作者：蜂巢财经研究院·慧链

摘要：遭遇ICO诈骗怎么办？这篇投资者实用指南可供参考。

87.5% —— 根据蜂巢财经统计数据，截至4月18日，在2018年后登陆交易平台的247种虚拟货币中，有87.5%长期处于破发状态。

2 —— 目前，国内针对ICO项目记录在案的立案已有2起。3月14日，江西省永新县公安局以诈骗罪立案侦查英雄链（HEC）；3月27日，太空链（SPC）也因涉嫌诈骗被扬州市公安局开发区分局正式立案。

问题1：ICO是否构成非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪？

2017年9月4日，央行等七部委联合发布《关于防范代币发行融资风险的公告》（以下称《公告》），其中明确指出，ICO本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动，任何组织和个人应立即停止从事ICO。

其中，“非法集资”和“金融诈骗”并非法律上用来定罪的罪名。刑法上的非法集资是指使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为，包括非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等罪名。金融诈骗则包括由单位构成犯罪主体的集资诈骗罪等破坏金融秩序的罪名。那么，如何判断ICO是否构成非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪？

1）非法吸收公众存款罪

按照最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款同时具备以下4个条件：

（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

《公告》已经明确叫停ICO，其无法得到任何有关部门的批准，不具备合法的主体资格；发行方向一些区块链网站、自媒体等渠道付费，公开宣传、大力推荐ICO项目以诱导投资；ICO并未限制在特定对象范围内进行，而是针对国内广大投资者开放。综上，ICO一般都符合上述第一、二、四个条件。

而第三点“承诺还本付息”，才是判断某个ICO项目涉嫌非法吸收公众存款罪的关键条件。

在白皮书、官网或其他媒体平台上，ICO发行方一般不会公然、明确地做出保本付息的承诺。但在ICO的过程中，如果发行方以任何形式向投资者承诺未来将以高于成本价的价格回购代币，即可认定其“承诺还本付息”。对于符合第三个条件的ICO项目，我们有理由认为其涉嫌非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款。

另一方面，该项罪名的可行性需要考虑“资金”二字，资金的表现形式为货币。对于ICO是否涉嫌非法集资，最大的争议点在于：ICO筹集的比特币、以太币等虚拟货币，属于货币，还是商品？

早在2013年12月5日，中国人民银行等五部委发布了《关于防范比特币风险的通知》（以下称《通知》），定义比特币是一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用。《通知》并未提及除比特币外的其他虚拟货币，但其将比特币定义为受限制的商品。

如果虚拟货币跟《通知》里比特币的定义一样，被视为特殊商品，那么ICO就很难以非法集资入罪。

据《中华人民共和国刑法》第一百九十二条规定，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法进行非法集资，扰乱国家正常金融秩序，侵犯公私财产所有权，且数额较大的行为。

需要注意的是，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第四十九条对“数额较大”进行了规定，即个人10万元，单位50万以上的可以集资诈骗罪立案追诉。

该罪同时具备客观要件及主观要件，这也是认定是否构成此罪的关键。客观上，行为人实施编造谎言、虚构事实或隐瞒真相等诈骗方法进行非法集资；主观上，由故意构成，且以非法占有为目的。

对于主观上的“非法占有”，最高法、最高检、公安部是这样解释的：“虽然非法集资，但是用于生产经营，没有想着骗来归自己的，一般不会触犯本罪。

自2017年下半年起，ICO乱象丛生，越来越失控。九四《公告》之后，ICO活动“出口转内销”，反而更加肆无忌惮，很多项目往往只需要一份白皮书、几篇媒体报道和几个站台人就开始融资。此外，近期也曝出了不少虚假宣传的丑闻，如英雄链（HEC）虚假宣传付嵩洋为项目站台、太空链（SPC）涉嫌盗用九天微星品牌及侵犯其知识产权，以及影视链（MDC）官网软件开发人员信息造假，盗用了加拿大演员的头像等。上述虚构事实的行为符合集资诈骗罪的客观要件。

如果还有足够的证据证实ICO融资资金“未用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；携带集资款逃匿的；将集资款用于违法犯罪活动的；抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；拒不交代资金去向，逃避返还资金的等情形”，则有理由认为该ICO以非法占有为目的。

简单地说，项目虚假、跑路的发行方均涉嫌利用ICO进行集资诈骗。

问题2：钱还拿得回来吗？

对ICO投资者而言，最关心的或许是：我投进去的钱都能拿回来吗？怎样才能拿到钱？维权的第一步应该怎样走？

ICO维权属新型案件，除了《通知》及九四《公告》，目前针对ICO及比特币等虚拟货币的法律仍是空白。如果无奈走到维权这步，可适当借鉴其他新型互联网金融案件，如e租宝。

2015年末，“e租宝”案借助互联网非法吸收115万余人公众资金598亿余元。2017年9月12日，审判大锤才最终落下：26人因集资诈骗等获刑，判处相关公司及个人罚金21.7亿元。

根据公开资料，截至一审时，已追缴部分资金、购买的公司股权，以及房产、机动车、黄金制品、玉石等财物。后续追赃挽损工作仍在进行中。追缴到案的资产将移送执行机关，最终按比例发还集资参与人。

换句话说，e租宝从2015年12月3日被立案调查，时隔近2年才等来审判，而受害人至今仍未收回退赔数额（每个受害投资者的经济损失总金额 x 退赔比例）。

（图：部分涉事平台退赔历时统计）

更令人沮丧的是，维权者拿回全部本金的机会十分渺茫。追回的钱不可能全部用于投资者身上，因为还需要补发该公司数万名员工工资、偿还银行欠款等。按照以往涉事平台的经验，e租宝投资者或许能拿到上限40％的本金，而从结案到执行退赔可能需要耗上一整年：

这在（准备）踏上ICO维权之路的投资者听来，显然不怎么振奋人心，虽然——从集资方式上看，ICO和P2P完全是两码事，处理方式也许会有很大不同。

问题3：维权的流程是怎样？

关键证据是一切能有效证明自己投资了该ICO的资料，包括交易记录、转账凭证、聊天信息截图、通话录音等。其他能派上用场的材料还包括：（涉及虚假宣传部分的）发行方的宣传资料、官网截图等，以及身份证复印件、参与投资的银行卡复印件等。

此外，维权者还应提前准备一份报案材料，写明报案人、案件事实经过、涉嫌犯罪情况、法律依据，以及相关证据材料。报案材料既可以自己写（文末附模板，仅供参考），也可以请律师代为书写。

蜂巢财经建议，维权者（代表）报案前先预演一遍，列举一些可能会被问到的问题，并不断补充可能有帮助的证据。例如，据三点钟财经报道，英雄链案件的接警人员要求维权者提供证据证明其代币HEC的价值及合法性，以及证明募集HEC行为的非法性。

如果能与发行方协商出相对满意的解决方案，这是再好不过的了。本着维护自身合法权益的原则，理性沟通、据理力争要求退币的同时，尊重出面协商的工作人员，避免人身攻击。沟通经过需要以截图、录音等方式保存下来，作为证据。

需要注意的是，按照行规，发行方应按照投资者当初投入的BTC、ETH数量进行退币。如果ICO代币已经进入二级市场（交易平台），只能具体情况具体分析，发行方一般会建议按发行价回购。

在国家明令叫停ICO，以及投资者明知ICO是一项高风险的投机活动的情况下，仍侥幸投入大量资金，投资者自身也应担负一定的责任。这在九四《公告》第五条中有明确规定，“代币发行融资与交易存在多重风险，包括虚假资产风险、经营失败风险、投资炒作风险等，投资者须自行承担投资风险，希望广大投资者谨防上当受骗。”

若协商失败，可以考虑去公安局（经侦部门）报案。

众人拾柴火焰高，同一ICO项目的投资者可共同搜集证据，相互作证。必须注意的一点是，相聚一堂的愤怒的受害人有可能组织、参与非法活动，如围堵当事人家人、爆发肢体冲突、威胁灌敌敌畏等。此类所谓“维权”可能因扰乱社会秩序、聚众滋事而被打压，还可能被别有用心者抓住把柄，因此绝不倡导。为了防止上述失控场面，可共同选出维权代表，由维权代表向公安机关提起维权申请。

一般情况下，报案地有三个可以选择，一是公司注册地，二是事发地，三是当事人居住地。由于发行方根据地基本在海外，“公司注册地”不予考虑。可适当参考太空链维权，到发行方创始人居住地报案。

如果公安机关称不符合条件不予立案，维权者可要求其出示不予立案的书面材料，以便确定下一步维权的方式。这在《刑事诉讼法》第一百一十条里有规定，“人民法院、人民检察院或者公安机关决定不立案时，应将不立案的原因通知控告人。”

此外，蜂巢财经建议熟读《公安部关于改革完善受案立案制度的意见》（公通字〔2015〕32号），该意见在“规范工作流程”中提及了两个必须、三个当场，维权者可按需取用。

正式立案后，维权者可拿着立案回执再次找发行方协商。根据以往互联网金融案件的维权经验，投资者的合理要求在这个阶段仍有可能得到满足。

对于确实存在白皮书造假、虚构事实或其他损害投资者利益的ICO，投资者可主动联系新闻媒体、区块链（自）媒体曝光，并提供相关证明资料。深度发酵的事件，不仅能够引起有关部门注意，还可能让发行方迫于压力有所收敛。

问题4：何时能获得赔偿？

为了更顺利地达到维权目的，维权者应积极、尽快地与其他投资者取得联系，共同搜集有效证据，抱团维权；主动参与维权并登记信息，避免因不及时、不如实报案而导致自身合法利益受损害。

此外，维权者应做好心理准备，相关办案人员对ICO和数字货币这类新生事物或许还比较陌生，一开始不会十分顺利。英雄链的维权者也是经过多次沟通，县公安局才予以立案。需要注意的是，一次立案失败，不代表将来不能再次维权、立案。

(图：警方立案需要物价局的商品价格凭证)

就算立案成功，也不代表能拿回（所有的）钱。首先，参照前文e租宝的案例，“完璧归赵”的几率相当低，除非ICO融来的BTC、ETH仍一分不少地躺在发行人账上，尚未进入二级市场。其次，维权者要走过立案－宣判－执行“三重门”，在法院审判结果下达之前，公安机关无法执行追回；此外，维权者最终能拿回多少，还需要考量发行方的偿还能力。

最后，引用英国投资大师Bernice Cohen（伯妮斯·科恩）的话做结语：“一些最为人趋之若鹜的投资路径，却会使你一无所获。”

报案请求：请求依法立案追究XXX的XXX刑事责任。

事实和理由：（详细且有条理的陈述）

与发行方协商失败的对话截图

发行方官网虚假宣传部分的截图及证明

综上所述，XXX做了……事，导致……，我（们）财产损失（累计）达XX元。XXX的行为已触犯刑律。

报案人根据《XXX法》第XXX条之规定特向贵局报案，请求立案，并按照

《XXX法》第XXX条以及第XXX条的规定追究XXX的刑事责任。恳请执法部门尽快立案，早日将犯罪分子绳之以法！

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