事后不可罚行为  适法行为的期待可能性

非法买卖弹药后持有弹药的行为因缺乏适法行为的期待可能性，属事后不可罚行为，在定罪处罚时，持有行为不单独论罪，仅以非法买卖弹药罪一罪定罪处罚。

公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，人民法院不受起诉指控罪名的限制，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。

《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条。

一审：开封市龙亭区人民法院（2013）龙刑初字第25号（2013年2月4日）

2011年8月25日，被告人宋凯通过网络向郑军（另案处理）购买了气枪铅弹1000发及其他零部件，郑军将上述物品邮寄至宋凯工作的开封市龙亭区西大街新都汇优乐自助餐厅，后被宋凯持有。宣判后，被告人宋凯未提出上诉，判决已发生法律效力。

开封市龙亭区人民法院于2013年2月4日作出（2013）龙刑初字第25号刑事判决：被告人宋凯犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑三年缓刑四年

法院生效裁判认为：《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款规定：“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”被告人宋凯非法买卖弹药后持有所买的弹药，因缺乏适法行为的期待可能性，属事后不可罚行为，在定罪处罚时，持有行为不单独论罪，仅以非法买卖弹药罪一罪定罪处罚。公诉机关指控宋凯犯罪成立，但指控其犯非法持有弹药罪的罪名不准确，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条之规定，依法予以变更。宋凯犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，依法从轻处罚。宋凯犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依据《中华人民共和国刑法》第七十二条之规定，对其宣告缓刑。

本案的审理涉及事后不可罚行为，即不可罚的事后行为，对其性质与范围加以明析与界定，有助于我国刑法理论中罪数等理论的进一步完善，并对实践有一定的指导意义。

目前，在刑法理论界，对事后不可罚行为的概念表述不一，第一种观点认为，在状态犯中，当犯罪完成后，继续保持违法状态，只要其违法状态已依据状态犯的构成要件做出评价，即使其本身似乎符合其他犯罪构成，也不构成犯罪，这叫事后不可罚行为。第二种观点认为，行为人于犯罪行为完成后，为确保或利用前行为所得之不法利益，而又不另破坏新法益的行为，即事后不可罚行为。第三种观点认为，事后不可罚行为是在状态犯达到既遂后，不法状态仍继续存在，其持续不法状态、不予单独处罚的行为。第四种观点则认为，所谓事后不可罚行为，是指在状态犯的场合，利用本罪行为的、如果孤立的看符合其他犯罪的构成具有可罚性、但由于被综合评价在该状态犯中，故不认定为成立其他犯罪的行为。

由于以上观点分歧，要弄清事后不可罚行为的概念，就有必要先解决以下问题：什么是状态犯？事后不可罚行为是否必须以状态犯的存在为前提？以下试就此加以论述。 

关于状态犯的提法，刑法理论不无异议。否定说认为，状态犯并非一种犯罪状态，行为终了，已无犯罪要素，将犯罪后的不法状态分类为“状态犯”是不确切的。肯定说则认为，状态犯是与即时犯、继续犯相并列的一种犯罪形态，其由本罪行为与不法状态两部分构成。因有不法状态的存在而有别于即时犯，又因本罪行为与不法状态并非相伴始终而不同于继续犯。笔者对此观点表示赞同。不法状态不同于犯罪结果，它是指犯罪行为完成后，其对犯罪客体的持续侵害状态如盗窃后的财物被非法占有状态； 而犯罪结果则是犯罪客体受到侵害的现实的既定的表现，不具有可延续性如杀人后的死亡结果，故状态犯不同于结果犯。同时，这类犯罪又不能归入行为犯（包括继续犯和即时犯）中，因为在行为犯中，犯罪客体所受侵害因犯罪行为的停止而停止，没有后续的不法状态。所以状态犯因其特征而理应在犯罪形态理论中有一席之地。

所谓事后不可罚行为，即在状态犯实行行为完成后，为维持或利用不法状态以确保犯罪利益得以实现的行为，虽在形式上符合某一犯罪构成，但因法律对该事后行为缺乏适法行为的期待可能性， 故不单独定罪处罚的行为。 

通过概念可以归纳出事后不可罚行为的一下几点特征：

（一）事后不可罚行为以状态犯的既遂为前提，这使其与牵连犯中的结果性从行为区分开来。如杀人后为逃避侦查而实施的遗弃、毁损尸体行为，按照前述第二种观点，亦应成立事后不可罚行为。但由于杀人罪并非状态犯，故只能认定为牵连犯的结果性从行为。另外，状态犯必须达到既遂状态才可能有事后行为的存在，盗窃后的持有、处分赃物显然以前罪已既遂为前提。如果盗窃未遂或因数额很小不以犯罪论处，则事后不可罚行为就没有存在的余地。

（二）形式上的构成要件符合性。事后不可罚行为如果与前罪单列开来，其完全具备某一犯罪构成。以财产犯罪后的处分赃物行为（如销赃）为例。行为人主观上明知是赃物，且故意实施客观上的销赃行为，似乎已符合销赃犯罪的构成要件。但由于前罪的存在决定了其仅具备形式上的符合性，这也是其不可罚的本质所在。但有种观点认为，盗窃后的赃物行为之所以不可罚，是因为销赃犯罪是身份犯，即只有盗窃犯正犯之外的人才能构成本罪主体。也就是说，该事后不可罚行为在形式上亦不符合赃物罪的要件。这种以身份犯来否定该事后不可罚行为的观点，实质上颠倒了事实上的因果关系。实际上应该是：由于该销赃行为属不可罚行为，因此对盗窃犯罪行为人在盗窃既遂后实施的一系列销赃行为不作犯罪论处，因此造成了只有盗窃犯正犯以外的人才能成立销赃犯罪的表象。 

（三）不可罚性，这是其区别与其他事后行为的最显著的特征。由此引发以下两个问题：事后不可罚行为“不可罚”的根据是什么？事后不可罚行为的范围如何界定？笔者认为，其不可罚的本质就在于形式上的构成要件符合性，而实质上缺乏不实施该行为的可能性。具体理由有以下两点：第一，就状态犯而言，其不法状态往往是与前罪行为相伴而生的，是其自然后续。台湾有学者认为，“就今日交易之社会经济状态言，窃盗犯不直接使用赃物，而因出售赃物之目的以行窃者，殆为普通之现象，立法者就此一般事态，于规定窃盗罪之法定刑时，应已考虑及之。换言之，对于处分赃物行为所应受之刑罚，应于规定窃盗罪之法定刑时已于考虑，故应认为后之处分赃物行为之可罚性，已包括于前行为之窃盗罪内。”第二，依照期待可能性理论，在盗窃行为实行完毕后，虽然处分赃物行为又侵犯了司法机关追索赃物活动的正常进行这一新的客体，但基于人性的弱点，法律不可能期待其如实交出赃物以保证司法机关的正常活动，即没有期待可能性。

对于区分事后可罚行为与不可罚行为的标准，有观点认为认为，该事后行为是否可罚应以其是否侵害新的法益或增加前行为的损害范围或程度为准，若仅是本罪所造成的违法状态的单纯的延长或继续，则可认为已包含于本罪之中，否则，应认定为事后可罚行为。如利用盗窃来的邮局储蓄存折，欺骗邮局职员，从而提出存款，因侵犯了新的法益，构成独立的犯罪。笔者以为，将这一标准拿到我国刑法中则显不尽妥当，以盗窃后的赃物行为为例，依照我国刑法分则的体例，销赃罪是列在妨害司法罪一节中，它侵犯的客体是司法机关追索犯罪的正常活动。如果按这一标准，因赃物行为侵犯了新的犯罪客体，故不成立事后不可罚行为，但这与通说相左。在笔者看来，应以对该事后行为是否有期待适法行为的可能性为标准。如前所述，法律不可能要求行为人把盗窃所得财物如实交出以配合司法机关的正常活动，正象法律不可能因犯罪嫌疑人、被告人不如实供述而追究其刑事责任一样。而且立法上也有此倾向，如盗窃信用卡并使用的情况，在学理上，第一种观点认为构成盗窃罪与诈骗罪的牵连犯，第二种观点认定为盗窃罪一罪，第三种观点认为构成诈骗罪。新刑法采纳了第二种观点，实际上就已经肯定了该使用行为为不可罚之事后行为。 

事后不可罚行为在单独犯罪中较易认定，而在共同犯罪中，由于共犯的特殊性、复杂性则较难认定，主要表现为以下几种情况：（一）行为人实施前罪行为后，教唆他人实施该事后行为。如盗窃犯在窃取财物之后，教唆他人代为销赃。他人在事前无共谋的情况下接受教唆，成立销赃罪毫无疑义。但盗窃犯是否构成销赃罪的教唆犯则不无疑议。第一种观点认为，依共犯从属性理论，被教唆者实施了被教唆之罪，教唆者理应成立该罪的教唆犯。在此例中，该盗窃犯亦应构成销赃罪的教唆犯，与先前的盗窃罪构成数罪，实行并罚。第二种观点就是将教唆赃物的行为看作是盗窃罪的事后不可罚行为，不以犯罪论处，仅成立盗窃罪；对被教唆人以销赃定罪。这种观点以共犯独立性为基础。笔者认为，判断该事后行为是否不可罚仍应以是否具有期待适法行为之可能性为准，上述案例中盗窃犯的教唆行为因具有不作为的期待可能性，已超出不可罚的范围，故应承担教唆犯的责任。 （二）行为人实施前罪行为后，受他人教唆进而实施该事后行为，成立事后不可罚行为，没有疑问。而该教唆者应构成某一特定犯罪的教唆犯还是间接正犯，则需要研究。笔者认为，应成立教唆犯，因为该教唆者与正犯之间形成了共同的故意，且主观上仅是教唆他人产生犯罪意图，并非实行的故意，不应因该正犯的事后行为客观上不受处罚而将其视为他人犯罪之工具。 

一、法院对非法邮寄弹药罪既遂一般会判几年?

法院对非法邮寄弹药罪既遂一般三年以上10年以下的，当然情节严重的，甚至是有可能会被判处的，无期徒刑和10年以上的有期徒刑都是有可能的。

1、根据我国相关法律，国家对枪支弹药实行严格的管控以及配售实行特别许可制度，任何单位或者个人不得制造或者向公众出枪支弹药，所以非法买卖弹药是一定会被判处的。如果是公务需要用枪，那么其枪支应该由国家指定的单位制造并进行配发，需要制造民用枪支的单位需要向国务院提出申请，并且要得到国务院的许可之后才能进行生产枪支。

2、配枪支则应该通过省公安部门的审批，任何未经审批的配售行为都是不被认可并且是违法的。枪支的配售或者制造证件有效期均为三年，有效期满后需要重新向相关部门提出申请获得许可，制造或者配售民用枪支每年会有一定的限额，限额由有关主管部门或者当地的省级公安部门进行确定，达到限额数量，企业不得继续生产枪支。另外，制造枪支的企业需要将制作完成的枪支交由合法的枪支配售企业进行配售，不得私自出枪支弹药。

3、制造枪支的企业还应该严格按照国家对枪支的制作标准进行生产，不得随意改变枪支结构，外观以及枪支的性能，还必须在枪支指定地方铸印生产厂家，枪支序号等相关信息，不得重号，假号，无号生产枪支。制造枪支的企业必须实行严格的封闭管理体制，采取严格的安保措施以防止枪支或者其零部件的丢失，如果一旦丢失，要第一时间向有关部门报告，并且要严查到底。

4、公安部门定期对生产枪支或者配枪支的企业的信息进行检查。必要时，公安部门可派专人驻厂对其生产过程进行监督审查，民用枪支的研制或者改良需经过国务院的审批才能通过。不得制造销售仿真枪。

二、私藏枪支弹药判几年

违反枪管理规定,非法持有、私藏 枪 支、弹 药的,处三年以下有期徒刑、或者;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。

是指违反枪支管理法律的规定，擅自持有、私藏枪支弹药，危害公共安全的行为。

非法持有、私藏枪支、弹药罪中，"非法持有"，是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为。"私藏"，是指依法配备、配置枪支、弹药的人员，在配备、配置枪支、弹药的条件消除后，违反枪支管理法律、法规的规定，私自藏匿所配备、配置的枪支、弹药且拒不交出的行为。

我们国家对于枪支弹药这些物品是有非常严格的规定，不能够由个人非法进行邮寄。否则的话将触犯到我国《》当中的非法邮寄枪支弹药罪。按照三年以上有期徒刑进行处罚。

• 1、对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯...