法律的时间效力研究——已废止、失效的法律、规范性文件仍有依据价值，仍可作为裁判依据

为行文方便，本文中所称的“法律”，有时是在狭义上使用，即仅指全国人大及其常委会制定的法律；有时是在广义上使用，即立法法中所规定的各类法律文件。

本文中所称的“规范性文件”，是指立法法规定的法律文件以外的、由行政机关等主体制定的其他各类文件。

【内容摘要】法律固然适用于解决纠纷，但归根结底，纠纷是因法律事实（事件和行为）而起，依附、从属于特定的法律事实，法律的调整、适用对象是法律事实，因而在选择法律适用时，应当首先明确法律所欲作用的对象，找准其对象发生的时点。简言之，法律的时间效力，包括其溯及力，针对的是法律事实而不是纠纷。

法律、规范性文件的施行、实施是同一含义，“施行”是更加规范化、书面化的用语。法律、规范性文件的生效或有效，始自其施行或实施之日，截至其被废止、宣布失效、停止执行、不再适用之日。这也是法律、规范性文件的施行期间。

法律、规范性文件的施行、实施、生效、有效，仅面向将来发生效力，无溯及力，只适用于其实施后发生的事件和行为（法律事实）。这也说明，“效力”本身即暗含仅针对将来之意。同样地，法律、规范性文件的被废止、宣布失效、停止执行或者不再适用等，也仅面向将来失去效力，即对将来的事件和行为丧失调整力、适用力，对过去的事件和行为并不失效，仍有调整力、适用力。简言之，新规定只适用于其实施后的事件和行为，不适用于其实施前的事件和行为，其实施前的事件和行为应适用当时的有关规定，而不管这些规定有没有被废止失效。

法律、规范性文件被废止、实际上已经失效、停止执行或者不再适用的，应当以一定的明示方式及时向社会公开。

但是，不管何种情况，当法律、规范性文件中的过渡性条款和法律适用关系条款有特别规定的，应当优先适用该特别规定。也应当注意，从立法论上看，特别规定条款应当遵循法不溯及既往、仅可有利溯及的基本法律原则，不能为了行政管理的需要而成文化地滥设，使法律、规范性文件对其生效前的事件或行为发生效力。

法律作用于法律事实，法律的目的是为了调整法律事实。研究法律的时间效力，需要首先弄清楚法律的作用对象，即什么是法律事实。

（一）梁慧星《民法总论》观点

法律事实是指依据法律的规定，能够引起法律关系发生、变更、消灭的客观情况。但并非一切客观情况都能引起法律关系的变动，客观情况能否成为法律事实，取决于法律的规定。

法律事实分为自然事实和人的行为。

是指人的行为之外的，能够引起法律关系发生、变更、消灭的一切客观情况。又分为两种：状态、事件。

（1）状态。指某种客观情况的持续。如，人的下落不明、精神失常、事件经过。

（2）事件。指某种客观情况的发生。如，人的出生、死亡，不当得利、混同、继承开始，及自然灾害的发生，战争爆发、发生动乱。此外，梁慧星认为，在民法上，无行为能力的未成年人或成年人的“行为”，也应属于事件。

法律上所称的人的行为，是指人有意识的活动。无意识的活动，如人在熟睡或昏迷状态中的动作，不属于行为。并非一切人的行为均可成为法律事实，但人的行为是最重要、主要的法律事实。民法上的行为三类：合法行为、违法行为、其他行为。具体介绍如下：

（1）合法行为。包括法律行为、准法律行为、事实行为。

关于法律行为。意思自治原则是民法，也是我国民法的基本原则，是指民事活动的当事人在法律允许的范围内享有完全的自由，按照自己的意思决定基缔结民事法律关系，任何机关、组织和个人不得干涉。（私法自治，是指私人间的法律关系应取决于私人之自有意思）法律行为是私人创设法律关系的最主要方式。私法自治原则表现在行为法上，即为法律行为自由原则。法律行为自由，以契约自由和遗嘱自由为其中心。意思自治原则，在合同法上被称为合同自由原则，在物权法上被称为所有权自由原则，在婚姻家庭法上被称为婚姻自由原则和收养自由原则，在继承法上被称为遗嘱自由原则，在商事特别法上被称为营业自由原则。民法通则将“民事行为”规定为“民事法律行为”的上位概念，且民事法律行为必须是完全合法、有效的，凡无效的、可撤销的都不能成为民事法律行为，而只能属于无效民事行为、可撤销民事行为等概念。民法总则删除了“民事法律行为”的合法性要件，同时废弃了“民事行为”概念，凡具备意思表示为要素、民事权利（私权）之得丧为目的两项要件，即是民事法律行为，不论其属于有效、部分有效、无效、可撤销或效力未定。简言之，我国民法总则中的“民事法律行为”概念，与大陆法系民法中的“法律行为”概念，已无二致，完全等同、毫无区别。

梁慧星指出，行为分类上的法律行为属于合法行为，是就法律行为是民事主体实现意思自治的合法手段这一角度而言的，与民事主体实施的具体法律行为，因其目的内容违法而无效、因其意思表示存在瑕疵而可撤销，并不矛盾。法律行为是最常见、最重要的法律事实，如合同、遗嘱。

关于准法律行为。准法律行为包括三类：意思通知，指表示内心某种欲望或意思的行为，如要约拒绝、履行催告、选择权行使催告；观念通知，指表示对于某种事项之观念的行为，承诺迟到通知、发生不可抗力通知、瑕疵通知、债权让与通知、债务的承认；感情表示，指表示某种感情的行为，如被继承人之宽恕。这三类准法律行为，是根据法律的规定直接发生效力，均以表示一定心理状态于外部为特征，从这一角度来看，与法律行为同属于表示行为。准法律行为有时可类推适用关于法律行为的规定，但也不可一概而论，应视各种具体情形而定。

关于事实行为。是指基于某种事实状态或经过，发生法律所特别规定的效力的行为。又称为非表示行为，不以表现内心的意思为必要，其法律效力不取决于行为人的意思，因此而区别于属于表示行为的法律行为。事实行为的行为人当然有其内心的意思，但不以将其内新意思表示出来未必要，无须将其内心意思表示出来而已，因此也属于人的行为，而不同于自然事实。如先占、加工、拾得遗失物、发现埋藏物、无因管理，以及作为债权标的的给付行为，如交货、付款，建造房屋，制造船舶、汽车、飞机，创作艺术品等。

（2）违法行为。包括侵权行为、违约行为。

（3）其他行为。指作为法律事实的人的行为中，除合法行为、违法行为以外的行为。如防卫过当、避险过当。

法律事实，就是法律规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的现象。法律事实的一个主要特征，它必须符合法律规范逻辑结构中假定的情况。只有当这种假定的情况在现实生活中出现，人们才有可能依据法律规范使法律关系得以产生、变更和消灭。如结婚产生夫妻间权利和义务关系，结婚即为法律事实；死亡引起婚姻法律关系的消亡、继承法律关系的产生，死亡即为法律事实。

根据法律行为与人的意志或者意识是否相关，分为事件和行为。行为又可以具体分为民事（法律）行为和事实行为。事实行为又可分为合法事实行为和非法事实行为。

1.法律事实之分类一：法律事件、法律行为。

（2）法律事件。多数教科书认为法律事件是指法律规定的，不以人的意志为转移的能够引起法律关系的产生、变更、消灭的客观情况。法律事件可以分为社会事件和自然事件，前者如社会革命、战争，后者如人的生老病死、地震、洪水等自然灾害。

事件发生后，有的事件依据法律会直接引起法律关系的演变，如人的出生、死亡，依据法律会直接引起抚养关系、法定继承关系，但有的法律事件发生后，依据法律并不能直接引起法律关系，如洪水发生后，引起某人损害，但若某人未与保险公司在此之前建立保险合同关系，就不可能直接引起保险赔偿关系。可见，有的事件发生后会依法直接成为法律事实，而有的事件发生后并不必然成为法律事实，从这个角度来讲，事件要成为法律事件有其法律前提——如在这个事实之前存在一个具体约定，如买卖合同、保险合同等，并且这种合同约定不违法，这样，一个事件发生后，由于它符合法律及当事方约定的情形，所以才成为了法律事实。

2.法律事实之分类二：肯定性法律事实、否定性法律事实。

依据法律关系的产生是否要求某种现象存在或不存在，法律事实又可以分为肯定性法律事实与否定性法律事实。

肯定性法律事实是指依据法律某事实出现时，才能引起法律关系的事实，如婚姻法规定的法定婚龄，即是引起婚姻关系的肯定性事实；否定性事实是指某一法律关系，若要产生，就必须排除的事实，如婚姻关系的建立，就必须排除直系血亲与三代以内的旁系血亲关系，该“直系血亲与三代以内的旁系血亲关系”就属于否定性法律事实。

大体上，可依据与人的意识有无关系，将法律事实分为事件和行为两类。其中，前者包括状态、人的无意识的“行为”等；行为包括合法行为和违法行为，法律行为、准法律行为和事实行为，作为和不作为，等等。

二、法律的生效、施行、实施

《立法法》（2000年颁布，2015年修正）中，针对法律，使用的有“生效”、“施行”、“实施”等用词，并且，从立法法的规定来看，这三个词语是同一意思，没有实质区别。直言之，法律的生效，在立法文本上，一般表达为法律的施行，如本法自2017年10月1日起施行，法律的生效、法律的施行，也叫做法律的实施。

立法法规定，“法律被修改的，应当公布新的法律文本”。

针对法律修改，立法法中仅使用了法律“修改”一词，未使用“修正”、“修订”等表述。根据全国人大常委会法工委2009年《立法技术规范（试行）（一）》（以下简称立法技术规范），法律修改有两种形式：法律修正、法律修订。其中法律修正又分为两种形式：法律修正案，法律修改决定。法工委在《关于<立法技术规范（试行）（一）>的说明》中指出，采用法律修正案形式的，目前（指截至2009年）只有宪法和刑法，采用法律修改决定形式的，占绝大多数，采用法律修订形式的，近些年来逐渐增多。

1.法律修正案。采用法律修正案形式的，单独公布修正案，一般不重新公布原法律文本。（此为立法技术规范的规定，似乎与立法法“法律被修改的，应当公布新的法律文本”的规定不符）

2.法律修改决定。采用法律修改决定形式的，根据修改决定，重新公布修改后的法律文本。

3.法律修订。采用法律修订形式的，公布新的法律文本，法律实施日期为修订后的实施日期。

四、法律的废止、宣布失效，规范性文件的停止执行

立法法规定，“法律被废止的，除由其他法律规定废止该法律的以外，由国家主席签署主席令予以公布”。可见，法律废止形式有两种，对此，立法技术规范也有同样规定，即：在新法中明确规定废止旧法；单独通过一个决定废止法律，

根据立法技术规范，法律停止施行，其实是指法律废止，反过来讲，法律废止就是指法律停止施行。

针对规范性文件，常见的对应官方用语是“停止执行”。

废止、宣布失效的区别：

1.从后果或效果上看，法律废止当然导致法律失效，法律废止与宣布失效在后果上没有实质区别。并且，从后果上看，停止执行，也相当于失效，绝无“恢复”或“继续”执行的可能。进而，应当认为，废止、宣布失效、停止执行，所起到的效果一模一样，三者其实没有区别。

2.从原因上看，废止、宣布失效，二者存在区别。

首先，立法法没有一般性地规定法律废止的原因。依据立法法，法律草案与其他法律规定不一致的，必要时应当提出修改或废止其他法律相关规定的议案。地方性法规与法律、行政法规不一致的，应当予以修改或者废止。可见，法律之间相互冲突，是法律废止的原因之一。

《国务院办公厅关于开展行政法规规章清理工作的通知》（国办发[2007]12号）规定的行政法规、规章的“清理原则”是：主要内容与上位法相抵触的，或者已被上位法所替代的，要明令废止；适用期已过或者调整对象已消失，实际上已经失效的，要宣布失效；个别条款与上位法不一致的，要予以修改；发现部门规章与地方政府规章对同一事项的规定不一致的，要将处理建议送国务院法制办研究处理。

2007年，国务院法制办某负责人在参加的某网络访谈中进一步指出，行政法规、规章的“废止”和“失效”有明显区别，具体如下：（1）废止，带有明令的性质，采用明示废止的方式，适用于主要内容与上位法相抵触的，或者已被上位法所替代的情形。（2）宣布失效的适用情形有：a.法规、规章的适用期已过。如第五次全国人口普查的一些规定，其适用期已过，就应该宣布失效。有的法规、规章本身规定了有效期，如关于奥林匹克标志保护的规定，明确规定奥运会开完以后，就应该宣布失效。有的法规、规章没有规定有效期，只是一次性的工作或者阶段性的工作，工作进行完毕以后，实际上已经失效，但应当予以宣布。b.法规、规章的调整对象已经消失。如针对某个具体人群、具体事项的规定，随着经济社会的发展，其调整对象已不存在，没有新事物、新规定来代替它，明令废止它又不合适，应当宣布失效。c.原来的旧制度不再执行，又没有新法予以替代，也应当宣布失效。

从上述规定和说法中可见，不管是法律废止还是失效，都应当以明示的方法进行，明令废止或公开宣布失效。即使实际上已经失效、不再执行，也应当公开宣布。但是，需要注意，实践中，行政机关宣布失效的及时性可能会较差。

“有效”一词一般不单独作为官方正式书面语使用。应当认为，所谓的法律“有效”，就是指法律的生效，或施行、实施，其有效期就是其施行期间，即自施行（实施）之日起至被废止或宣布失效之前一日。

关于有效与停止执行的分界。法律、规范性文件是为了调整社会关系，作用于其调整对象。规范性文件的有效实质是指其可以作用于其调整对象。规范性文件不再执行，是指对其原来所调整的对象不能再发挥作用。从这一角度来讲，某一法律或规范性文件，即使没有被明示废止或公开宣布失效，而实际上“不再执行”，实际上就是已经不再“有效”了，实质上相当于被废止了。但是，依法理，这种情况下，还是应当及时明示废止或公开宣布失效，或者公开宣布不再执行。

立法法规定，“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。该规定也是对基本法理的吸纳、接受和确认。依该规定，法律只适用于其施行后的事件或行为（法律事实），法律只面向将来发生效力。从这一角度来看，所谓法律的时间效力，该“效力”本身就包含面向将来生效之义。进而言之，不管是法律，还是规范性文件，它们都只适用于其生效后的事件或行为，而对其生效前的法律事实没有调整力。

（一）关于“过渡性条款”和“法律适用关系条款”

立法技术规范规定：“过渡性条款内容一般包括：对新法施行（颁布）前相关法律行为、法律关系效力的确定；新法对某种特殊情形所做出的特别生效时间或者依法特别办理的规定；对依据旧法获得的权利、资格、资质效力的承认或者处理等。”过渡性条款一般在附则中规定，也可以在相应的章节或者条文中规定。法律适用关系条款是指：“新法颁布后，涉及相关法律有关规定的适用问题时，一般采用具体列举的方式；难以全部列举的，在具体列举之后，再作概括表述。”（如《中华人民共和国××法》、《中华人民共和国××法》、《中华人民共和国××法》与本法的规定不一致的，适用本法）

赵明明认为，关于法律的时间效力的判断，若法律设置了过渡性条款，应当按照过渡性条款的规定执行。但是，立法在设置过渡性条款时，应当遵循立法法确立的法不溯及既往的基本原则，只能“有利溯及”，且该“有利”针对的是公民、法人、其他组织，而不是作为他们相对面的行政管理机关。否则，便有违反上位法、违反法秩序、甚至有违宪之嫌。

例证1。现行《劳动合同法》（2008颁布，2012修订）第97条第三款规定，“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号，2017年被人社部“宣布废止”）第七条规定，“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月”。

上述劳部发〔1994〕481号文已于2017年被人社部“宣布废止”。主流观点一致认为，尽管该文件已被废止，但是按照劳动合同法的前述规定，该文件属于在劳动合法施行前（即2008年1月1日前）的“当时有关规定”，因此，该文件被废止后，劳动合同解除或终止的，计算经济补偿时，2007年12月31日前的工作年限仍应当按照该文件的规定计入经济补偿年限内。

这说明，已被废止、失效的法律、规范性文件仍有使用价值，仍然具有依据价值，仍然可以作为裁判根据。

例证2。合同法司法解释一（1999年颁布）第一条规定：“合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。”这些规定也肯定了法律只对将来的事件和行为发生适用力，而对过去的法律事实原则上无适用力。在此需要注意，法律的溯及力针对的应当是法律事实，而并不是针对纠纷，这一点也早已有人指出。

例证3。合同法司法解释一第三条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”这说明，关于法律（司法解释）的适用，当过渡性条款或法律适用关系条款有特别规定的，应当优先适用该特别规定。而这些特别规定在设计时一般也都预先考虑了法无溯及力、仅可有利溯及的原则。

例证4。现行《刑法》（1979颁布，2017年修正）第十二条第一款规定，“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法”。这就是我国刑法采取的从旧兼从轻原则，这些规定也印证了法律无溯及既往的效力，仅面向将来发生效力。

七、废止、失效是面向将来发生效果，已被废止、失效的法律、规范性文件仍适用于过去的事件或行为

如前所述，法律只面向将来生效（施行），法律的“效力”或“有效”，这些词汇本身就包含面向将来生效之义。故而，法律的被废止、宣布失效或不再执行，也应当仅指面向将来失去调整力、适用力，对于被废止、宣布失效或不再执行前的事件或行为（法律事实）仍然有其调整力、适用力。进一步讲，已被废止、宣布失效或不再执行的法律、规范性文件，并非像垃圾一样被彻底丢弃、失去其存在价值，这些法律、规范性文件对其被废止、宣布失效或不再执行前的法律事实仍然具有调整力、适用力、（不严格地说）仍然“有效”。

新法不适用于其生效前发生的法律事实，如前所述，该法律事实应适用新法生效前的当时的法律规定，而不管这些规定有没有被废止失效。但是，这并不意味着新法对其生效前的法律事实毫无意义，这主要是指，若当时欠缺法律规定的，此时新法可以发挥一定程度的指导或漏洞填补作用。这从前面的例证中也能得到印证。

八、司法解释的时间效力

2001年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条规定：“司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。”

有分析文章指出，最高法院没有法律创制权，其司法解释只是对审判工作中具体应用法律问题所作的解释，不是新的立法。因此，司法解释是从属于法律的，其效力应适用于法律的整个施行期间。

但是，问题是，既然司法解释的效力适用于法律的施行期间，为什么最高法院通常还会在司法解释中规定其施行时间（可能是发布之日起施行，也可能是规定之日起施行）？对此，分析文章指出，司法解释的效力适用于法律的施行期间，属于（刑事）司法解释时间效力的总体原则，在这一原则之下，若司法解释有具体规定的，则优先适用其具体规定。但是，问题又是，若没有具体规定，难道该司法解释效力就及于法律的施行日期？若答案是肯定的，又该如何理解司法解释本身规定的其自身施行日期呢？

赵明明初步认为，司法解释的效力适用于法律的施行期间，这确实属于总体原则性规定，是对司法解释效力的抽象性的且最大化的肯定。但是，若司法解释没有具体规定，应当以其施行日期作为其效力的起点。尤其是考虑到，虽然从规范的层面讲，最高法院的确没有法律创制权，但实际上，最高法院有的司法解释条款无疑是在创制法律，突破了对法律的单纯解释。

若继续延伸下去，值得继续思考的另一问题是，民法原理认为，担保物权从属于债权，主债权消灭的，担保物权消灭。依此逻辑，司法解释从属于其所解释的法律，那么，当该法律被废止后，该司法解释是否当然失去其效力？赵明明初步认为，答案应当是肯定的。在这种情况下，最高法院应当及时明示废止或公开宣布该司法解释失效，即使没有明示废止或公开宣布失效，也应当按照废止或失效对待，不宜再引用，更不宜作为裁判的直接依据。

附件：最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定（高检发释字〔2001〕5号）

最高人民法院、最高人民检察院公告

《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》已分别于2001年9月18日、2001年6月18日，由最高人民法院审判委员会第1193次会议，最高人民检察院第九届检察委员会第90次会议通过，现予公布，自2001年12月17日起施行。

最高人民法院、最高人民检察院

关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定

（高检发释字〔2001〕5号）

为正确适用司法解释办理案件，现对适用刑事司法解释时间效力问题提出如下意见：

一、司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。

二、对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。

三、对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。

四、对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。

　　具有行政许可权的行政机关作出不予行政许可决定的理由不能成立，且该决定已被人民法院判决撤销并责令重作的情况下，行政机关仍以相同理由再次作出不予行政许可决定，应认定为滥用职权。

　　来源：《最高人民法院公报》2022年第2期

　　浙江省宁波中级人民法院

　　行 政 判 决 书

　　上诉人（原审原告）余姚市甬兴气体分滤厂，住所地余姚市泗门镇水阁周村。

　　负责人施*清，厂长。

　　委托代理人钱*麓、施*科（特别授权代理），浙江阳明律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）余姚市住房和城乡建设局，住所地余姚市南滨江路218号。

　　法定代表人谢*，局长。

　　委托代理人邹*军（特别授权代理），余姚市住房和城乡建设局工作人员。

　　委托代理人黄*军（特别授权代理），上海段和段律师事务所律师。

　　上诉人余姚市甬兴气体分滤厂（以下简称甬兴厂）因燃气经营许可一案，不服余姚市人民法院（2019）浙0281行初47号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

　　余姚市住房和城乡建设局（以下简称余姚住建局）根据已发生法律效力的（2018）浙0281行初94号行政判决，于2019年7月11日作出《不予行政许可决定书》，对甬兴厂提出的瓶装燃气经营许可证核发申请，经审查认为，其申请不符合《城镇燃气管理条例》第十五条第一款第一项和《宁波市燃气管理条例》第十三条第一项规定，主要理由是经杭州市城乡建设设计院股份有限公司（以下简称杭州城建设计公司）评估，泗门镇2030年前无需新增储配站。根据《中华人民共和国行政许可法》第三十八条第二款的规定，作出《不予行政许可决定书》。

　　一审法院认定，（2018）浙0281行初94号行政判决查明，余姚住建局于2018年8月17日收到甬兴厂的瓶装燃气经营许可证核发行政许可申请后，于2018年8月27日作出行政许可决定，对甬兴厂的申请，根据《中华人民共和国行政许可法》第三十八条第一款规定作出《行政许可决定书》，并同时作出“关于余姚市甬兴气体分滤厂申请瓶装燃气经营许可证不予许可的补充说明”。甬兴厂不服该决定，于2018年11月8日向余姚市人民法院提起行政诉讼。余姚市人民法院经审理后认为，余姚住建局于2018年8月27日作出的《行政许可决定书》适用法律不当，补充说明依据不足，理由难以成立，依法应予撤销，判决如下：一、撤销余姚住建局于2018年8月27日作出的《行政许可决定书》；二、责令余姚住建局对甬兴厂提出的瓶装燃气经营许可证的核发申请于判决生效之日起20个工作日内重新作出决定；三、驳回甬兴厂的其他诉讼请求。余姚住建局不服该判决提起上诉，宁波市中级人民法院于2019年6月17日裁定准许余姚住建局撤回上诉。2019年7月11日，余姚住建局以杭州城建设计公司出具的2019年7月8日作出《关于〈余姚市域燃气专项规划（年）〉中“泗门镇储配站是否新增”的相关情况说明》（以下简称《相关情况说明》）作为依据，以不符合规划条件作为理由，根据《中华人民共和国行政许可法》第三十八条第二款的规定，重新作出《不予行政许可决定书》。另查明，杭州城建设计公司具有城乡规划编制资质证书、工程设计资质证书、工程咨询单位甲级资信证书、工程咨询单位资格证书的资质，对市政公用工程、石油天然气等具有编制规划和规划咨询评估等资格。2019年7月8日，该公司针对《余姚市域燃气专项规划（年）》中“泗门镇可根据区域燃气实际供应的需要，在现状基础上新增液化石油气储配站1座，储罐规模为100m3”的内容作出规划说明，并出具了《相关情况说明》。

　　一审法院认为，根据《燃气经营许可管理办法》第三条的规定，余姚住建局对在余姚市域范围内瓶装燃气经营许可的申请具有核发行政许可的法定职权。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条规定，人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定，人民法院判决被告重新作出行政行为，被告重新作出的行政行为与原行政行为的结果相同，但主要事实或者主要理由有改变的，不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条规定的情形。该案中，余姚住建局根据（2018）浙0281行初94号行政判决所确定的义务，在重新作出不予行政许可决定前，委托杭州城建设计公司对《余姚市域燃气专项规划（年）》中“泗门镇储配站是否新增”的规划问题进行咨询评估，该公司根据余姚市域液化石油气储配站供应规模、供应能力进行评估分析的基础上，针对“泗门镇可根据区域瓶装燃气实际供应的需要，在现状基础上新增液化石油气储配站1座，储罐规模为100m3”的规划条文作出说明，形成了《相关情况说明》，该说明作为新的证据事实，具有客观性、专业性和关联性，余姚住建局以此作为新的依据和理由，不属于“以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为”的情形，并结合“可根据区域瓶装燃气实际供应的需要”及“可适时增设液化石油气储配站1座”的弹性规划，余姚住建局重新作出不予行政许可决定，并无不当。余姚住建局重新作出的行政决定，理由有据，证据充分，程序合法，适用法律、法规正确。甬兴厂提出余姚住建局以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为违反法律规定，要求余姚住建局撤销重作的主张，理由不能成立，对此主张该院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回甬兴厂的诉讼请求。

　　甬兴厂上诉称：一、杭州城建设计公司不具备论证“泗门镇2030年前无需新增储配站”的资格，其出具的《相关情况说明》所依据的材料不真实、不充分，欠缺合法形式要件，《相关情况说明》不是司法鉴定意见，结论不具有客观公正性。一审法院采信《相关情况说明》错误，属于认定事实不清。二、余姚住建局作出的《不予行政许可决定书》所依据的事实和理由，与生效行政判决撤销的决定书的事实和理由完全相同，无非是余姚住建局以自己提供的数据炮制了一份《相关情况说明》，没有对实质性的事实和理由作改变，违反了“人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为”的规定。一审法院认为余姚住建局并非基于同一事实和理由作出判决，属于适用法律错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，撤销《不予行政许可决定书》，并责令余姚住建局重新作出行政许可决定。

　　余姚住建局辩称，生效判决仅仅是以证据不足为由撤销原行政行为，其重新作出行政行为时，依据新的证据补充认定相关事实，完善决定理由，重新作出了行政决定。该决定仅是结果与原行政行为相同，但作出决定的事实和理由与原决定不同。杭州城建设计公司作为专业机构，依据客观真实的数据作出专业评价，其以此为依据重新作出行政决定，证据确凿。《相关情况说明》属新证据，完善了其作出不予许可决定的理由，不属于“以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为”的情形。一审判决正确。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。

　　经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。

　　本院认为，在行政诉讼中，人民法院判决被告重新作出行政行为，被告重新作出的行政行为与原行政行为的结果相同，但主要事实或者主要理由有改变的，不属于“以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为”的情形。根据本案查明的事实，生效的（2018）浙0281行初94号行政判决认为余姚住建局于2018年8月27日作出的《行政许可决定书》适用法律不当，补充说明依据不足，责令余姚住建局重作。余姚住建局于2019年7月11日重新作出《不予行政许可决定书》，该两份决定书虽然结果相同，但法律适用不同，证据依据不同，故可以认定主要事实和理由有改变，不属于“以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为”的情形。甬兴厂认为余姚住建局基于同一事实和理由作出被诉行政行为的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。杭州城建设计公司具有城乡规划编制资质证书等资质，对石油天然气等具有编制规划和规划咨询评估等资格，且系《余姚市域燃气专项规划（年）》的主要参编单位，该公司在对余姚市域液化石油气储配站供应规模、供应能力进行评估分析的基础上，对《余姚市域燃气专项规划（年）》中“泗门镇可根据区域燃气实际供应的需要，在现状基础上新增液化石油气储配站1座，储罐规模为100m3”的内容作出规划说明，并出具了《相关情况说明》，结论为“泗门镇2030年前无需新增储配站”。该《相关情况说明》在一定程度上具有客观性、专业性，可以作为余姚住建局对燃气经营许可是否符合燃气专项规划要求的判断依据。余姚住建局根据《相关情况说明》，认为甬兴厂提出的燃气经营许可申请在现阶段不符合燃气专项规划，违反了《城镇燃气管理条例》第十五条第一款第一项和《宁波市燃气管理条例》第十三条第一项的规定，从而作出《不予行政许可决定书》，并无不当。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。甬兴厂的上诉理由不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判决。

　　二审案件受理费50元，由上诉人余姚市甬兴气体分滤厂负担。

　　本判决为终审判决。

　　二〇一九年十二月二十四日

　　浙江省高级人民法院

　　行 政 裁 定 书

　　（2020）浙行申683号

　　再审申请人（一审原告、二审上诉人）余姚市甬兴气体分滤厂，住所地余姚市泗门镇水阁周村。

　　法定代表人施*清，厂长。

　　委托代理人钱*麓、施*科，浙江阳明律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）余姚市住房和城乡建设局，住所地余姚市南滨江路**。

　　法定代表人谢*，局长。

　　委托代理人邹*军。

　　委托代理人黄*军，上海段和段律师事务所律师。

　　再审申请人余姚市甬兴气体分滤厂诉余姚市住房和城乡建设局燃气经营许可一案，不服宁波市中级人民法院于2019年12月24日作出的（2019）浙02行终622号行政判决，向本院申请再审。本院于2020年7月21日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审理终结。

　　本院认为，本案情况符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第（三）项规定的情形。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第九十二条第二款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第一款、第一百一十八条第二款之规定，裁定如下：

　　一、本案由本院提审；

　　二、再审期间，中止原判决的执行。

　　二〇二一年一月十八日

　　浙江省高级人民法院再审认为:

　　根据《燃气经营许可管理办法》第三条“住房城乡建设部指导全国燃气经营许可管理工作。县级以上地方人民政府燃气管理部门负责本行政区域内的燃气经营许可管理工作”之规定,被申请人余姚市住建局具有核发瓶装燃气经营许可的法定职权。

　　《城镇燃气管理条例》第十五条第一款第(一)项规定:国家对燃气经营实行许可证制度。从事燃气经营活动的企业,应当具备下列条件:(一)符合燃气发展规划要求;……《宁波市燃气管理条例》第十三条第(一)项也规定:从事燃气经营活动的企业,应当具备下列许可条件:(一)符合燃气专项规划要求;……。根据上述规定,从事燃气经营活动的企业要获得燃气经营许可证,必须符合当地的燃气发展规划和燃气专项规划的要求。

　　余姚市人民政府办公室于2016年12月2日发布余政办发号《关于印发余姚市域燃气专项规划(年)的通知》,该专项规划第四十九条规定:“……2)泗门镇可根据区域瓶装燃气实际供应的需要,在现状基础上新增液化石油气储配站1座,储罐规模为100m。”2017年5月10日.余姚市人民政府办公室又发布余政办发[2017]45号《关于印发余姚市城市燃气“十三五”发展规划的通知》,该发展规划第十二条规定:“加强液化气管理,推行现代服务供应。……同时,在农村地区,由于管道天然气尚不能进入,因此,要考虑液化石油气的适度发展，对于偏远乡镇应设置1-2座供应站点,以满足需求。泗门镇根据供气实际需要,可适时增设液化石油气储配站1座。”因此,根据上述余姚市燃气发展规划和专项规划,泗门镇可根据区域瓶装燃气实际供应的需要,新增液化石油气储配站1座。具体到本案,申请人企业位于余姚市泗门镇水阁周村,属于泗门镇范围内,至今为止仅申请人一家企业向余姚市住建局申领瓶装燃气经营许可。在申请人提出瓶装燃气经营许可申请后,余姚市住建局分别于2018年3月27日、2018年8月27日作出不予行政许可决定。在上述二份不予行政许可决定分别被余姚市人民政府、余姚市人民法院撤销并责令重作后，余姚市住建局不审查申请人提出的申请是否符合法律规定的其他条件,却以城建设计公司出具的《相关情况说明》为依据,仍认定申请人不符合规划条件而作出本案被诉不予行政许可决定,明显与余姚市燃气发展规划和专项规划中“泗门镇可根据区域瓶装燃气实际供应的需要,新增液化石油气储配站1座”的要求不符。且城建设计公司的《相关情况说明》系根据余姚市住建局自身提供的现状实际相关数据出具,非系该公司调查研究分析的结果,并与该公司参与编制的《余姚市域燃气专项规划()》自相矛盾,故不能作为本案的定案依据。《余姚市域燃气专项规划()》系经科学调查、论证并经余姚市人民政府常务会议审议通过,未经法定程序审议不得随意变更。现余姚市住建局仅凭参与该专项规划的编制单位出具的《相关情况说明》就擅自变更《余姚市域燃气专项规划()》中的具体规划缺乏法律依据。在法院审理期间,余姚市住建局虽然一再强调液化石油气是易燃、易爆、有毒的危化物品,直接关系公共安全和反恐防范,不能降低准入条件,必须严格按照法定条件、标准实施行政许可,且燃气经营许可后难以监管,但却未能提交申请人提出的申请不符合案涉行政许可的法定条件、标准依据以及存在安全隐患的相关证据。余姚市住建局在余姚市人民政府复议和余姚市人民法院判决撤销其不予行政许可行为的情况下,仍然以相同理由作出不予行政许可决定,严重违反了行政诉讼法第七十一条规定,浪费了有限的司法资源,增加了当事人的讼累,显系滥用职权。

　　综上，一、二审判决认定余姚市住建局非以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为,适用法律错误,依法应当予以纠正。甬兴气体分滤厂的申请再审理由正当,予以采纳。据此，浙江省高级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第(二)项、第(五)项及第八十九条第一款第(二)项和《最高人民法院关于适用(中华人民共和国行政诉讼法)的解释》第一百一十九条、第一百二十二条之规定,于2021年5月21日作出判决:

　　一、撤销浙江省余姚市人民法院(2019)浙0281行初47号行政判决;

　　二、撤销浙江省宁波市中级人民法院(2019)浙02行终622号行政判决;

　　三、撤销余姚市住房和城乡建设局于2019年7月11日作出的《不予行政许可决定书》,责令余姚市住房和城乡建设局对余姚市甬兴气体分滤厂提出的瓶装燃气经营许可证的核发申请在法定期限内重新作出决定。

　　本判决为终审判决。

摘 要：行政机关实施行政许可、行政处罚职权的过程中，往往会涉及对某一行政许可进行撤回、撤销；亦或是作出吊销、注销许可证照等行政决定。行政机关实际执行的过程中往往容易因概念模糊进而导致行政违法。本文主要针对行政机关作出的撤回、撤销、注销、吊销四种行政决定从现行法律框架内进行探讨并加以辨析。

关键词：行政行为；撤销；吊销；注销；撤回

行政机关在行使行政许可或行政处罚职权的过程中，常常需要作出撤回、撤销、注销、吊销等行政决定，但由于该四种行政行为之间相互关联且名称类似，实际中极易混淆进而导致行政违法。笔者在本文中将从行政机关如何合法行使相应职权的角度，对撤回、撤销、注销、吊销等四种行政行为进行法律上的辨析和厘清。

一、撤回、撤销、注销、吊销的法律概念

撤回主要是指行政机关基于公共利益和客观情况发生变更，将已经颁发的但期限尚未届满的行政许可收回。根据《行政许可法》第八条的规定，当作出许可的依据被修改或废止，或作出许可所依据的客观情况发生重大变化时，行政机关可以合法地收回已生效的被许可人合法取得的行政许可，如因此造成被许可人损失的，行政机关应当给予其一定的補偿。

撤销是行政机关在监督检查过程中实施的纠正措施，主要是指在行政机关进行监督检查的过程中，发现行政许可的实施过程中存在法律规定的违法情形时，撤销许可期限尚未届满的行政许可。

《行政许可法》第六十九条规定，如有下列情形之一，行政机关可以撤销行政许可：（1）工作人员滥用职权、玩忽职守的；（2）超越法定职权的；（3）违反法定程序的；（4）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；（5）如被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。

注销主要是指在某些特定情形下，由行政机关通过法定程序收回行政许可证件或者公告行政许可失去效力。根据《行政许可法》第七十条规定，上述所指的“特定事实”主要指的是行政许可已经失去法律效力或者在事实上行使不能的情况，主要包括：（1）行政许可有效期届满未延续的；（2）赋予公民特定资格的行政许可，该公民死亡或者丧失行为能力的；（3）法人或者其他组织依法终止的；（4）行政许可依法被撤销、撤回，或者行政许可证件依法被吊销的；（5）因不可抗力导致行政许可事项无法实施的。

与撤销、撤回、注销不同的是，《行政处罚法》第八条明确规定，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚的一种类型。吊销是指因被许可人在从事许可事项的活动中存在严重违法情形，行政机关作出剥夺其从事许可事项资格的行政行为。

二、撤回、撤销、注销、吊销的性质及辨析

在向读者介绍上述行政行为的概念后，笔者将从上述行政行为的性质入手，将容易混淆的行政行为进行对比，以便读者准确理解和辨析该四种行政行为。

在实践中，存在许多将吊销与撤销相混淆的情况，甚至误认为撤销属于行政处罚。但根据《行政处罚法》的规定，吊销明确属于行政处罚。而从《行政许可法》的规定上看，撤销被规定在“第六章监督检查”，而不是“第七章法律责任”，由此可知，行政机关作出撤销决定，不是行政处罚，而是行政机关对行政许可进行监督检查过程中发现的违法因素所进行的纠正。

2017年2月23日，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会就公司法第一百九十八条“撤销公司登记”法律性质问题进行答复，答复内容也持上述观点，“行政许可法第六章监督检查第六十九条第一款对行政机关违法履行职责而准予行政许可的撤销作了规定，第二款对被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的撤销作了规定。第七章法律责任第七十九条规定，被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚。依照行政许可法的上述规定，撤销被许可人以欺骗等不正当手段取得的行政许可，是对违法行为的纠正，不属于行政处罚。”

此外，《行政许可法》第七十九条明确规定，被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚。在被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的情况下，撤销和作为行政处罚的吊销将存在重叠。

首先，从性质上说，注销实际上是一种程序性行为，主要是指在许可证到期、被许可人事实上不能继续从事许可事项的、行政许可已经被终止的情况下，行政机关将该失去效力的行政许可进行登记消灭的行为，更类似于一种行政管理行为。而吊销则是针对行政相对人在从事许可事项的严重违法行为所作出的带有惩罚性的行政行为，吊销的对象是正在生效但期限尚未届满的许可证或执照。

此外，《行政许可法》第七十条明确规定，“有下列情形之一的，行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续：（四）行政许可依法被撤销、撤回，或者行政许可证件依法被吊销的”。由此可知，注销与撤销、撤回、吊销在时间顺序上有明显区分，即撤销、撤回、吊销在前，注销在后，注销是撤销、撤回、吊销行政行为作出后的程序性行为。

（三）撤回与撤销、吊销

与撤销和吊销相比，撤回最大的特点是行为的合法性，即行政机关与被许可人均不存在过错，只因客观情况发生变化，所以行政机关需要收回已经颁发的许可。而撤销的主要事由是行政许可的实施存在违法因素，吊销则是在被许可人合法取得行政许可后，因在从事行政许可事项的活动中存在严重违法行为而被剥夺从事许可事项的资格。

三、撤回、撤销、注销、吊销的程序

吊销作为行政处罚的一种类型，其实施程序必须按照《行政处罚法》的规定进行，且涉及到行政相对人的切身利益，因此法律赋予了行政相对人陈述申辩权。根据《行政处罚法》的相关规定，行政机关在作出吊销许可证或执照的行政处罚决定时，需要经过下列程序：（1）在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依当事人有权进行陈述和申辩，行政机关必须充分听取当事人的意见；（3）行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；（4）当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。

（二）撤回、撤销、注销

《行政许可法》的第四章第四节明确规定了听证的适用情形，分别是：（1）法律法规规章规定应当听证的；（2）行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项；（3）行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的。

尽管《行政许可法》并没有明确作出撤回、撤销、注销等行政行为前是否需要听证，但如果行政机关作出撤回、撤销、注销的行政行为符合上述适用情形时，从程序正当的角度看，行政机关在作出撤销、撤回、注销等行政行为之前，应当告知被许可人、利害关系人享有要求听证的权利，否则将有可能构成程序违法。

除此以外，《行政许可法》没有规定撤回、撤销、注销的具体操作流程。因此，在实践中，撤回、撤销、注销的具体操作流程一般由主管行政机关制定，例如国家工商总局发布的有关企业注销程序的一系列文件。但从合法行政、规范行政行为的角度上看，作出撤回、撤销、注销的行政行为时，行政机关或有关部门都应当出具书面文件，告知行政相对人作出该行政行为的法律依据和事实基础。

综上所述，撤回、撤销、注销、吊销等四种行政行为彼此之间既存在一定的联系，也有根本区别。只有厘清和辨析撤回、撤销、注销、吊销行政行为，行政机关才能正确理解和适用法律规定，做到依法行政、合法行政。

[1]徐晓明.行政许可撤销制度研究.行政法学研究，2008（4）.

[2]杨晓玲.终止性行政许可行为.中国硕士学位论文全文数据库，2005.

段燕山（1980～），男，律师，湖北竹山县人，现居住地广东省东莞市，民族：汉，学历：研究生。研究方向：民商事法律、行政法学。