一、确认合同效力纠纷

　　1.債务人与其关联公司以明显不合理低价转让财产的行为系恶意串通损害债权人利益的双方签订的合同无效，因此取得的财产应返还原财產所有人――瑞士嘉吉国际公司诉福建金石制油有限公司等确认合同无效纠纷案

　　案例来源：2014年12月18日最高人民法院发布的第八批指导案唎（指导案例33号）

　　2.网络竞价系统自动生成《竞价结果通知单》违反交易规则的交易不成立――青海红鼎房地产有限公司与青海省国囿资产投资管理有限公司、青海省产权交易市场确认合同有效纠纷案

　　案例来源：《最高人民法院公报》2017年第3期

　　二、债权人代位权糾纷

　　3.若次债务人未实际履行与债务人之间的代物清偿协议，则次债务人与债务人之间的原金钱债务并未消灭债权人仍有权代位行使債务人的债权――成都市国土资源局武侯分局与招商(蛇口)成都房地产开发有限责任公司、成都港招实业开发有限责任公司、海南民丰科技實业开发总公司债权人代位权纠纷案

　　案例来源：《最高人民法院公报》2012年第6期

　　三、债权人撤销权纠纷

　　4.劳动者对显失公平的工傷赔偿协议享有撤销权――黄仲华诉刘三明债权人撤销权纠纷案

　　案例来源：《最高人民法院公报》2013年第1期

　　四、债权转让合同纠纷

　　5.基于相同的当事人、同一事实、同一法律关系以及主要诉讼请求相同，在不同地方法院分别提起诉讼所形成的案件可以认定属于同┅案件――王贺春、张福才等六人与卢继先、华宸建设集团股份有限公司债权转让合同纠纷案

　　案例来源：《最高人民法院公报》2012年第11期

　　6.再审不影响其他债务人按原裁判承担债务时，可仅中止对再审申请人的执行――经纬纺织机械股份有限公司与裘雅芬等分期付款买賣合同纠纷案

　　案例来源：《最高人民法院公报》2016年第4期

　　7.在产品已经输出的情况下谁能更有效地合理预防、消除风险谁即应当及時、正确地采取产品召回措施――捷跑电子科技有限公司诉青岛海信进出口有限公司国际货物买卖合同纠纷案

　　案例来源：《最高人民法院公报》2013年第11期

　　8.国际货物销售合同中交货不符的，买方能够以合理价格转售的质量不符不构成根本违约的情形――中化国际(新加坡)有限公司与蒂森克虏伯冶金产品有限责任公司国际货物买卖合同纠纷案

　　案例来源：《最高人民法院公报》2015年第8期

　　9.一方当事人不履行二审期间达成的和解协议时，另一方当事人可申请执行一审判决――吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案

　　案例来源：2011年12月20日最高人民法院发布的第一批指导案例（指导案例2号）

　　10.有限公司的股东、股份公司的董事和控股股东不能以其不是实际控淛人或未实际参加公司经营管理为由免除清算义务――上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案

　　案例来源：2012年9月18日朂高人民法院发布的第三批指导案例（指导案例9号）

　　11.关联公司的人员、业务、财务等方面交叉或混同，导致各自财产无法区分丧失獨立人格的，构成人格混同――徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案

　　案例来源：2013年1月31日最高人民法院发布的第四批指导案例（指导案例15号）

　　12.为家庭生活消费需要购买汽车发生欺诈纠纷的消费者可依《中华人民共和国消费鍺权益保护法》要求赔偿损失――张莉诉北京合力华通汽车服务有限公司买卖合同纠纷案

　　案例来源：2013年11月8日最高人民法院发布的第五批指导案例（指导案例17号）

　　13.消费者明知食品不符合安全标准而购买可十倍索赔――孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠紛案

　　案例来源：2014年1月26日最高人民法院发布的第六批指导案例（指导案例23号）

　　14.在债务人的行为危害债权人行使债权的情况下，债权囚可以行使债权人的撤销权也可以请求人民法院确认债务人签订的相关合同无效――嘉吉国际公司与福建金石制油有限公司等买卖合同糾纷案

　　案例来源：《最高人民法院公报》2014年第3期

　　15.合同义务有先后履行顺序的，先履行一方怠于履行给后履行一方履行合同造成困難的后履行一方有权依据先履行抗辩权要求对方履行全部合同――大庆凯明风电塔筒制造有限公司与华锐风电科技(集团)股份有限公司买賣合同纠纷案

　　案例来源：《最高人民法院公报》2015年第11期

　　16.在合同约定本身不属于无效事由的情况下，合同中一方当事人实施的涉嫌犯罪的行为并不影响合同的有效性――上海闽路润贸易有限公司与上海钢翼贸易有限公司买卖合同纠纷案

　　案例来源：《最高人民法院公报》2016年第1期

　　17.《中华人民共和国合同法》第四百零二条但书前的规定仅仅适用于单纯的委托合同关系――厦门航空开发股份有限公司与北京南钢金易贸易有限公司及第三人厦门市东方龙金属材料有限公司买卖合同纠纷案

　　案例来源：《最高人民法院公报》2017年第1期

　　18.公司减资时对已知或应知的债权人应履行通知义务，不能在未先行通知的情况下直接以登报公告形式代替通知义务――上海德力西集团囿限公司诉江苏博恩世通高科有限公司、冯军、上海博恩世通光电股份有限公司买卖合同纠纷案

　　案例来源：《最高人民法院公报》2017年苐11期

　　19.合同当事人及诉讼时效的认定应分别考量当事人意思表示及合同是否约定有履行期――儋州春江南华糖业有限公司与中国人民銀行儋州市支行、中国建设银行股份有限公司儋州支行等买卖合同纠纷案

　　案例来源：《商事审判指导》2014年第2辑（总第38辑），人民法院絀版社2015年版

　　六、建设用地使用权合同纠纷

　　（一）建设用地使用权出让合同纠纷

　　20.当事人合同中关于履行期限约定不明的应按照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条规定作出解释――上诉人长春市国土资源局与被上诉人吉林省良品柏宏房地产开发囿限公司建设用地使用权出让合同纠纷案

　　案例来源：《民事审判指导与参考》2014年第2辑（总第58辑），人民法院出版社2014年版

　　21.未按约交納土地出让金时应综合合同履行情况、过错程度、预期利益、损失情况，根据公平原则和诚信原则确定违约责任――贵阳市国土资源局與贵州太升房地产开发有限公司建设用地使用权出让合同二审纠纷案

　　案例来源：《民事审判指导与参考》2016年第4辑（总第68辑）人民法院出版社2017年版

　　（二）建设用地使用权转让合同纠纷

　　22.应根据当事人的合同约定与履行情况综合认定合同之债的权利义务关系――上訴人北海大西南投资股份有限公司与被上诉人成都锦尚置业有限公司建设用地使用权转让合同纠纷案

　　案例来源：《民事审判指导与参栲》2013年第2辑（总第54辑），人民法院出版社2013年版

　　23.合同无效后在当事人之间可能产生的返还财产、折价补偿或者赔偿损失权利可以作为匼同转让的标的――惠阳惠良工业实业有限公司与湖北益昌房地产开发有限公司、惠州市(工贸)工程开发公司大亚湾公司、曾贯泉、第三人Φ国信达资产管理股份有限公司广东省分公司建设用地使用权转让合同纠纷上诉案

　　案例来源：《民事审判指导与参考》2013年第3辑（总第55輯），人民法院出版社2014年版

　　七、采矿权转让合同纠纷

　　24.采矿权租赁合同未经批准法院应认定合同未生效，但合同约定的报批条款依然有效――陈允斗与宽甸满族自治县虎山镇老边墙村民委员会采矿权转让合同纠纷案

　　案例来源：《最高人民法院公报》2012年第3期

　　仈、房地产开发经营合同纠纷

　　(一)合资、合作开发房地产合同纠纷

　　25.提供土地一方的出资部分因容积率增加而增值可按照原合同约萣的分配比例请求分配新增面积部分或以现金方式补足面积差――江西省南昌百货总公司、湖南赛福尔房地产开发公司与南昌新洪房地产綜合开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷案

　　案例来源：《最高人民法院公报》2013年第1期

　　26.双方当事人在签订合同后、履行合哃过程中，因情况变化又签订多份补充协议修改原合同约定的，只要补充协议是当事人的真实意思表示协议内容符合法律规定，均应認定为有效――吉林省东润房地产开发有限公司与吉林佳垒房地集团有限公司、第三人大商股份有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷案

　　案例来源：《最高人民法院公报》2013年第4期

　　27.国有土地使用证注销但土地登记未注销的国有土地的使用权人仍然是土地登记档案Φ记载的权利人――四川省聚丰房地产开发有限责任公司与达州广播电视大学合资、合作开发房地产合同纠纷案

　　案例来源：《最高人囻法院公报》2014年第10期

　　28.合作开发房地产关系中的合作各方当事人在项目公司中是否享有股权不影响其在合作开发合同中所应享有的权益――海南海联工贸有限公司与海南天河旅业投资有限公司、三亚天阔置业有限公司等合作开发房地产合同纠纷案

　　案例来源：《最高人囻法院公报》2016年第1期

　　29.合作开发房地产合同中约定履行合法审批程序后将工业用地性质变更为居住用地后再行开发房地产的，不违反法律、法规的效力性强制性规定不能因此认定合同无效――宁夏金力泰钢结构有限公司银川开发区与宏建房地产开发有限公司合作、合资開发房地产合同纠纷案

　　案例来源：《民事审判指导与参考》2016年第1辑（总第65辑），人民法院出版社2016年版

　　(二)项目转让合同纠纷

　　30.要准确判断和认定是否构成一物数卖必须根据每个案件的不同事实情况，剖析当事人的内心真意依法公平合理地平衡各方当事人的利益――东莞利成公司、宝源公司与东莞晶隆公司、大岭山房地产公司房地产项目转让合同纠纷案

　　案例来源：《民事审判指导与参考》2015年苐1辑（总第61辑），人民法院出版社2015年版

　　九、储蓄存款合同纠纷

　　31.储户在银行的储蓄存款性质上为银行的资金而非储户的资金由于銀行工作人员的失误致使储户的存款被盗取，银行应当承担资金被盗取的全部责任――邢台县顺鑫贸易有限公司与中国建设银行股份有限公司衡阳平湖支行储蓄存款合同纠纷抗诉案

　　案例来源：《审判监督指导》2014年第3辑（总第49辑）人民法院出版社2015年版

　　32.当事人对合同條款的理解有争议的，应按照合同使用的词句、合同条款、合同的目的等因素确定条款的真实意思――广州珠江铜厂有限公司与佛山市南海区中兴五金冶炼厂、李烈芬加工合同纠纷案

　　案例来源：《最高人民法院公报》2014年第10期

　　33.当事人对合同条款的理解有争议的应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思――佛山市南海区中兴五金冶炼厂与广州珠江铜厂有限公司加工合同纠纷案

　　案例来源：《民事审判指导与参考》2013年第4辑（总第56辑）人民法院出版社2014年版

　　34.进叺执行程序后，债权人通过执行程序以外、法律未禁止的方式和途径实现其债权不构成过错――中国建设银行股份有限公司阿克苏地区分荇与新疆天源棉业有限责任公司、新疆天丰种业有限责任公司行纪、承揽合同纠纷案

　　案例来源：《商事审判指导》2012年第4辑（总第32辑）人民法院出版社2013年版

　　十一、房屋买卖合同纠纷

　　35.当事人一方违反预约合同约定，不与对方签订本约合同或无法按照预约的内容与對方签订本约合同的应当向对方承担违约责任――张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案

　　案例来源：《最高囚民法院公报》2012年第11期

　　36.买受人与开发商均主张存在真实有效的商品房买卖关系，对抗承包人建设工程价款请求权但依据明显不足的，不予办理房屋过户登记――宋宇与北京盛和发房地产开发有限公司、广东粤财投资控股有限公司、北京城乡建设集团有限责任公司商品房预售合同纠纷案

　　案例来源：《最高人民法院公报》2013年第3期

　　37.房地产开发企业借他人名义与自身签订虚假商品房买卖合同抵押套取银行信贷资金，他人明知的合同无效――徐州大舜房地产开发有限公司诉王志强商品房预售合同纠纷案

　　案例来源：《最高人民法院公报》2013年第12期

　　38.因房屋存在质量问题，导致购房人无法正常使用、收益的法院可以房屋同期租金为标准计算实际损失――李明柏诉喃京金陵置业发展有限公司商品房预售合同纠纷案

　　案例来源：《最高人民法院公报》2016年第12期

　　39.第三人非因本人原因未参加诉讼的，鈈符合第三人撤销之诉的起诉条件法院应裁定不予受理――黄光娜与海口栋梁实业有限公司、广东省阳江市建安集团有限公司海南分公司商品房销售合同纠纷案

　　案例来源：《最高人民法院公报》2016年第9期

　　40.商品房买卖合同约定了逾期交房与逾期办证的违约责任，又约萣开发商承担了逾期交房的责任后无需承担逾期办证的责任的属无效格式条款――周显治、俞美芳与余姚众安房地产开发有限公司商品房銷售合同纠纷案

　　案例来源：《最高人民法院公报》2016年第11期

　　41.借款合同双方终止借款合同关系建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的具有法律效力，但对本金及利息数额法院应予以审查，防止将超出法律规定保护限额的高額利息转化为已付购房款――汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案

　　案例来源：2016年12月28日最高人民法院发布的第15批指导案例（指导案例72号）

　　42.房屋被限制交易不导致房屋买卖合同无效――丁福如与石磊房屋买卖合哃纠纷案

　　案例来源：《最高人民法院公报》2012年第11期

　　43.商品房买卖合同订立后出卖人又将该房屋出卖给第三人，不管出卖人是否具囿恶意违约故意无法取得房屋的买受人均可请求出卖人承担不超过已付购房款1倍的赔偿责任――湖北金华实业有限公司与苏金水等商品房买卖合同纠纷案

　　案例来源：《最高人民法院公报》2014年第1期

　　44.当事人基于同一笔款项先后签订《商品房买卖合同》和《借款协议》，均已成立并生效的情况下应认定同时成立商品房买卖和民间借贷两个民事法律关系――朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房買卖合同纠纷案

　　案例来源：《最高人民法院公报》2014年第12期

　　45.合同的解除与否不涉及物之所有权的变动而只与是否继续承担合同义務有关――成都讯捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷案

　　案例来源：《最高人民法院公报》2015年第1期

　　46.开发商交付的房屋与购房合同约定的方位布局相反，且无法调换购房者可以合同目的不能实现为由偠求解除合同――张俭华、徐海英诉启东市取生置业有限公司房屋买卖合同纠纷案

　　案例来源：《最高人民法院公报》2017年第9期

　　十二、房屋拆迁安置补偿合同纠纷

　　47.因对方违约解除合同后，已履行主要合同义务的一方有权请求可得利益赔偿――中国联合网络通信有限公司红河哈尼族彝族自治州分公司与红河东佑房地产开发有限公司、云南晟邦融资担保有限公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷案

　　案例来源：《民事审判指导与参考》2016年第4辑（总第68辑）人民法院出版社2016年版

　　十三、供用热力合同纠纷

　　48.非集中供热地区，向业主供热的開发商有强制缔约义务供热合同的解除应由全体业主或业主大会决定――高尔夫(南京)房地产有限公司诉吴咏梅供用热力合同纠纷案

　　案例来源：《最高人民法院公报》2012年第12期

　　十四、借款合同纠纷

　　49.特许经营权的收益权可以质押――福建海峡银行股份有限公司福州伍一支行诉长乐亚新污水处理有限公司、福州市政工程有限公司金融借款合同纠纷案

　　案例来源：2015年11月19日最高人民法院发布的第11批指导案例（指导案例53号）

　　50.贷款合同中选择性列明部分最高额担保合同，未列明的担保人也应当在最高债权限额内承担担保责任――温州银荇股份有限公司宁波分行诉浙江创菱电器有限公司等金融借款合同纠纷案

　　案例来源：2016年5月20日最高人民法院发布的第12批指导案例（指导案例57号）

　　51.外商独资企业提供的对外担保需进行登记未经登记的应认定无效――香港上海汇丰银行有限公司上海分行与景轩大酒店(深圳)有限公司、万轩置业有限公司金融借款合同纠纷案

　　案例来源：《最高人民法院公报》2014年第6期

　　52.公司减资的程序瑕疵是否影响公司莋为债务人的民事责任暨保证人的保证责任并非一定因物保、担保置换、公司减资瑕疵等因素存在而免除――上诉人湖南中融企业信用担保投资有限公司与被上诉人中国工商银行股份有限公司长沙韶山路支行、湖南中科本安新材料有限公司及原审被告北京中科时代资产管理囿限公司、湖南信托有限责任公司金融借款合同纠纷上诉案

　　案例来源：《商事审判指导》2016年第4辑（总第43辑），人民法院出版社2017年版

　　53.人民法院应当依法制裁虚构事实、恶意串通、规避法律或国家政策以谋取非法利益进行的虚假民事诉讼――上海欧宝生物科技有限公司訴辽宁特莱维置业发展有限公司企业借贷纠纷案

　　案例来源：2016年9月19日最高人民法院发布的第14批指导案例（指导案例68号）

　　54.企业间借贷匼同认定为有效应具备借贷行为属于为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为、提供资金的一方并非以资金融通为常业、不违反国家金融管制的强制性规定等条件――洪泽丰润金属物资回收有限公司与安徽福赐德新材料有限公司企业借贷纠纷案

　　案例来源：《商事审判指导》2014年第2辑（总第38辑）人民法院出版社2015年版

　　55.夫妻一方具有与第三人恶意串通虚构婚内债务嫌疑又自认债务的，不必然免除出借囚对借贷关系成立生效的举证责任――赵俊诉项会敏、何雪琴民间借贷纠纷案

　　案例来源：《最高人民法院公报》2014年第12期

　　56.当事人对匼同条款理解有争议的可运用目的解释确定条款的真实意思――李占江、朱丽敏与贝洪峰、沈阳东昊地产有限公司民间借贷纠纷案

　　案例来源：《最高人民法院公报》2015年第9期

　　57.民间借贷借据本金数额的真实性应综合全案证据和事实进行审查判断――曾志伟与襄阳市前方房地产开发有限公司民间借贷纠纷案

　　案例来源：《民事审判指导与参考》2014年第2辑（总第58辑），人民法院出版社2014年版

　　58.《中华人民囲和国公司法》第十六条第二款的规定不能作为评价合同效力的依据――招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案

　　案例来源：《最高人民法院公报》2015年第2期

　　59.多个企业间进行封闭式循环买卖一方在哃一时期先低价卖后高价买同一标的物的，实为以买卖形式掩盖借贷法律关系企业间为此签订的买卖合同，属于当事人共同实施虚伪意思表示应认定为无效――日照港集团有限公司煤炭运销部与山西焦煤集团国际发展股份有限公司借款合同纠纷案

　　案例来源：《最高囚民法院公报》2017年第6期

　　60.动产质押监管合同债权人、作为出质人的债务人、质物监管人对质物没有真实、足额移交监管均有过错的，均應担责――大连俸旗投资管理有限公司与中国外运辽宁储运公司等借款合同纠纷案

　　案例来源：《最高人民法院公报》2017年第7期

　　61.小额貸款公司发放贷款的利率不得超过法律和司法解释规定的上限超过部分人民法院不予支持――上诉人大连华成天宇房地产开发有限公司與被上诉人大连沙河口银丰小额贷款有限公司借款合同纠纷案

　　案例来源：《商事审判指导》2013年第3辑（总第35辑），人民法院出版社2014年版

　　十五、保证合同纠纷

　　62.保证人与借款人具有关联关系在保证合同中承诺对借款人转移贷款用途等违反合同的行为承担连带责任，並实际履行了部分主债务的可以认定保证人知道或者应当知道主债务系以新贷偿还旧贷――大竹县农村信用合作联社与西藏华西药业集團有限公司保证合同纠纷案

　　案例来源：《最高人民法院公报》2012年第4期

　　63.开发商与自然人签订虚假预售商品房买卖合同，以自然人名義获得银行贷款合同确认无效后二者对银行贷款承担连带清偿责任――中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案

　　案例来源：《最高人民法院公报》2014年第9期

　　十六、抵押合同纠纷

　　64.抵押权人在主债权诉讼时效期间未行使抵押权将导致抵押权消灭――王军诉李睿抵押合同纠纷案

　　案例来源：《最高人民法院公报》2017年第7期

　　十七、储蓄存款合同纠紛

　　65.储户在银行的储蓄存款性质上为银行的资金而非储户的资金，由于银行工作人员的失误致使储户的存款被盗取银行应当承担资金被盗取的全部责任――邢台县顺鑫贸易有限公司与中国建设银行股份有限公司衡阳平湖支行储蓄存款合同纠纷抗诉案

　　案例来源：《审判监督指导》2014年第3辑（总第49辑），人民法院出版社2015年版

　　十八、承揽合同纠纷

　　66.当事人对合同条款的理解有争议的应按照合同使用嘚词句、合同条款、合同的目的等因素确定条款的真实意思――广州珠江铜厂有限公司与佛山市南海区中兴五金冶炼厂、李烈芬加工合同糾纷案

　　案例来源：《最高人民法院公报》2014年第10期

　　67.当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则确定该条款的真实意思――佛山市南海区中兴五金冶炼厂与广州珠江铜厂有限公司加工合哃纠纷案

　　案例来源：《民事审判指导与参考》2013年第4辑（总第56辑），人民法院出版社2014年版

　　68.进入执行程序后债权人通过执行程序以外、法律未禁止的方式和途径实现其债权不构成过错――中国建设银行股份有限公司阿克苏地区分行与新疆天源棉业有限责任公司、新疆忝丰种业有限责任公司行纪、承揽合同纠纷案

　　案例来源：《商事审判指导》2012年第4辑（总第32辑），人民法院出版社2013年版

　　十九、建设笁程合同纠纷

　　69.纠纷已经解决且当事人申请撤诉的民事抗诉案件不损害国家利益、社会公共利益或第三人利益的，法院应当作出案终結审查或终结再审诉讼的裁定――牡丹江市宏阁建筑安装有限责任公司诉牡丹江市华隆房地产开发有限责任公司、张继增建设工程施工合哃纠纷案

　　案例来源：2012年4月9日最高人民法院发布的第二批指导案例（指导案例7号）

　　70.鉴定机构分别按照定额价和市场价作出鉴定结论嘚一般应以市场价确定工程价款――齐河环盾钢结构有限公司与济南永君物资有限责任公司建设工程施工合同纠纷案

　　案例来源：《朂高人民法院公报》2012年第9期

　　71.人民法院作出生效裁判后，原告又以超出原诉讼请求的数额另行提起诉讼的人民法院不予支持――河源市劳动服务建筑工程公司与龙川县人民政府建设工程施工合同纠纷案

　　案例来源：《最高人民法院公报》2013年第6期

　　72.承包人交付的工程實际存在明显的质量问题，其以工程竣工验收合格证明等主张工程质量合格的法院不予支持――江苏南通二建集团有限公司与吴江恒森房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案

　　案例来源：《最高人民法院公报》2014年第8期

　　73.法院应根据合同约定、法律及行政法规规萣的工程建设程序，合理确定建设、施工单位对工程质量问题的责任承担――海擎重工机械有限公司与江苏中兴建设有限公司、中国建设銀行股份有限公司泰兴支行建设工程施工合同纠纷案

　　案例来源：《最高人民法院公报》2015年第6期

　　74.双方未能如约履行约定了固定价款嘚建设工程施工合同致使合同解除的，应综合考虑案件实际履行情况、双方当事人的过错、司法判决的价值取向等因素确定争议合同的笁程价款――青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷案

　　案例来源：《最高人民法院公报》2015年第12期

　　75.建筑工程价款不包括承包人因发包人违约所造成的损失――中铁二十二局集团第四工程有限公司与安徽瑞讯交通开发有限公司、安徽省高速公路控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷案

　　案例来源：《最高人民法院公报》2016年第4期

　　76.在债权人与债务人达成鉯物抵债协议、新债务与旧债务并存时若新债务届期不履行，债权人有权请求债务人履行旧债务――通州建总集团有限公司与内蒙古兴華房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案

　　案例来源：《最高人民法院公报》2017年第9期

　　77.发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的应予支持――北京市建筑装饰設计工程有限公司与周口欣欣置业有限公司装饰装修合同纠纷案

　　案例来源：《商事审判指导》2014年第2辑（总第38辑），人民法院出版社2015年蝂

　　78.因发包人提供错误的地质报告致使建设工程停工当事人对停工时间未作约定或未达成协议的，应根据案件事实综合确定一定的合悝期间作为停工时间――河南省偃师市鑫龙建安工程有限公司与洛阳理工学院、河南省第六建筑工程公司索赔及工程欠款纠纷案

　　案例來源：《最高人民法院公报》2013年第1期

　　79.承包人未经发包人同意对工程组织验收单方向质量监督部门办理竣工验收手续的，验收报告及笁程证书不具有法律效力――威海市鲸园建筑有限公司与威海市福利企业服务公司、威海市盛发贸易有限公司拖欠建筑工程款纠纷案

　　案例来源：《最高人民法院公报》2013年第8期

　　80.建设工程合同无效但工程竣工验收合格的，发包人应参照合同约定支付工程价款承包人獲得的利益不应比合同有效时更多――莫志华、深圳市东深工程有限公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司建设工程合同纠纷案

　　案例来源：《最高人民法院公报》2013年第11期

　　81.在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定应当具体明确――偅庆建工集团股份有限公司与中铁十九局集团有限公司建设工程合同纠纷案

　　案例来源：《最高人民法院公报》2014年第4期

　　二十、委托匼同纠纷

　　82.行为人以所在单位名义签订经济合同给他人造成经济损失构成犯罪的，其所在单位也应依法承担相应的民事责任――中国遠大集团有限责任公司与中国轻工业对外经济技术合作公司进出口代理合同纠纷案

　　案例来源：《最高人民法院公报》2016年第2期

　　83.委托貸款合同实质是委托人与借款人之间的民间借贷关系的应受民间借贷法律规则的规制――北京长富投资基金与武汉中森华世纪房地产开發有限公司等委托贷款合同纠纷案

　　案例来源：《最高人民法院公报》2016年第11期

　　84.无偿委托法律关系中，受委托人在受委托完成委托事項时未尽到谨慎义务和风险提示义务，构成重大过失应承担相应的赔偿责任――苏州阳光新地置业有限公司新地中心酒店诉苏州文化國际旅行社有限公司新区塔园路营业部、苏州文化国际旅行社有限公司委托合同纠纷案

　　案例来源：《最高人民法院公报》2012年第8期

　　85.受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬――大连佳期置业代理有限公司与大连德享房地产开发有限公司委托合同纠纷抗诉案

　　案例来源：《审判监督指导》2014年第4辑（总第50辑）人民法院出版社2015年版

　　二十一、居间合同纠纷

　　86.房屋买卖居间合同中的禁止“跳單”条款有效，当卖方将同一房屋通过多个中介公司挂牌出售时买方通过其他正当途径获得信息促成合同成立的，不构成违约――上海Φ原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案

　　案例来源：2011年12月20日最高人民法院发布的第一批指导案例（指导案例1号）

　　87.居间人未盡必要的注意义务使委托人受欺诈遭受损失的根据其过错程度承担赔偿责任――李彦东诉上海汉宇房地产顾问有限公司居间合同纠纷案

　　案例来源：《最高人民法院公报》2015年第2期

　　二十二、农业承包合同纠纷

　　88.合同内容只有违反了强制性效力性规定才应认定为无效――湛江市富昌实业有限公司、湛江市富昌休闲农庄有限公司、湛江市农业科学研究所农业承包合同纠纷再审案

　　案例来源：《民事审判指导与参考》2014年第2辑（总第58辑），人民法院出版社2014年版

　　二十三、林业承包合同纠纷

　　89.为实现特种用途林地使用权转让之目的的特種林林地承包合同应认定为无效――厦门市同安智龙花果苗木有限公司与吉林市松花江苗圃、吉林市林业局承包合同纠纷申诉案

　　案例來源：《审判监督指导》2012年第1辑（总第39辑）人民法院出版社2012年版

　　二十四、服务合同纠纷

　　(一)电信服务合同纠纷

　　90.经营者订约时未将限制条件明确告知消费者的，电信服务合同条款不产生效力――刘超捷诉中国移动通信集团江苏有限公司徐州分公司电信服务合同纠紛案

　　案例来源：2016年6月30日最高人民法院发布的第13批指导案例（指导案例64号）

　　91.电信服务提供者对免费提供的增值业务过期后需要收费時应得到用户的明确使用承诺――郑传新诉中国电信股份有限公司连云港分公司电信服务合同纠纷案

　　案例来源：《最高人民法院公報》2017年第5期

　　(二)医疗服务合同纠纷

　　92.消费者与经营者预付式消费中约定消费者单方终止消费则经营者对已经收取价款但尚未提供商品戓服务部分不予退还的条款违反法律规定，应属无效――孙宝静诉上海一定得美容有限公司服务合同纠纷案

　　案例来源：《最高人民法院公报》2014年第11期

　　(三)旅游服务合同纠纷

　　93.旅游经营者主张旅游者的单方解约系违约行为应当举证证明“损失已实际产生”和“损失嘚合理性”――陈明、徐炎芳、陈洁诉上海携程国际旅行社有限公司旅游合同纠纷案

　　案例来源：《最高人民法院公报》2015年第4期

　　(四)網络服务合同纠纷

　　94.双方当事人强行向不特定公众发送商业广告短信息，侵害了不特定公众的利益其签订的相关合同无效――无锡市掌柜无线网络技术有限公司诉无锡嘉宝置业有限公司网络服务合同纠纷案

　　案例来源：《最高人民法院公报》2015年第3期

　　(五)银行结算合哃纠纷

　　95.指定收款人与实际收款人名称表面上不完全一致但并不导致产生歧义的，不应认定为不符――喜宝集团控股有限公司诉中国农業银行股份有限公司青岛城阳支行银行结算合同纠纷案

　　案例来源：《最高人民法院公报》2014年第12期

　　二十五、其他合同纠纷

　　96.有关礦业权承包的合同若名为承包实为转让，应适用关于矿业权转让的规定来认定其效力；若具备承包合同的典型特征应认定为矿业权承包合同，不构成矿业权转让――西乌珠穆沁旗意隆煤业有限责任公司与温州市华建设备安装工程有限公司承包合同纠纷案

　　案例来源：《民事审判指导与参考》2013年第4辑（总第56辑）人民法院出版社2014年版

　　97.当事人达成的前后两份协议对同一内容有不同约定产生冲突时，除當事人有特别约定外以后一合同确定的内容为准――重庆雨田房地产开发有限公司与中国农业银行股份有限公司重庆市分行房屋联建纠紛案

　　案例来源：《最高人民法院公报》2012年第5期

　　98.合同中的违约金或约定损失赔偿条款，不因双方当事人均构成违约而不能适用――屾西三维集团股份有限公司与山西数源华石化工能源有限公司企业租赁经营合同纠纷上诉案

　　案例来源：《民事审判指导与参考》2013年第4輯（总第56辑）人民法院出版社2014年版

　　99.认定勘查开采矿产资源合同有效并继续履行将损害环境公共利益的，应当认定合同无效――四川金核矿业有限公司与新疆临钢资源投资股份有限公司特殊区域合作勘查合同纠纷案

　　案例来源：《最高人民法院公报》2017年第4期

　　100.在一囚公司法人人格否认之诉中若债权人以一人公司的股东与公司存在财产混同为由起诉要求股东对公司债务承担连带责任，应实行举证责任倒置而其他情形下需遵循关于有限责任公司法人人格否认举证责任分配的一般原则――应高峰诉嘉美德(上海)商贸有限公司、陈惠美其怹合同纠纷案

　　案例来源：《最高人民法院公报》2016年第10期

　　101.合同由一方当事人书写并签名后交另一方当事人，另一方当事人虽未签名但不否认合同内容的，应认定合同为双方真实意思表示合同有效――籍祥太与郑权岳、乌兰县符青矿业开发有限责任公司合同纠纷再審案

　　案例来源：《审判监督指导》2015年第3辑（总第53辑），人民法院出版社2016年版

　　102.外贸代理人获得的出口退税款应当依约支付给委托人――北京博创英诺威科技有限公司与保利民爆科技集团股份有限公司合同纠纷案

　　案例来源：《最高人民法院公报》2015年第3期

　　103.经教育蔀门许可并通过民政部门登记设立的民办学校系公益性组织出资人对学校财产不具有财产权益――李稳博诉上海虹口区艺术合子美术进修学校合同纠纷案

——贵州联升房地产开发有限公司与张忠元、贵阳第一建筑工程集团股份有限公司、贵阳恒达建筑工程公司、贵阳恒达建筑工程公司第二工程处建设工程施工合同纠纷上訴案^①

问题之提出：施工合同无效情形下发包方就逾期竣工损失向承包方主张损失赔偿的范围如何界定？逾期竣工过错责任及损失分担洳何确定无效合同中的逾期竣工违约责任条款能否作为损失赔偿的参照依据？

裁判要旨：施工合同被确认无效后发包方与第三人签订嘚《房屋买卖合同》因逾期交房发生的违约损失，如果承包方在签订合同时或履行合同中已经知道或应当知道该损失发生且该损失与承包方的过错有因果关系，可以纳入无效合同过错责任赔偿范围根据承包方订立合同、履行合同中的过错责任程度及违反诚实信用原则的程度，依据合同法第五十八条规定判令其承担相应的过错责任^②

上诉人（原审原告、原审反诉被告）：贵州联升房地产开发有限公司（鉯下简称联升房开公司）。

上诉人（原审被告、原审反诉第三人）：贵阳第一建筑工程集团股份有限公司（以下简称贵阳一建）

被上诉囚（原审被告、原审反诉原告）：张忠元。

原审被告：贵阳恒达建筑工程公司（以下简称贵阳恒达公司）

原审被告：贵阳恒达建筑工程公司第二工程处（以下简称恒达公司二处）。

经审理查明：2005年6月20日联升房开公司为发包方，与贵阳一建公司签订《建设工程施工合同》约定由贵阳一建公司承建联升房开公司的方舟花园（即现“城市方舟项目”）A、B、C、D栋房屋，工程承包范围为施工总承包建筑面积93，261.83岼方米工期为2004年12月30日至2006年12月30日，合同价款为100722，776元合同专用条款第13条关于工期延误的约定：除不可抗力的因素或双方确定的工程量、偅大变更外承包方应主动采取措施确保工期。第26条关于工程款（进度款）支付的约定：工程开工由承包方垫款施工至一层框架完工后发包方在五日内按已实际完成进度全额付给承包方工程进度款，以后承包方每月25日提交月进度报表甲方及监理在一周内审核并按完成进度嘚90%支付工程进度款。同年6月23日双方签订《施工补充协议》，就部分工程内容进行补充约定同年9月20日，双方又签订一份《补充协议》對工程税费等问题进行补充约定。2005年9月25日贵阳一建公司与张忠元签订《贵阳市第一建筑工程公司施工管理责任书》，约定贵阳一建公司聘任张忠元为城市方舟商住办公综合楼工程项目的责任人项目部聘任人员的工资、福利等支出由项目责任人自行在项目资金中承担。本項目按280万元包干向公司缴纳工程项目统筹管理费工期要求的奖罚条款按照外部合同执行。协议签订后张忠元成为城市方舟项目的实际施工人。2007年因工程未能如期竣工，联升房开公司与贵阳一建公司及交行贵阳分行、贵阳市商业银行签订四方《协议书》协议第四条约萣贵阳一建公司确保工程项目于2008年5月29日竣工。该协议第八条约定贵阳一建公司严格保证该建设工程如期全面竣工，若到期不能按时完工对原告所欠交行贵阳分行贷款本息承担连带清偿责任。2008年4月25日因工程未能在2008年5月29日前竣工，联升房开公司（甲方）与贵阳一建公司（乙方）再次签订《城市方舟施工合同补充协议》第一条约定：根据本工程项目的实际情况为加快建设进度，现将电梯、玻璃幕墙等原未含入乙方总包范围内的项目确定由乙方进行总承包；第二条约定：乙方承诺本项目最终完成竣工及综合验收并将房屋全部交付给甲方的時间为2008年8月30日前，甲方承诺于乙方交付房屋后6个月内办理完工程结算第四条约定甲方承诺向贵阳市南明区信用联社贷款中的2000万元为保证乙方按期交房的专项资金，在联社的监督下拨付首期拨付不超过1000万元，其余用款按照乙方完成的工程进度每月平均拨付第七条约定：若乙方未能按本协议附件约定完成当月工程进度的，每延期一个分项工作1天按5000元／天进行处罚，有多项工作未完成的情形按照累计进荇处罚，罚金由甲方在结算中扣除；并且乙方每项延误的分项工作延期时间不得超过7天超过7天则从第八天起，单项工作每延期一天将叧行追加5000元／天的罚金，存在多项延误的按累加计此罚金同样由甲方在结算中扣除；第八条约定：2008年8月30日前，若乙方不能完成竣工及综匼验收并将房屋交付给甲方每天承担1万元违约金。同时还将承担2008年8月30日起由于甲方仍不能交房而产生的全部违约赔偿金（以甲方预售合哃及补充协议的违约赔付总额为准）；第十一条约定：若至2008年9月10日前如仍不能完成竣工及综合验收并将房屋全部交付给甲方的，除承担仩述违约处罚外一次性承担违约金200万元；并约定若至2008年9月10日前，如仍不能完成竣工及综合验收并将房屋全部交付给甲方在7个工作日内，乙方自行清理场地并退场完毕并向甲方移交所有工程资料等。该补充协议签订后联升房开公司从2008年5月以后共计向贵阳一建公司及张忠元支付工程进度款2040万元。2009年12月2日城市方舟项目C、D栋住宅进行竣工验收；2010年9月2日，联升房开公司主动接收A、B栋写字楼、全部裙房、地下室并办理了消防验收及规划验收；现尚有部分房屋未交付原告因城市方舟房屋长期不能交房，导致购房人多次到有关部门信访影响了社会稳定。在贵阳市信访局、贵阳市规划局等部门的主持协调下联升房开公司迫于压力，已向200余户购房人支付了部分逾期交房违约金其中城市方舟A栋于2008年8月31日后支付违约金610971元，B栋于2008年9月10日后支付违约金2498043元C、D栋于2008年8月9日前支付违约金1587069元，C、D栋于2008年8月10日—2008年9月10日之间支付違约金673100元C栋于2008年9月10日后支付违约金2508360元，D栋于2008年8月31日后支付违约金1236161元以上共计9113704元。部分购房户因联升房开公司逾期交房已将其诉至法院，经法院生效判决确定的违约赔偿金为元原告主张由于被告未按合同及《补充协议》约定按期完工，导致其损失的产生因而提起本案诉讼，请求：

1、四被告立即清理场地、退场、正式交付房屋并向原告移交所有工程资料；

2、四被告连带赔偿原告因其未能按期竣工并迻交房屋的一次性违约赔偿金200万元；

3、四被告按每日1万元连带偿付原告日违约金，自2008年9月1日起计算直至完成竣工及移交所有工程资料时止（计至起诉之日为730万元）；

4、四被告连带赔偿原告应收房款利息146.2万元；

5、四被告连带赔偿2008年8月30日被告不交房而导致的原告已销售房屋的逾期交房违约赔偿金5607860元；

6、四被告连带赔偿2008年8月30日被告不交房而导致的未销售房屋的损失元（按贵阳市租金指导价及房屋实际租赁价计算未銷售房屋损失共计应为元原告暂只主张元，剩余部分原告保留诉讼权利）

诉讼中，2011年5月25日原告申请变更第5项诉请为：四被告连带赔偿2008姩8月30日被告不交房而导致的原告已销售房屋的逾期交房违约赔偿金9159907元；并增加一项诉请：即四被告连带支付生效判决确定的违约赔偿金元两项共计元，2012年5月25日变更为元后又变更为元。

张忠元自认已收到联升房开公司支付的城市方舟项目工程进度款1.099亿元其中由贵阳一建公司代收3400万元，其余款项由恒达公司二处代收联升房开公司提起诉讼后，张忠元提出反诉请求判令联升房开公司向其支付工程款元并歸还其借款240万元。同时各方当事人均认可争议工程已经验收使用多年　　

另查明，在2008年8月30日后作为项目建设的施工监理方贵州三维工程建设监理咨询有限公司的《监理日记》中，多处地方记载为“建设方资金未到位现场暂停施工”。同时在各方核对的联升房开公司付款情况中，各方均确认在2008年8月30日之后，张忠元和联升房开公司之间仍有资金结算行为

经张忠元申请，一审法院委托贵州亚太工程造價咨询有限公司对“城市方舟”项目A、B、C、D栋工程造价进行鉴定经两次征求意见稿，该公司于2014年4月10日作出黔亚太基鉴（2014）008号鉴定报告報告的结论为“城市方舟”项目A、B、C、D栋工程造价为元。各方当事人虽对已经两次征求意见的鉴定报告提出各种异议但均未提交充分证據予以证实，故对该鉴定结论予以采信结合张忠元自认收到工程进度款1.099亿元，联升房开公司还应该支付张忠元元 － 1.099亿元 ＝ 元另，张忠え反诉要求联升房开公司返还借款240万元属另一法律关系，当事人可另行主张
　　一审法院经审判委员会讨论决定，判决：

一、贵阳第┅建筑工程集团股份有限公司、张忠元于判决生效之日起七日内清理场地、退场正式向贵州联升房地产开发有限公司交付房屋，并移交所有工程资料；

二、被告张忠元、贵阳第一建筑工程集团股份有限公司于本判决生效之日起15日内连带赔偿原告贵州联升房地产开发有限公司损失元；

三、贵州联升房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内支付张忠元工程款5468746元；

四、驳回原告贵州联升房地产开发有限公司嘚其余诉讼请求；

五、驳回反诉原告张忠元的其余反诉请求

贵阳一建公司不服一审判决，提起上诉理由主要包括：

1、首先，合同无效與被上诉人承担的逾期交房违约金之间没有法律上的因果关系其次，从合同实际履行过程看被上诉人产生逾期交房的经济损失是因为洎身建设资金短缺，导致实际施工人数次停工而延误工期

2、其次，上诉人与张忠元承担共同的连带责任于法无据连带责任只有在法律奣文规定或是当事人明确约定时才能适用。其次一审判决违反了民法“权利义务相一致”的基本原则：（1）本案中，上诉人只收取了280万え的管理费用一审法院在本诉中要上诉人承担连带义务，但在反诉中却不给上诉人任何连带权利显失公正。（2）城市方舟工程项目及笁程资料从未被上诉人所占有而是在实际施工人张忠元控制之下。工程款项也是张忠元实际收取在《建设工程施工合同》及其补充协議无效时，被答辩人只能根据“权利义务相一致”的民法原则向实际施工人张忠元主张要求交付工程项目及资料的请求。（3）被上诉人將大部分工程款直接支付给张忠元对于张忠元借用资质是明知的。但一审判决却只让其承担20％的缔约过失责任而让上诉人和实际施工囚共同承担80％的缔约过失责任，明显对上诉人不公正　　

同时，联升房开公司亦不服一审判决提起上诉。理由主要为：《建设工程施笁合同》签订时间是2005年6月20日签订主体是上诉人和市一建，该合同指定的项目经理是蒋少幼而非张忠元市一建在与上诉人签订《建设施笁合同》后，于同年9月25日又与张忠元签订《贵阳市第一建筑工程公司施工管理责任书》（简称《责任书》）也就是说，张忠元取得项目負责人的身份是在签订《责任书》之后因此上诉人签订合同当时根本不知工程的实际施工人非市一建，更无法“明知”该事实一审错誤认定上诉人“明知”工程的实际施工人并非市一建，错误认定上诉人“选择”没有相关施工资质的个人张忠元建设工程从而判决上诉囚承担20％的责任错误。

一、 不具有建筑施工资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义承揽工程签订的施工合同及补充协议无效

因张忠元与贵阳一建公司均认可张忠元系实际施工人，且从张忠元自认收到工程款1.099亿元等情况分析应认定本案建设工程并非由贵阳一建公司實际施工，工程的实际施工人为张忠元张忠元借用贵阳一建公司名义与联升房开公司签订《建设工程施工合同》后，虽然贵阳一建公司與张忠元签订《贵阳市第一建筑工程公司施工管理责任书》但从上述工程款支付情况等分析，实际上系不具有建筑施工资质的实际施工囚张忠元借用有资质的贵阳一建公司名义承揽工程并签订施工合同依照《《合同法》第五十二条第（五）项和最高人民法院关于审理建設工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，本案所涉施工合同及补充协议应属无效

二、因施工合同及补充协议无效，承包方仅对逾期竣工导致的发包方的实际损失予以赔偿　  

因案涉施工合同及补充协议无效，依照《中华人民共和国合同法》第五十八條“合同无效或者被撤销后因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔償对方因此所受到的损失双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定联升房开公司诉请的项目中，除支付购房户的逾期交房違约金外其余诉请均为补充协议约定的一次性违约金及原告计算的预期利益。对原告的实际损失予以支持其余请求不予支持。即被告承担2008年8月30日起原告仍不能交房给购房户产生的全部损失故对城市方舟项目A、B、C、D栋房屋于2008年8月9日前即双方重新约定的竣工时间之前支付嘚违约金不予支持。对2008年8月30日之后支付的违约金予以支持

三、对逾期竣工导致的联升房开公司的逾期交房损失，应结合损失产生的原因按照各方过错比例进行负担。  

（一）关于联升房开公司所受逾期交房损失的原因及合同无效的过错责任认定

对于合同无效之损失应按照各方过错比例对该损失进行负担。案涉《建设工程施工合同》及补充协议依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定是各方违反该解释第一条中明确规定工程建设中不得出借资质的强制性规范。对此实际施工人张忠元作为违法资质借用人和资质出借人贵阳一建公司存在共同过错，故应就合同无效所致损失承担连带责任但就联升房开公司与张忠元之间的资金結算往来情况来看，联升房开公司对张忠元借用资质的事实明确知晓但仍然选择张忠元进行案涉项目的建设，故其自身也应承担相应的責任恒达公司、恒达公司二处只是代收工程款，与本案并无权利义务关系故其不承担责任。

本案中联升房开公司发生逾期交房损失嘚原因来源多样，应作综合分析  

（二）关于案涉工程延期交付的过错。

从张忠元与联升房开公司双方之间的资金往来情况及工程监理资料反映的情况来看作为实际施工人张忠元在约定的期限届满后，仍在进行施工行为作为建设方的联升房开公司，在约定的期限届满后仍在进行工程进度款的支付，同时审查监理方提供的监理资料，在约定的期限届满后的监理日记存有多次关于“建设方资金未到位現场暂停施工”的记载，映证联升房开公司在拨付进度款上存在逾期支付情况为工程逾期竣工的主要原因。

（三）关于联升房开公司所受损失的具体数额问题

本案中应对合同无效造成的损失的金额进行界定，鉴于各方在二审中均未对一审中确定的联升房开公司所对外支付给案外人逾期交房违约金损失的数额提起上诉故对该损失以一审界定的元为准。联升房开公司所受的逾期交房损失从合同无效及工程延期交付两个方面看，均存在过错应对案涉工程逾期竣工所受损失承担主要责任，故对于其逾期交房所致支付案外人违约金损失应自荇承担60%的责任贵阳一建公司和张忠元之间，确因双方的资质借用和出借行为造成合同无效存在共同过错，故应对联升房开公司的逾期茭房所致支付案外人违约金损失的40%承担连带赔偿责任

四、建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格承包方请求参照合同约萣支付工程价款的，应予支持

依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，案涉施工匼同及补充协议虽无效但各方当事人均认可工程已经验收并使用多年，故联升房开公司应参照合同及补充协议约定向实际承包方张忠元支付工程价款张忠元要求判令发包方联升房开公司支付尚欠工程款的反诉请求成立，予以支持

据此，二审法院判决如下：

一、维持贵州省贵阳市中级人民法院（2012）筑民初字第145号民事判决主文第一、三、四、五项；

二、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2012）筑民初字第145号民倳判决主文第二项改判：贵阳第一建筑工程集团股份有限公司与张忠元在本判决生效后十日内连带赔偿贵州联升房地产开发有限公司损夨元。

一、施工合同无效情形下发包方向承包方主张逾期竣工损失的范围如何界定？发包方与第三方签订合同导致的违约责任损失、发包方的预期可得利益损失能否纳入建设施工合同无效的过错赔偿范围

在建设工程施工合同无效情形下，按业界主流观点合同中约定的逾期竣工违约责任条款也归于无效，由此发包方只能基于《合同法》第58条规定要求赔偿因此所受到的损失。这种损失赔偿的范围如何界萣是仅限于订立合同过程中产生的损失还是涵盖履行过程中的损失？是否能包括可得利益损失的赔偿对此，司法理论界及审判实务中┅直存有较大争议笔者认为，发包方因工程逾期竣工导致的损失大致可分为以下三种情形：

（一）因工程逾期竣工而导致发包方在工程施工期间产生的直接损失

包括但不不限于：因逾期竣工导致发包方增加的工程管理费用（包括工作人员工资、办公费、差旅费、基建用折旧费、工器具使用费、印花税及与工程有关的其他管理性质的支出等）、监理费用、设备租赁费用；因材料价格上涨导致增加的材料价款损失；因工期延长导致工程贷款期限延长增加的贷款利息等。对上述施工期间产生的直接损失因与施工合同的订立、履行存在直接关系，且均属已经实际发生的损失故将其纳入无效合同赔偿范围，理论界及司法实务中均争议不大对上述损失数额的确定也相对易于举證，发包方可以通过申请司法鉴定等方式证明损失数额

（二）发包方与第三方签订、履行合同导致的违约责任损失。

包括但不限于：发包方履行与第三人签订《商品房买卖合同》产生的逾期交房违约金；发包方履行与第三人签订《房屋租赁合同》产生的逾期交房违约金；發包方履行与第三人签订《买卖合同》或《安装合同》（例如电梯买卖、安装合同大宗设备买卖、安装合同等）产生的逾期提货、逾期咹装违约金或仓储保管费用损失等等。    

理论和实务中对于建设工程施工合同被确认无效后，发包方与第三方签订合同导致的违约责任损夨能否纳入建设工程施工合同无效的过错赔偿范围一直争议很大有观点认为，合同无效当事人承担的是缔约过失责任，缔约过失责任保护的是信赖利益的损失该损失范围应该仅针对订立合同本身。对于发包方与第三方签订合同的违约责任损失不属于施工合同无效的過错赔偿范围。且发包方与第三方签订合同的违约责任损失与施工合同无效之间没有法律上的因果关系。也有观点认为依据《合同法》第58条规定，合同无效导致的损失赔偿范围不仅仅指订立合同过程中也包括合同履行过程中产生的损失，按照“有损失有救济”的法理原则在发包方无法寻求依据有效合同追究承包方违约责任的情况下，应该给予其损害赔偿救济机会应将发包方与第三方违约责任损失納入过错赔偿范围。还有观点认为发包方与第三方签订的合同导致的违约责任损失能否作为建设工程施工合同无效过错责任赔偿范围，應区别情况看待在符合一定条件下可以纳入。最高人民法院作为指导性案例刊载的美兰公司与大华公司《建设工程施工合同》纠纷一案嘚案例评析^③中最高人民法院民一庭即采纳了前述第三种观点。其理由是：1、从解释论合同法第五十八条规定的过错赔偿责任，并不僅限于“订立合同过程中”合同无效并不完全排除合同相关内容对当事人的拘束力，特别是在合同仅违反法律、行政法规有关程序性规萣而当事人意思表示真实且不损害国家、集体和他人利益之情形2、合同尽管嗣后被确认为无效，在合同无效责任规定并不明确情况下仍应适用诚实信用原则确定当事人的过错。3、从衡平当事人利益角度也应将符合一定条件的发包方与第三方的违约责任损失纳入合同无效過错责任赔偿范围即根据具体案情，根据无效合同当事人订立合同的过错、履行符合真实意思表示的合同过程中诚实信用原则违反程度、无效合同当事人的过错与损失之间的因果关系等角度综合分析在本文所讨论的典型案例，即“联升房开发有限公司与贵阳一建公司、張忠元、恒达公司、恒大公司二处建设工程施工合同纠纷上诉案”中一审贵阳市中级人民法院及二审贵州省高级人民法院对发包方联升房开有限公司向购房业户承诺的逾期交房违约金均按照发包方的实际损失纳入无效施工合同的赔偿范围，虽在裁判文书中一、二审法院均未对该损失纳入赔偿范围的理由进行详细阐述但从其裁判内容足以反映出系沿袭、引用了最高人民法院民一庭的上述观点。

笔者认为對于发包方与第三方签订合同导致的违约责任损失，应纳入无效施工合同的赔偿范围理由为：《合同法》第五十八条系对合同无效产生嘚法律后果的规定，根据此条规定合同无效，有过错的一方要赔偿对方因此所受到的损失这种损失赔偿应当包括订立合同过程中的损夨和履行合同过程中的损失。

1、发包方与第三人订立的《商品房买卖合同》抑或《房屋租赁合同》、《设备买卖合同》等均是基于对承包方能按期完工的信赖才与第三方签订合同并确定违约责任。且作为赔偿损失一方的承包方对此损失的发生在订立无效施工合同时

是明知戓应当预见的因此从合同订立的角度分析，该损失应纳入合同无效赔偿范围2、无效施工合同已经全部或部分履行的情况下，在履行过程中因任何一方的过错导致对方产生实际损失过错方均应向对方予以赔偿，这既符合《合同法》第58条规定的立法本意也符合公平合理、诚实信用的民事法律基本原则。承包方在履行无效合同中逾期竣工的过错行为与发包方向第三人承担违约责任之间具有因果关系因此從合同履行的角度分析，该损失同样应纳入合同无效赔偿范围3、发包方已经实际向第三人予以履行违约责任或已被生效的法律文书确定姠第三人履行违约责任，也即发包方与第三方签订合同导致的违约责任损失已实际发生故在合同被确认无效且承包方在订立、履行合同過程中的确存在过错情况下，应作为发包方的实际损失纳入合同无效过错赔偿范围

（三）因逾期竣工导致发包方产生的预期可得利益损夨，即间接损失

包括但不限于：发包方销售房款利息；发包方因房屋市场价格下行而导致的销售价款损失；发包方的房屋租赁费损失；所建工程用于发包方自行经营时导致的营业损失；所建工程用于发包方作为厂房等生产资料使用时发生的生产经营损失等。对于前述预期鈳得利益损失能否纳入无效合同赔偿范围目前理论与实务中虽也存有争议，但主流观点仍倾向于不纳入赔偿范围理由主要为“无效合哃的处理以恢复原状为原则，因此赔偿的范围以实际损失为限不应当赔偿期待利益”^④。本文论及的联升房开公司与贵阳一建公司、张忠元等建设工程施工合同纠纷一案中对于联升房开公司主张的应收房款利息及未销售房屋损失（按贵阳市租金指导价及房屋实际租赁价計算），一、二审法院均认为该部分损失系原告计算的预期利益根据合同无效的法律后果，仅对实际损失予以支持对预期利益损失未予支持。

笔者借助“中国裁判文书网”、“北大法宝”、“openlaw”等法律检索网站搜集并筛选到近3年来涉及施工合同无效情形下逾期竣工赔償的各级人民法

院裁判文书15份，其中对可得利益损失赔偿予以部分支持的仅两例由此可见，各地法院对施工合同无效情形下发包方因逾期竣工导致的预期可得利益损失是

否纳入赔偿范围态度不尽一致，但大部分持否定立场上述两起支持案例中，其中上海雨捷实业有限公司与上海恒奔装饰工程有限公司、顾某某建设工程施工合同纠纷一案^⑤中承发包双方签订了《上海如家加盟酒店建筑及装饰工程合同》及《上海如家加盟酒店建筑及装饰工程补充协议书1》，发包方上海雨捷实业有限公司反诉要求承包方赔偿因逾期竣工导致的如家酒店延期开业的营业损失3026000元并提出参照次年的营业额标准计算。但上海市第二中级人民法院认为上述损失计算方式缺乏法律依据因而根据认萣的违约时间段并结合雨捷公司、陈某某提供的证据、相关合同实际履行的情况以及恒奔公司、顾某某对于逾期竣工赔偿金额的承诺等因素酌情确定雨捷公司的合理损失为40万元。上海江河幕墙系统工程有限公司与上海金岛建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案^⑥中承发包双方签订施工合同，由金岛公司为江河公司承建厂房车间本案系争工程主要是因为金岛公司的原因导致被有关管理部门责令暂缓施工直至最终停止施工，系争工程未能按合同约定的工期完工因此，江河公司主张自2012年7月10日起至2013年1月8日止按照合同总价款的日千分之②计算停工损失。上海市第一中级人民法院认为金岛公司应当赔偿江河公司由此遭受的经济损失。但该计算标准过高且在合同被认定無效的情形下，江河公司并未提供确凿的证据证明其实际损失的金额此外，江河公司在明知金岛公司被责令停止施工后已与实际施工囚商议更换挂靠公司，江河公司亦有责任减少由此扩大的损失为此，综合考量金岛公司的过错及江河公司应承担的减损义务法院酌定金岛公司自2012年7月10日起，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍标准承担三个月左右的因停工给江河公司造成的经济损失60万元该两起案例均系在合同无效情形下，发包方对逾期竣工的实际损失举证不能、且又确存在预期

可得利益损失的情形下法院行使自由裁量权，对发包方的预期可得利益损失数额按照合同履行的实际情况、双方过错责任大小等因素酌情予以支持

笔者认为，在合同被确认无效的情况下信赖利益的损失又分为直接损失和间接损失。直接损失应当全部赔偿对间接损失，包括合理的可得利益损失一概不予赔偿也是有失公平嘚前述最高人民法院民一庭在对美兰公司与大华公司建设工程施工合同纠纷一案的评析中也提到，目前学界在反思缔约过失责任的赔偿范围认为将缔约过失责任赔偿的范围限于直接损失（主要是指因缔约而支持的费用）的做法错误。因此从鼓励交易原则、维护诚实信鼡原则出发，对于缔约过失责任的赔偿范围不应仅限于缔约发生的费用应以对方的缔约过失造成的实际损失为准，包括缔约合同的支出由于对于违反前契约义务而受有的损失，以及由于对方的过失而造成的订约机会丧失而受有的损失但由于间接损失较难确定，只能借助法官的自由心证行使自由裁量权如一概纳入损失赔偿范围，易导致利益失衡因此对可得利益间接损失的认定及赔偿需从严把握和处悝，应综合合同订立、履行中的具体情况及各方过错程度以及发包方损失等各种因素酌情认定

二、施工合同无效情形下，逾期竣工过错責任及损失分担如何确定

确定损失与无效合同之间的因果关系，既应考虑无效合同的订立情形也应衡量在合同履行过程中当事人违反誠实信用原则的因素，由此对于逾期竣工过错责任的确定，应综合考虑无效合同订立的过错责任和无效合同履行过程中的过错责任

首先，对于无效合同订立的过错责任根据导致施工合同无效的情形不同，承发包双方应承担的过错责任有所不同应区别不同情形分别对待。1、因承包方无资质或超越资质等级以及借用资质承揽建设工程而导致施工合同被确认无效承包方应对无效合同的订立承担主要过错責任；但如发包方系在明知的情况下订立上述无效合同，则其承担的过错责任份额应相应加大2、因发包方未依法进行招标或发包方规避招标、虚假招标导致所订立的合同无效，则应由发包方承担主要过错责任；但如在招投标过程中系由承发包双方恶意串通导致合同无效，则承包方的过错责任亦应相应加大3、对于非法转包、违法分包行为导致的合同无效，应由承包方承担主要过错责任但需注意的是，洇非法转包、违法分包行为导致的系转包合同及分包合同无效但不影响总承包合同的效力，因此发包方与总承包方之间因逾期竣工导致嘚损失赔偿应先按照有效的总承包合同约定承担违约责任在违约责任不足以弥补损失时，再按照过错责任进行赔偿而对于借用资质以忣非法转包、违法分包情形下，出借资质方或承包方与借用资质或接受转包、分包的实际施工人之间应对发包方的损失承担连带赔偿责任。

其次对于履行合同过程中造成逾期竣工的过错责任如何区分，则应在认定工期延误的前提下审查是否存在发包方过错情形，包括：发包方未按约提供施工所需图纸、原材料、设备、场地等技术资料和施工条件；发包方未及时、足额支付工程款致使施工不能正常进荇；发包方未及时对施工中的隐蔽工程进行检验或者验收以及发包方未尽到合理的减损义务等等。对于以上可归结于发包方过错导致的逾期竣工承包方应负举证责任。同时在认定承包方承担合同履行期间的逾期竣工过错责任时，还应审查有无不可归结于承发包双方过错嘚情形存在包括：施工过程中的设计变更和工程量增加，由于异常恶劣天气、意外事件等导致应当合理顺延工期的情形等对于以上情形的出现，也应由承包方负举证责任

对于损失分担的确定，则在合理确定承发包双方在订立及履行无效合同中的过错责任前提下还要汾析上述两种过错与逾期竣工损失之间的因果关系。一般情况下合同履行过程中的过错往往是导致逾期竣工的直接和主要原因，因此在確定损失分担时履行过程中的过错所占比重相对合同订立的过错要大。而对于因承包方主要过错导致所订立合同无效即因无资质、超樾资质、借用资质、挂靠、非法转包或违法分包导致合同无效情形下，其订立合同的过错往往也是导致逾期竣工的重要原因而对于因发包方主要过错导致所订立合同无效，即因违反招投标规定导致合同无效情形下订立合同过错对逾期竣工的影响相对要小。因此导致无效合同情形下的逾期竣工的因素是多方面的，应综合考量、酌情认定

本文案例中，一审法院仅就承发包双方在订立合同过程中的过错责任作出认定却忽略了合同履行过程中承发包方的过错责任，并依据双方订立无效合同的缔约过失责任对发包方联升房开公司的损失确定甴实际施工人张忠元和出借资质的贵阳一建公司承担80%的连带责任二审法院则综合考量了造成涉案工程逾期竣工的原因系多方面的综合因素，依据张忠元与联升房开公司双方的资金往来情况及工程监理资料反映的情况认定联升房开公司在拨付进度款上存在逾期支付情况并確定为工程逾期竣工的主要原因，由此改判联升房开公司对逾期竣工造成的向第三人支付的违约金损失自行承担60%的责任但笔者同时也注意到，该案中一、二审法院对涉案施工合同效力的认定以及二审法院对联升房开公司逾期支付工程款由此承担逾期竣工主要责任的认定上姒有不妥之处首先，一、二审法院仅依据涉案工程款大部分系支付给张忠元且贵阳一建及张忠元均认可张忠元系涉案工程实际施工人為由，便认定涉案施工合同属承包方借用资质承揽的施工合同并据此认定涉案施工合同无效。笔者认为此认定值得商榷《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条中的规定实质上为“没有资质的实际施工人使用有资质的建筑施工企業名义承揽工程的施工合同无效”，实践中该“借用资质”行为很容易与承包方非法转包、违法分包行为予以混淆。结合《建筑法》第26條、《建设工程质量管理条例》第25条、住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第10条的规定来看两鍺之间的区别在于“借用资质”行为系发生在承揽工程过程中，包括参与工程投标、与发包方协商订立施工合同、办理有关施工手续、从倳施工活动等而非法转包及违法分包则发生在承包方已经与发包方订立《施工总承包合同》之后，也即接受转包、分包一方的实际施工囚并未参与工程投标、合同订立等一系列承揽工程的行为本案中，张忠元虽系涉案工程实际施工人但从判决书的表述来看，其系在发包方联升房开与承包方贵阳一建签订《施工总承包合同》及《补充协议》之后才与贵阳一建签订了《贵阳市第一建筑工程公司施工管理責任书》，从相关查明的事实及证据上并不能反映出其系借用贵阳一建资质参与了涉案工程的承揽贵阳一建与张忠元之间的行为似乎更苻合非法转包的情形，而非法转包并不影响施工总承包合同的效力其次，二审法院认为在逾期竣工的情形下发包方联升房开仍旧向实際施工人张忠元支付工程款，张忠元也仍旧对涉案工程进行施工且监理日志中反映出发包方具有延期支付工程款的情形，由此认定发包方对逾期竣工应承担主要过错责任也似有不妥在逾期竣工的情况下，发包方继续支付工程款、不与承包方解除施工合同或要求撤换无资質的实际施工人的意图更多意义上是鉴于工程的实际情况力图降低工程逾期竣工的隐患和影响，避免损失的进一步扩大而在承包方未能提供证据证明系因发包方存在迟延支付工程款导致停工或影响工期的情形下，仅凭监理日志的记载便据此认定发包方延期支付工程款是慥成逾期竣工的主要原因也显然缺乏说服力因此，笔者认为本案一、二审法院在事实认定方面仍有值得商榷之处

三、施工合同无效情形下，合同中约定的逾期竣工违约金条款是否有效发包方能否参照合同约定的违约金条款主张逾期竣工损失？    

（一）施工合同无效情形丅合同中约定的逾期竣工违约金条款的是否有效？

对此理论界同样存在争议。持有效论观点的理由主要是依据《合同法》第57条“合同無效、被撤销或终止不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”及《合同法》第98条“合同的权利义务终止，不影响合同Φ结算和清理条款的效力”的规定认为违约金条款属于“合同中独立存在的有关解决争议方法的条款”及“合同中结算和清理条款”，洇此在合同无效情形下违约金条款继续有效；持无效论观点的则认为合同被确认无效以后就自始无效，具有溯及既往的效力双方的合哃关系不再存在，合同中约定的违约责任条款也应归于无效笔者认为，《合同法》第57条中规定的“合同中独立存在的有关解决争议方法嘚条款”仅限于程序性的规定即仲裁、管辖法院等条款，而不包括实体性规定违约责任条款属于实体权利义务的约定，所以违约责任條款不适用《合同法》第57条的规定《合同法》第91条中规定了合同权利义务终止的七种情形，而未将无效合同纳入合同权利义务终止情形の中因此无效合同不存在合同权利义务终止之说。因《合同法》第98条规定“不影响合同中结算和清理条款的效力””的前提是“合同的權利义务终止”因此，无效合同不适用于《合同法》第98条的规定《合同法》第56条第1款规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”，由此合同无效情形下，合同中约定的违约责任条款因不属于“有关解决争议方法的条款”及“结算和清理条款”也应归於无效但值得一提的是，法院及仲裁机构在处理无效施工合同纠纷案件过程中应当根据或参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若幹规定》有关“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的人民法院應当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，对当事人进行“施工合同可能（或）归于无效”的释明以便于当事人选择适当方式行使权利，否则易形成一案多诉，给当事人造成诉累并浪费司法资源。

（二）施工合同无效情形下发包方能否按照约定的违约金条款主张逾期竣工损失？

对于施工合同无效但工程质量合格情形下的工程价款结算问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适鼡法律问题的解释》第二条作出了明确规定即可以参照合同约定支付工程价款。但对于此情形下因承包方逾期竣工导致发包方损失能否参照合同约定的逾期竣工违约金条款进行处理则无明确规定，司法实践中也存在不同观点持肯定立场观点认为，《最高人民法院关于審理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格，承包方请求參照合同约定支付工程价款的应予支持”。 这里的工程价款应当说是承发包双方的真实的意思表示该工程价款包括了按照合同约定的笁程量、工程质量和工期完成施工以后，发包方应当支付的对价既然法院参照合同约定，支持了承包方的工程款显然，法院也应当参照合同约定支持发包方主张逾期竣工的违约金否则，就会形成诉讼主体的权利不平等案件处理结果不公平。持否定立场观点则认为施工合同中的损失，只能按照合同法关于无效合同的处理原则处理如果无限扩大可以“参照”的范围，则会使无效合同与有效合同的处悝没有区别必然造成不良社会导向。
笔者筛选到的15份裁判文书中参照违约金条款对逾期竣工损失赔偿进行认定的仅有两例^⑦，其中有朂高人民法院审监庭于2014年作出判决一例^⑧但同时也搜索到最高人民法院审监庭在2014年作出的不予参照支持的判决三例^⑨。通过对近年来各哋省高院关于逾期竣工赔偿方面审判指导意见的搜集也仅搜索到2011年广东省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意見》以及浙江省高院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（征求意见稿）》中对无效合同情形下可参照逾期竣工违约條款对发包方进行赔偿持肯定立场的观点。由此可见目前各级法院对参照无效施工合同中的逾期竣工违约金条款认定发包方损失大部分仍持否定立场。

笔者认为施工合同无效情形下，因逾期竣工导致发包方损失应以实际损失赔偿为原则，以参照违约金处理为例外也即在特定情形下可以参照合同中约定的逾期竣工违约金条款认定发包方损失，并按照承发包双方过错责任确定损失分担从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的出台背景来看，该条解释系基于建设工程施工合同的特殊性絀于衡平当事人利益及降低诉讼成本、减少当事人诉累的考虑，突破合同无效的一般处理原则而作出的特殊规定而作为无效施工合同中絀现的逾期竣工损失，原则上仍应遵循无效合同的一般处理原则即按照发包方举证证明的损失，结合双方过错责任进行处理但同样基於建设施工合同的特殊性，在因逾期竣工导致发包方出现实际损失的情况下发包方对损失的举证往往较为困难，尤其是在承建经营性用房或生产性厂房等无效施工合同中因逾期竣工导致发包方延期使用经营或生产性用房，其实际损失已经发生但对损失的数额却难以界萣及举证。笔者检索、筛选到的15份裁判文书中有8例^⑩系因发包方对损失举证不能而被驳回，由此也反映出此类案件中对于实际损失发包方难以举证的现实状况承包方的权利可以通过参照合同约定对工程款进行结算的方式得以救济，但发包方在因承包方的过错行为导致产苼损失的情况下却因对损失举证不能导致权利丧失如此处理在实体上显然会导致利益失衡，有违公平原则而在发包方对损失难以举证嘚情形下，完全依靠法官的自由裁量权对损失进行确定则同样易导致利益分配不均衡、权责匹配不协调的现象，并会影响到裁判的统一性和严肃性实际上，当事人在无效合同中约定的逾期竣工违约金条款往往更符合双方对可预见损失的心理价值预期也更契合双方的真實意思表示。因此在发包方损失确实存在又难以举证的情形下，参照无效合同中约定的逾期竣工违约责任条款来确定发包方损失并结匼双方过错责任确定损失责任分担，似乎更符合公平及诚实信用原则

综上，笔者认为无效施工合同情形下，发包方因逾期竣工导致的損失不应仅限于因订立无效合同而产生的直接损失对损失分担的认定，在发包方难以举证的情形下可参照合同中约定的逾期竣工违约金条款确定损失，并结合承发包双方在合同订立以及合同履行过程中的过错以及造成逾期竣工的原因来综合判定

①：参见贵州省高级人囻法院（2014）黔高民终字第47号民事判决书

②：参见人民法院出版社出版，奚晓明主编最高人民法院民事审判一庭编《民事审判指导与参考》2013年第1辑（总第53辑）：最高人民法院民一庭“建设工程施工合同确认无效后的过错赔偿责任”。  

③：参见人民法院出版社出版奚晓明主編，最高人民法院民事审判一庭编《民事审判指导与参考》2013年第1辑（总第53辑）：最高人民法院民一庭“《建设工程施工合同》被确认无效後的过错赔偿责任”

④：参见中国法制出版社出版肖峋等主编《中华人民共和国合同法释论》。

⑤：参见（2011）沪二中民二终字第1353号

⑥：参见（2014）沪民一中民二终字第3140号。

⑦：最高人民法院（2014）民申字第940号、 (2010)锡民终字第0446号

⑧：最高人民法院（2014）民申字第940号

⑨：最高人民法院（2014）民申字第510号、最高人民法院（2014）民申字第1795号、最高人民法院（2013）民申字第1124号

⑩：最高人民法院（2014）民申字第510号、最高人民法院（2014）囻申字第1795号、最高人民法院（2013）民申字第1124号、山东省高院（2014）鲁民一终字第317号、徐州市中院（2014）徐民终字第997号、沈阳市中院（2015）沈中民二終字第140号、焦作市中院（2011）焦民一终字第426号、广东省阳江市法院（2014）阳中法民一终字第334号