邦兆公司62%的股权价值，二者是不可分割的整体。邱雪华、余韩生与第三人傅树茂约定的共同投资行为实际是以余韩生及其配偶陈春还共同持有的香港邦兆公司为载体，邱雪华与第三人傅树茂既是深圳邦兆公司也是香港邦兆公司的隐名股东及实际投资人。2.余韩生、陈春还夫妇是作为显名股东，代邱雪华、傅树茂持有香港邦兆公司100%股权。并且，既然傅树茂的退出投资行为已由（2008）深福法民一初字第803号生效民事调解书确认有效且已实际取得投资款项及收益，同样作为合作投资人，邱雪华要求余韩生返还投资款项的行为亦应得到法律的保护。3.邱雪华提交的两份《收据》可以证明，在深圳邦兆公司设立前，邱雪华通过向香港邦兆公司汇入投资款来实现对深圳邦兆公司股权的投资。显然，邱雪华既是香港邦兆公司也是深圳邦兆公司的隐名股东及实际投资人，香港邦兆公司与深圳邦兆公司对此亦是确认的。三、余韩生与第三人林进权之间关于香港邦兆公司股权的转让实质上是对香港邦兆公司将其持有的深圳邦兆公司62%股权的转让。1.在余韩生擅自以香港邦兆公司的名义，将深圳邦兆公司62%的股权以人民币4180万元的价格转让给第三人林进权，交易标的就已包括邱雪华以香港邦兆公司名义对深圳邦兆公司所享有的31%的股权投资权益，而邱雪华对余韩生的上述交易情况毫不知情。2.由于香港邦兆公司代持的深圳邦兆公司62%股权系香港邦兆公司的唯一资产，余韩生与第三人林进权在股权转让协议中就转让“香港邦兆公司将其持有的深圳邦兆公司的股权”达成的交易价格人民币4180万元，即是双方对香港邦兆公司所持深圳邦兆公司62%的股权价值的确认。即便邱雪华、陈春还与林进权后又重新订立补充协议，就“转让标的”与“转让方”进行变更，但补充协议并未变更转让价格，其实质仍是对香港邦兆公司持有的深圳邦兆公司股权的转让。3.此外，广东省深圳市中级人民法院在其作出的（2010）深中法民二终字第900号生效判决还查明，余韩生本欲将香港邦兆公司名义上持有的深圳邦兆公司62%的股权直接转让给林进权，但考虑到深圳邦兆公司为中外合资企业，股权转让须报经审批，才将余韩生持有的香港邦兆公司100%的股权转让给林进权，以达到使第三人林进权控制深圳邦兆公司62%股权的目的。4.余韩生在其民事上诉状中也已自认余韩生是通过向林进权转让其持有的香港邦兆公司的股份实现自己在深圳邦兆公司股权的利益，再次证明余韩生实质上是通过转让香港邦兆公司100%的股权以达到转让深圳邦兆公司62%的股权权益，导致邱雪华的投资权益一并被恶意转让。四、余韩生与林进权恶意串通，违反诚实信用原则，擅自处分邱雪华的股权投资权益，并将归邱雪华所有的投资权益及股权转让收益全部据为己有，严重损害了邱雪华合法利益，应予以严惩。1.余韩生作为邱雪华以香港邦兆公司名义持股深圳邦兆公司的合作投资人，其自始未向邱雪华透露任何关于向第三人林进权转让香港邦兆公司所持深圳邦兆公司62%股权的相关信息，且在上诉状中，余韩生仍坚称其对前述股权的转让无需征得邱雪华的同意，这也恰恰证明了余韩生隐瞒邱雪华交易情况的故意及恶意擅自处分邱雪华投资权益的事实。2.余韩生与林进权在（2008）深福法民二初字第3069号一案中达成的《和解协议》中明确约定，如邱雪华主张投资权益而诉至法院，导致林进权或深圳邦兆公司承担返还投资款、分红及损失赔偿等均由余韩生承担。显然，余韩生与林进权明知此种做法将严重损害邱雪华合法权益，仍故意为之，具有明显恶意。在交易完成后，余韩生还将股权转让所得全部收益据为己有，未向邱雪华返还任何投资款及投资收益。3.邱雪华并未主张确认股权及股东身份，而是要求返还被恶意侵占的投资款及投资收益，既未导致深圳邦兆公司注册资本金的减损，也未对深圳邦兆公司的合法利益造成任何损害，不存在违反公司法资本恒定原则的情形，合理合法。4.虽邱雪华因无法支付巨额诉讼费用而未能提起上诉，但邱雪华仍认为，香港邦兆公司、深圳邦兆公司应对邱雪华的损失承担连带赔偿责任。综上，请求法院查明事实，及时依法裁判，以维护邱雪华的合法权益。

香港邦兆公司、深圳邦兆公司共同辩称，一、余韩生的上诉是针对邱雪华，其请求只是撤销一审法院的判决第1、2、3项，不涉及与香港邦兆公司、深圳邦兆公司有关的第4项。因此余韩生的上诉与香港邦兆公司、深圳邦兆公司无关，就其上诉不发表答辩意见。虽然余韩生上诉不针对香港邦兆公司、深圳邦兆公司，但是其在上诉状提出邱雪华主张权益损失对象是深圳邦兆公司，深圳邦兆公司、香港邦兆公司不是《退出协议》的当事人，即不是合同之诉的当事人。如果按侵权之诉来处理，香港邦兆公司与深圳邦兆公司不存在恶意串通损害邱雪华合法权益的行为，也不存在单独对余韩生合法权益侵害行为，因此也不是侵权之诉的当事人。二、一审判决基于香港邦兆公司与深圳邦兆公司不是侵权之诉或合同纠纷的当事人，因此依法驳回邱雪华对香港邦兆公司、深圳邦兆公司的请求，邱雪华未提出上诉，表示其已经放弃了对香港邦兆公司、深圳邦兆公司的诉请。因此关于香港邦兆公司、深圳邦兆公司与邱雪华的争议不是二审的审理范围。三、关于香港邦兆公司与深圳邦兆公司对其他问题的意见，与一审时意见一样。请求二审法院维持一审关于香港邦兆公司、深圳邦兆公司的判决。

傅树茂述称，傅树茂与双方当事人的合作关系已终止，并处理完毕。请求二审法院依法公正处理余韩生与邱雪华之间的争议。

林进权、龙广公司未出庭，也未提交答辩意见。

邱雪华向一审法院起诉请求：一、香港邦兆公司退还邱雪华因履行《合作投资协议书》而向深圳邦兆公司投入的投资款人民币1200万元，深圳邦兆公司、余韩生对此承担连带还款责任；二、香港邦兆公司支付邱雪华因履行《合作投资协议书》而产生的股权收益(暂按人民币890万元计算，股权收益=2090万元减去邱雪华的投资金额)，深圳邦兆公司、余韩生对此承担连带责任；三、香港邦兆公司以应付邱雪华的股权投资款及收益合计金额人民币2090万元为基数，自2007年4月18日起，按照人民银行同期贷款利率计算，向邱雪华支付利息损失，直至香港邦兆公司实际清偿为止(暂计至2012年12月27日为人民币元)，并由深圳邦兆公司、余韩生承担连带清偿责任；四、判决香港邦兆公司、深圳邦兆公司、余韩生全额承担案件的诉讼费用及保全费用。以上费用合计人民币元。邱雪华在一审庭审中明确涉案为侵权之诉，在经一审法院释明后明确不变更诉讼请求。

一审法院认定事实：深圳邦兆公司是一家经外经贸部门批准设立的中外合资企业，企业登记设立的时间为2003年3月10日，登记的创设股东为香港邦兆公司（持股62％）与龙广公司（持股38％）；2011年3月15日公司股东变更登记为香港邦兆公司（持股62％）与深圳市凯旋投资有限公司（持股38%）。香港邦兆公司是一家于1996年3月5日在香港登记设立的有限责任公司，香港邦兆公司原系余韩生及陈春还共同设立。2007年9月19日，余韩生及其妻陈春还将香港邦兆公司的全部股权过户至林进权名下。后刘磊与林修羽通过股权转让从林进权处受让了香港邦兆公司的股权。香港邦兆公司目前登记的股东是刘磊（持股60％）与林修羽（持股40％）。

2003年10月19日，傅树茂、邱雪华、余韩生三人签署了一份《合作投资协议书》，约定：三方以合伙人的性质共同出资，并以香港邦兆公司的名义投资深圳邦兆公司62％的股权，香港邦兆公司所持有的深圳邦兆公司62％的股权由三方共同投资拥有，三方共同承担和履行香港邦兆公司在深圳邦兆公司的全部责任和义务，其中傅树茂占40％权益，邱雪华占30％权益、余韩生占25％权益；三方对以上股份的取得采取现金投入方式，投资总额为5300万元，其中傅树茂投资2400万元，邱雪华投资2000万元，余韩生投资900万元，资金悉数投入后按前述约定的权益比例分享利润，同时也按相同比例承担投资风险；若项目实际投资超出上述约定的投资总额，需要追加投资的，三方按照各自占有的比例追加投资；《合作投资协议书》还约定了三方的其他权利义务关系。

此后，余韩生手写一份《关于股份调整的意见》（邱雪华提交了复印件）主要内容是：经统计，三方实际投资额为傅树茂出资1930.36万元，邱雪华出资万元，余韩生出资814.55万元，并提出两种“股份”调整方案。傅树茂确认该意见的真实性。余韩生本人否认该意见是其手写，2013年12月27日邱雪华申请对该意见进行笔迹鉴定以确定该意见是余韩生所写。余韩生在申请延期确定鉴定机构后，又拒绝提供其本人的笔迹比对样本，应由其承担举证不能的法律后果，一审法院认定邱雪华提交的《关于股份调整的意见》系余韩生手写，确认该意见的真实性。

一审法院查明的邱雪华以香港邦兆公司名义投资深圳邦兆公司62%股份的投资款支付情况如下：1、邱雪华于2003年1月17日交给香港邦兆公司港币155万元；2、邱雪华于2003年1月23日交给香港邦兆公司港币40万元；3、通过深圳市华徽生隆实业有限公司（以下简称华徽生隆公司，后更名为深圳市轩清投资发展有限公司，法定代表人何怡为邱雪华女儿）于2003年1月25日借给傅树茂人民币50万元及美金2万元，傅树茂称将该款给了深圳邦兆公司；4、邱雪华于2003年1月28日、1月30日、2月21日分别汇款人民币20万元、60万元、35万元至深圳市茂都投资发展有限公司（以下简称茂都公司）作为向深圳邦兆公司的投资款；5、深圳市华南装饰设计工程有限公司代邱雪华于2003年1月31日汇款人民币22万元至茂都公司作为向深圳邦兆公司的投资款；6、华徽生隆公司代邱雪华于2003年2月21日汇款人民币105万元至茂都公司作为向深圳邦兆公司的投资款；7、华徽生隆公司代邱雪华于2003年9月16日汇款人民币21.46万元至深圳邦兆公司；8、深圳市龙媒广告有限公司代邱雪华于2003年12月17日、2004年9月16日分别汇款人民币20万元、90万元至深圳邦兆公司；9、由银行于2004年2月18日直接向茂都公司发放贷款300万元作为邱雪华的投资款；10、深圳市悦华实业发展有限公司代邱雪华于2004年4月12日汇款人民币40万元至深圳邦兆公司；11、邱雪华于2004年5月25日汇款人民币30万元至深圳邦兆公司；12、何斌代邱雪华于2004年6月9日汇款20万元至深圳邦兆公司；13、袁坤英代邱雪华于2004年7月5日汇款人民币20万元至深圳邦兆公司；14、邱雪华于2004年7月5日、7月7日分别存款60万元、70万元至深圳邦兆公司账户。

2007年6月4日，傅树茂、邱雪华、余韩生三人又签署了一份《退出协议》，约定：根据三方对深圳邦兆公司的实际资金投入确定三方的股份份额为傅树茂占50％、邱雪华占25％、余韩生占25％；邱雪华与余韩生同意傅树茂退出项目投资，傅树茂已经投资在深圳邦兆公司占50％投资份额的款项为2400万元，现作价2400万元由深圳邦兆公司的邱雪华与余韩生予以退还；在2006年底深圳邦兆公司已经先行支付傅树茂元，现邱雪华与余韩生还欠傅树茂6801600元；上述《退出协议》还就该6801600元的偿还方式、偿还时间以及利息计算等问题进行了约定，并约定自《退出协议》签订之日起，深圳邦兆公司的经营与傅树茂无关，由邱雪华与余韩生两方各50%的比例共同享有或承担投资的风险。香港邦兆公司和深圳邦兆公司在该《退出协议》上盖章。《退出协议》签订后，关于该6801600元的偿还问题，傅树茂又与深圳邦兆公司、深圳市宝安丽晶酒店有限公司（以下简称丽晶酒店，林进权任法定代表人）于2007年9月5日签订了一份《协议书》进行了约定；之后，因为《协议书》的履行发生纠纷，傅树茂将深圳邦兆公司、丽晶酒店与余韩生作为共同被告诉至深圳市福田区人民法院；案件经深圳市福田区人民法院主持调解，各方当事人达成了调解协议，并由深圳市福田区人民法院于2008年9月26日出具了（2008）深福法民一初字第803号民事调解书予以确认。调解书主要内容是：（一）傅树茂、丽晶酒店、深圳邦兆公司确认债务总额为人民币805万元，其中本金人民币700万元，从2007年10月1日至2009年4月10日的利息为人民币105万元；（二）丽晶酒店应于2008年10月到2009年4月期间分七期归还，每月10日前归还傅树茂人民币115万元。目前，上述民事调解书已经发生法律效力并已经执行完毕。

另查明：2007年4月18日，香港邦兆公司与林进权签订了一份股权转让协议书，约定香港邦兆公司将其持有的深圳邦兆公司的股权转让给林进权，转让价格人民币4180万元。该协议未实际履行。

2007年7月26日，余韩生及其妻陈春还与林进权签订了一份补充协议，称香港邦兆公司与林进权就深圳邦兆公司的股权转让签订了上述协议书，补充约定本次转让变更为香港邦兆公司的100％股权转让给林进权，原协议中香港邦兆公司的权利义务转由余韩生和陈春还承担，原协议中香港邦兆公司拥有的转让资产不变，转让价格不变，香港邦兆公司除原协议确认外的一切债务由余韩生负责，与林进权无关，如林进权发现未申报之债务，林进权有权从转让款中扣除。

2007年9月19日，余韩生及陈春还将香港邦兆公司的全部股权过户至林进权名下。

2008年深圳邦兆公司的法定代表人由余韩生变更为林进权，林进权由香港邦兆公司委派。

2008年5月15日，余韩生、林进权、深圳邦兆公司签订了一份还款协议书，称：1、至2008年8月15日，林进权欠余韩生股权转让款及违约金合计为：2008年5月30日前应付而未付的欠款800万元及该款项至2008年8月15日的违约金92.80万元，2008年6月22日应付而未付的欠款1500万元及该款项至2008年8月15日的违约金79.50万元，欠款尾数745万元，另经余韩生与林进权于2008年4月22日及之前往来支付款项进行对账，林进权另欠余韩生109万元，上述款项合计3326.30万元；2、自2008年8月16日起，林进权应在1个月内付清上述欠款，深圳邦兆公司自愿为林进权提供担保，林进权承诺自2008年8月16日起，每逾期一天还款，则对逾期支付款项按每日千分之一支付违约金；3、林进权付清欠款之日起3日内，余韩生应移交深圳邦兆公司的资料及两台汽车，并补齐税款，等等。

上述协议签订后，林进权未依约付款，余韩生遂诉至福田区法院，案号为（2008）深福法民二初字第3069号。余韩生请求判令：1、林进权、深圳邦兆公司连带偿付欠款3326.30万元；2、林进权、深圳邦兆公司连带支付逾期付款的违约金1995780元，2008年10月16日之后的违约金按约定标准另计；3、林进权、深圳邦兆公司承担该案诉讼费用。

2009年5月19日，余韩生与林进权、深圳邦兆公司签订了一份和解协议，约定：1、经核算，林进权欠款本金和违约金合计3800万元，本协议履行期间本项债务不计利息和违约金；2、林进权于2009年5月22日前将2000万元支付给余韩生，余款1800万元（包括本金、利息和违约金）在法院解封文书送达后4个月内付清；3、余韩生在收到前述2000万元后10日内将深圳邦兆公司剩余资料移交给林进权，林进权把原拖欠的150万元工程款支付后，余韩生补齐公司就美杜兰华庭所欠的未入账的工程发票，若未补齐，则由林进权代余韩生补齐，所缴纳的款项由林进权在应付余韩生的余款中扣除；4、如邱雪华主张投资权益而诉至法院，导致林进权或深圳邦兆公司承担返还投资款、分红及损失赔偿等，均由余韩生承担，林进权不得以自己的名义或深圳邦兆公司的名义或香港邦兆公司的名义与邱雪华签订有关处理其与有关合作投资形成的债权债务的有关协议；5、林进权支付的3800万元系余韩生及陈春还转让持有的香港邦兆公司全部股权的对价，如陈春还追诉股权转让款，由余韩生承担全部责任；6、案件诉讼费由余韩生与林进权各承担50％；7、如林进权未在约定时间内付清首期款，余韩生有权解除本协议；8、因履行本协议而产生的任何纠纷，各方均有权向福田法院起诉；9、在此之前所签的协议作废。该协议签订后，林进权于同月20日支付了首期款2000万元。

在该案庭审过程中，余韩生称同意扣除工程款150万元，并要求林进权、深圳邦兆公司赔偿利息损失。

该案深圳市福田区人民法院认为：该案法律关系应为余韩生与陈春还与林进权就香港邦兆公司的全部股权形成的股权转让协议。在余韩生及陈春还将香港邦兆公司的股权过户至林进权名下后，已完成己方义务，林进权应依约支付股权转让款。根据前述和解协议，在林进权支付了2000万元转让款后，尚余1800万元，支付期限应为2009年10月4日前，但林进权至今未付，其行为构成违约，应承担违约责任，继续履行，并应赔偿余韩生的经济损失，余韩生的经济损失应为利息损失，应自2009年10月5日起算，计至判决确定的清偿之日止，计算标准为中国人民银行规定的同期贷款利率，鉴于余韩生在庭审中明确可在余款中扣除150万元工程款，深圳市福田区人民法院予以照准，则林进权应付的余款为1650万元。深圳市福田区人民法院判决：（一）林进权应自判决生效之日起10日内向余韩生支付股权转让款余款1650万元；（二）林进权应自判决生效之日起10日内赔偿余韩生的利息损失（利息损失以1650万元为计算基数，自2009年10月5日起计至判决确定的清偿之日止，计算标准为中国人民银行规定的同期贷款利率）；（三）驳回余韩生对深圳邦兆公司的诉讼请求；（四）驳回余韩生的其他诉讼请求。

林进权、余韩生均不服该判决，向一审法院提起上诉，案号为（2010）深中法民二终字第900号。在该案中，一审法院认为：关于林进权应支付的股权转让款金额应为多少的问题。2009年5月19日，涉案三方当事人签订的《和解协议》，时间上是各方当事人之间的最后一份协议；背景是在余韩生向深圳市福田区人民法院诉讼期间；特别是在内容上，各方均确认3800万元为本金及违约金之和。另外，签订此《和解协议》时，林进权已经实际控制深圳邦兆公司相当长的时间，对公司的资产、纠纷情况应有全面充分的了解。因此，该份协议应视为各方在对此前所有债权债务关系全面清理后达成的最终协议，确定的3800万元应为最终履行的债务金额，各方理应诚实信用地履行。在协议项下股权已经过户，且林进权已经向余韩生支付了2000万元、实际履行了《和解协议》中约定的大部分付款义务的情况下，林进权在涉案诉讼中主张在余额中再行减扣支付给案外人傅树茂的700万元及30万元税款。法院认为，虽然各方当事人在2009年5月19日签订的《和解协议》中，未明确该700万元是否已经从3800万元中扣除，但基于以下原因，应当认为该700万已经扣除，不能再次扣减：（1）从双方对债务总额的变化确认情况来看，该700万元应当已经扣除。双方在2007年7月26日约定的股权转让款金额是4180万元，2007年12月29日的协议中确定林进权尚欠余韩生4145万元（以双方财务核对数为准），2008年8月15日确认林进权欠余韩生3326.30万元，期间，债务减少818.7万元，但林进权并没有向法院举证证明其于2007年12月29日至2008年8月15日期间，向余韩生有过还款，因此，可以推定该700万元已经从2008年8月15日协议所确认的3326.30万元中予以扣除；（2）从2009年5月19日《和解协议》签订的背景来看，也应认定该700万元已经扣除。该三方协议是在余韩生向福田区法院起诉、要求林进权偿还所有欠款的前提下，在诉讼中三方当事人就三方债权债务及担保关系达成的一揽子解决的协议，3800万元的债务总额，应当视为林进权、余韩生双方在对之前所有债权债务关系作出全面清理之后，确定的最后的债务数额。余韩生在一审庭审中表示同意扣除150万元工程款，系对自身权利的处分，其在二审中以认识错误作为抗辩理由不能成立。深圳市福田区人民法院根据余韩生在庭审中的陈述，判决该150万元从尚未偿还的1800万元中扣除，应予以维持。综上，按照双方《和解协议》的约定，减除已经支付的2000万元，抵扣150万元工程款后，林进权尚有1650万元未付，构成违约。因此，一审法院判决：驳回上诉，维持原判。

再查：深圳邦兆公司之前由余韩生、邱雪华等人进行经营管理。2007年余韩生与陈春还将香港邦兆公司100%的股权转让给林进权，目前林进权也已经将香港邦兆公司100%的股权转让给刘磊与林修羽，深圳邦兆公司的经营管理已经与余韩生、邱雪华无关。

2011年余韩生向深圳市罗湖区人民法院起诉邱雪华，请求法院判令：一、确认邱雪华不享有余韩生、邱雪华、傅树茂三方签订的《投资协议》及《退出协议》中所确定的合伙投资份额及相关权益；二、邱雪华承担该案的诉讼费。该案一审庭审时，余韩生将其诉讼请求进一步解释为要求确认邱雪华没有投资的事实，是对一个事实的确认，因为邱雪华没有投资，所以不享有投资份额与投资权益。该院作出（2011）深罗法民二初字第1264号民事判决，驳回余韩生的诉讼请求。余韩生上诉至一审法院，一审法院法院法判决驳回上诉，维持原判。同时，一审法院在该案中认为邱雪华总共投资了多少及基于投资行为可以享有什么权益应在邱雪华诉香港邦兆公司、深圳邦兆公司、余韩生等案件中予以认定。

又查：邱雪华、香港邦兆公司、深圳邦兆公司当庭主张《合作投资协议书》无效，余韩生主张协议有效，在经过一审法院释明后，邱雪华明确不变更诉讼请求。

2014年9月4日余韩生向一审法院提交了一份明显经翻印的《关于股份调整的意见》复印件的最后一页及其他证据复印件，其内容与邱雪华提交的《关于股份调整的意见》复印件不一致，余韩生要求对该翻印件进行鉴定，但不能提供原始复印件。一审法院对其鉴定申请不予准许。余韩生超过举证期限提供的其他证据，对案件事实的认定没有影响，一审法院不予组织质证。余韩生还向一审法院申请调取深圳邦兆公司2003年3月至2006年期间的资金往来明细，核实邱雪华、余韩生、傅树茂的出资情况，调取深圳市龙媒广告有限公司付款20万元、90万元给深圳邦兆公司的付款凭证，调取2006年5月18日至25日深圳邦兆公司8笔付款凭证，调取（2010）深福法民二初字第3096号案件案卷等，因案件证据已经足以认定相关案件事实，无需另行调查取证，对余韩生的调查取证申请不予准许。

一审法院认为：邱雪华主张香港邦兆公司、深圳邦兆公司、余韩生承担共同侵权责任，故案件是涉港侵权纠纷，一审法院作为被告深圳邦兆公司住所地法院对案件有管辖权。关于案件的法律适用，各方当事人均主张涉案纠纷适用中华人民共和国内地法律，并且邱雪华和香港邦兆公司、深圳邦兆公司、余韩生引用中华人民共和国内地法律阐述自身观点，应视为各方当事人已选择适用中华人民共和国内地法律。涉案争议的焦点是：一、《合作投资协议书》是否有效？二、涉案中是否存在侵害邱雪华投资权益的事实？侵权主体是谁？三、如果有侵权事实，应承担怎样的赔偿责任？

第一，关于《合作投资协议书》的效力问题。邱雪华主张该协议无效，涉案应适用《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十八条的规定。该条规定：实际投资者与外商投资企业名义股东之间的合同被认定无效，名义股东持有的股权价值高于实际投资额，实际投资者请求名义股东向其返还投资款并根据其实际投资情况以及名义股东参与外商投资企业经营管理的情况对股权收益在双方之间进行合理分配的，人民法院应予支持。该条规范的是实际投资者与外商投资企业名义股东之间的合同被认定无效的法律关系。涉案中邱雪华、余韩生、傅树茂三人在2003年10月19日签订的《合作投资协议书》约定三人以合伙人的性质共同出资，以香港邦兆公司的名义投资香港邦兆公司持有的深圳邦兆公司62%的股权，而不是三人与香港邦兆公司签订协议约定由香港邦兆公司代三人持有深圳邦兆公司的62%股权的代持股协议。虽然因余韩生是香港邦兆公司的股东和控制人，香港邦兆公司对上述《合作投资协议书》中有关代持股的内容知悉，但从协议约定的权利义务和协议签订主体看，该协议是邱雪华、余韩生、傅树茂三人签订，约束的合同主体也是签约的三方当事人。香港邦兆公司不是该协议的签约主体。因此，不适用《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十八条的规定。三人签订的《合作投资协议书》是其真实意思表示，没有违反法律强制性规定，该协议合法有效，对各方均有约束力。

第二，关于侵害邱雪华投资权益的主体问题。邱雪华主张余韩生、香港邦兆公司和深圳邦兆公司共同侵权。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。余韩生未经邱雪华同意擅自转让香港邦兆公司的100%股权，并且未将股权转让收益分配给邱雪华，导致邱雪华不能收回以香港邦兆公司名义投资的投资款和相应的投资收益，余韩生的该转让行为侵害了邱雪华的投资权益，应承担侵权损害赔偿责任。关于香港邦兆公司、深圳邦兆公司是否是共同侵权主体的问题，余韩生转让的是其和陈春还持有的香港邦兆公司的股权，无需经过深圳邦兆公司和香港邦兆公司的同意。尽管深圳邦兆公司知悉邱雪华是香港邦兆公司持有的深圳邦兆公司62%股份的实际出资人之一，但其无权阻止余韩生转让香港邦兆公司的股权。深圳邦兆公司法定代表人身份的变更也不对深圳邦兆公司的股权产生影响。不能仅因深圳邦兆公司法定代表人的变更即推定深圳邦兆公司和香港邦兆公司协助余韩生转让股权，进而得出香港邦兆公司、深圳邦兆公司共同侵害邱雪华投资权益的结论。因此，一审法院认定香港邦兆公司和深圳邦兆公司没有侵权事实，不是涉案侵权主体。

第三，关于侵权损害赔偿的金额，邱雪华主张应为其实际出资的金额和收益。首先，关于邱雪华的出资金额，余韩生手写的《关于股份调整的意见》确认邱雪华实际出资人民币万元。邱雪华提供的付款凭证能够证明其已经投入人民币1158.46万元、2万美元。上述金额与邱雪华主张的其实际投入人民币1200万元相符，一审法院认定邱雪华以香港邦兆公司名义投资深圳邦兆公司62%的股权实际出资人民币1200万元。

其次，关于邱雪华的投资收益损失。按《退出协议》的约定傅树茂退出后，邱雪华和余韩生各占香港邦兆公司持有的深圳邦兆公司的62%股份的50%。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条的规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。余韩生未经邱雪华同意擅自将香港邦兆公司100%股权转让给第三人林进权，造成邱雪华无法就香港邦兆公司持有的深圳邦兆公司62%股份获得收益，由于邱雪华无法提供余韩生转让香港邦兆公司股权当时的股权市场价格，一审法院按余韩生侵权当时即将香港邦兆公司的股权转让给林进权的价格的50%计算收益损失。

余韩生、陈春还与林进权签订的补充协议约定转让香港邦兆公司的100％股权给林进权，转让价格人民币4180万元。股权过户后，林进权未依约付款。余韩生诉至深圳市福田区人民法院，案号为（2008）深福法民二初字第3069号。深圳市福田区人民法院认为，根据前述《和解协议》，在林进权支付了人民币2000万元转让款后，尚余1800万元，鉴于余韩生在庭审中明确可在余款中扣除150万元工程款，则林进权应付的余款为人民币1650万元。判决林进权支付股权转让余款人民币1650万元。林进权、余韩生均不服该判决，向一审法院提起上诉，案号为（2010）深中法民二终字第900号。一审法院在该案中认为双方在2007年7月26日约定的股权转让款金额是4180万元，2008年8月15日确认林进权欠余韩生3326.6万元，林进权没有举证其于2007年12月29日至2008年8月15日期间向余韩生有过还款，可以推定欠傅树茂的700万元已经扣除。因此，依上述生效判决扣除付给傅树茂的700万元及150万元工程款林进权总共应向余韩生支付3650万元股权转让款。邱雪华主张按4180万元的50%扣减投资1200万元计算收益，没有扣除按《退出协议》余韩生、邱雪华需支付给傅树茂的退出投资款6801600元及后续利息，该款应由余韩生和邱雪华二人共同承担，后经傅树茂与深圳邦兆公司和丽晶酒店（林进权代表）达成和解并由林进权安排还款。因此，林进权应向余韩生支付的股权转让款应扣除该款，按上述生效判决林进权实际应向余韩生支付的股权转让款总额为人民币3650万元，邱雪华因余韩生股权转让受到的收益损失是股权转让款的50%再扣除邱雪华的投资款，即3650万元×50%-1200万元=625万元。

余韩生于2007年7月26日与林进权签订补充协议转让香港邦兆公司的股权，应从次日开始计算因余韩生侵害邱雪华的投资款和投资收益的利息损失，并按中国人民银行同期贷款利率计至本判决确定还款之日止。

综上所述，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2015年5月5日作出（2013）深中法涉外初字第86号民事判决：一、余韩生应于判决生效之日起十日内支付邱雪华投资款人民币1200万元；二、余韩生应于判决生效之日起十日内支付邱雪华投资收益损失人民币625万元；三、余韩生应于判决生效之日起十日内支付邱雪华第一、二判项的利息（以1825万元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率自2007年7月27日计至判决确定还款之日止）；四、驳回邱雪华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币元、保全费5000元，合计人民币元，由余韩生负担人民币元，邱雪华负担人民币24888.6元。

二审中，当事人没有提交新证据。

一审查明的事实，有相关证据予以佐证，各方当事人均未提出异议，本院对一审查明的事实予以确认。

二审另查明：邱雪华于2009年6月24日以香港邦兆公司为被告、深圳邦兆公司为第三人向深圳市福田区人民法院起诉，请求：邱雪华为深圳邦兆公司的股东，拥有深圳邦兆公司31％的股权。邱雪华随后又在2010年9月7日、2012年12月24日、12月27日变更诉请，形成本案诉请。2011年12月31日深圳市福田区人民法院以案件审理与深圳市罗湖区人民法院审理的（2011）深罗法民二初字第1264号案件的审理结果有关系而中止审理。2013年7月16日深圳市福田区人民法院以邱雪华增加诉讼请求金额致使案件标的额超过该院涉外案件级别管辖标准，将案件移送一审法院审理。

本院认为，本案当事人之一香港邦兆公司是在香港特别行政区登记成立的公司，邱雪华起诉认为余韩生转让其在香港邦兆公司的股权侵犯了邱雪华在深圳邦兆公司的投资权益，故本案属涉港侵权纠纷。当事人各方对一审法院适用我国内地法律作为处理双方争议的准据法均没有提出异议，本院予以确认。

根据余韩生的上诉和邱雪华的答辩意见以及香港邦兆公司和深圳邦兆公司、林进权的陈述意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、余韩生转让香港邦兆公司股权的行为是否侵害邱雪华的民事权益；二、余韩生是否应承担侵权损害赔偿责任，即是否应返还邱雪华投资款1200万元和支付投资收益损失625万元。

关于余韩生转让香港邦兆公司股权的行为是否侵害邱雪华民事权益的问题。

2003年10月19日傅树茂、邱雪华、余韩生三人签订《合作投资协议书》，约定三人以合伙性质共同出资，以香港邦兆公司名义投资深圳邦兆公司62％股权，其中傅树茂占40％权益、邱雪华占30％权益、余韩生占25％权益。在该协议签订前，深圳邦兆公司的股东已登记为香港邦兆公司和龙广公司，其中香港邦兆公司持有62％股权。该协议系傅树茂、余韩生、邱雪华的真实意思表示，此种以他人名义代持股进行投资的形式没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，依法应认定有效。香港邦兆公司当时的登记股东为余韩生与其妻子陈春还，余韩生又作为《合作投资协议书》中的合伙投资人之一，正因为身份上的这种联系，在傅树茂、余韩生、邱雪华未与香港邦兆公司签订代持股协议的情形下，傅树茂、余韩生、邱雪华才能通过控制香港邦兆公司、以香港邦兆公司的名义持有深圳邦兆公司62％的股权。2007年6月4日傅树茂、邱雪华、余韩生三人又签订《退出协议》，再次确认以三方对深圳邦兆公司的实际投资资金确定股份份额，其中傅树茂占50％，邱雪华占25％，余韩生占25％。傅树茂已经投资的2400万元由邱雪华、余韩生退还，邱雪华、余韩生此后按各占50％的比例共同享有和承担投资风险。该协议系三方对内部投资权益的处分，也是对之前所签订的《合作投资协议书》变更，内容没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，依法也应认定有效。《退出协议》再次确认三方投资深圳邦兆公司的事实，而作为投资标的公司的深圳邦兆公司也对邱雪华的实际投资人身份予以确认。该《退出协议》也反映出邱雪华此时尚能够通过香港邦兆公司、深圳邦兆公司实现自身的投资权益。2007年7月26日余韩生与其妻子陈春还与林进权签订补充协议，余韩生、陈春还将香港邦兆公司的股权转让给林进权，转让价款为4180万元。9月19日余韩生、陈春还将香港邦兆公司的股权变更至林进权名下。公司在商事活动中具有独立的人格地位，股东的变化通常情况下一般不会影响投资人通过公司取得权益，但本案中基于余韩生在合伙投资关系和香港邦兆公司股东身份的特殊性，余韩生与陈春还作为股东的香港邦兆公司与股权转让后林进权为股东的香港邦兆公司的公司已然不同，在香港邦兆公司与邱雪华之间没有代持股协议、股东变更后的香港邦兆公司不确认邱雪华投资人身份的情况下，余韩生、陈春还转让香港邦兆公司股权的行为将导致邱雪华无法再依据《合作投资协议书》通过香港邦兆公司实现在深圳邦兆公司中的投资权益。本案证据所体现出的事实情况也是如此，邱雪华因余韩生的转让行为而提起本案诉讼后，香港邦兆公司在诉讼中否认与邱雪华的代持股关系，认为没有授权任何人处分其持有的深圳邦兆公司的股权。余韩生因股权转让款与林进权产生诉讼，在深圳市福田区人民法院作出判决后，2009年5月19日余韩生与林进权、深圳邦兆公司达成《和解协议》，《和解协议》中关于邱雪华的投资权益问题，各方特别约定“如邱雪华主张投资权益而诉至法院，导致林进权或深圳邦兆公司承担返还投资款、分红及损失赔偿等，均由余韩生承担，林进权不得以自己的名义或深圳邦兆公司的名义或香港邦兆公司的名义与邱雪华签订有关处理合作投资形成的债权债务的有关协议。《和解协议》的该约定说明余韩生与林进权对余韩生转让香港邦兆公司的股权对邱雪华投资权益所造成的损害是明知的，且余韩生愿意承担因该损害而给邱雪华造成的损失。而余韩生、陈春还在转让香港邦兆公司股权时，并没有将香港邦兆公司股权在深圳邦兆公司中的股权权益中排除，林进权向余韩生所支付的股权转让款包含香港邦兆公司的全部股权价值，余韩生也没有提供证据证明香港邦兆公司的财产权益当中除其占有深圳邦兆公司62%股权所体现的财产权益外尚有其他财产权益。因而，如上所述，余韩生处分香港邦兆公司股权的行为，损害了邱雪华通过香港邦兆公司投资深圳邦兆公司所应享有的权益，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，余韩生应当承担侵权责任。余韩生上诉认为其转让香港邦兆公司股权的行为不影响邱雪华投资权益的实现与上述认定事实不符，余韩生也正是利用公司财产权与自然人人身权相分离的特性，造成香港邦兆公司仍然占有深圳邦兆公司62％的股权，但邱雪华的投资权益却无法再通过香港邦兆公司来实现。余韩生的行为背离了三方在《合作投资协议书》中的承诺。故余韩生上诉认为其转让香港邦兆公司100％股权行为没有侵害他人的民事权益，不构成侵权行为，不应承担侵权责任的理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于余韩生是否应承担侵权损害赔偿责任，一审判决余韩生返还邱雪华投资款1200万元和支付投资收益损失625万元是否恰当的问题。

如上分析，余韩生明知由其作为股东的香港邦兆公司所拥有的深圳邦兆公司62％股权是实现其和邱雪华的投资权益的载体，仍与林进权签订《股权转让协议》，转让香港邦兆公司股权的行为，损害了邱雪华所占部分的投资权益。根据余韩生、陈春还与林进权签订的《股权转让协议》中对股权转让款的约定和林进权与余韩生因股权转让款纠纷所产生的（2010）深中法民二终字第900号民事判决的认定，林进权共应向余韩生支付3650万元的股权转让款。余韩生转让香港邦兆公司股权行为处分了邱雪华以香港邦兆公司之名投资权益部分，给邱雪华造成损失，所获得的该部分收益款包括邱雪华所应分得部分。2007年6月4日傅树茂、邱雪华、余韩生签订《退出协议》后，邱雪华、余韩生在深圳邦兆公司的投资权益调整为各占50％，在邱雪华没有提供证据证明有其他损害结果的情况下，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条的规定，余韩生应赔偿1825万元给邱雪华，并支付从2007年7月27日开始起算的利息。相应双方在深圳邦兆公司中已再无《合作投资协议》项下的其他投资权益。因邱雪华投入深圳邦兆公司款项，已通过投资行为转化为公司财产，其权益体现为股权的价值，故邱雪华请求返还投资款和投资收益于法无据。一审判决余韩生返还邱雪华投资款1200万元和投资收益625万元表述不当，本院予以纠正。尽管本院在审查邱雪华侵权之诉中，认为其诉请与诉因并不对应，但鉴于其请求的款项数额高于本院认定的赔偿数额，为减少当事人讼累，本院作出上述赔偿数额的认定。至于余韩生上诉认为一审法院以邱雪华提供的《关于股份调整的意见》认定邱雪华投资1200万元事实错误的问题。因本案审查的是余韩生、香港邦兆公司、深圳邦兆公司所实施的行为是否侵害邱雪华权益的问题，邱雪华的投资权益所占比例能够通过《合作投资协议书》和《退出协议》予以认定，故《关于股份调整的意见》无须在本案中再作审查认定。

综上所述，余韩生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条的规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销广东省深圳市中级人民法院（2013）深中法涉外初字第86号民事判决；

二、余韩生应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿邱雪华损失1825万元及利息（以1825万元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率自2007年7月27日计至本判决确定还款之日止）；

三、驳回邱雪华的其他诉讼请求；

四、驳回余韩生的上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费元，由上诉人余韩生负担。余韩生多交纳的二审案件受理费5000元由本院予以退回。

二〇一六年十二月二十八日