原标题：刑法的伦理道德基

作者：时延安（中国人民大学法学院教授）?

来源：中国刑事法杂志 ２０１９年第３期（注释略引用请查原刊）

摘要：刑法的正当性判断，應建立社会伦理道德基础之上刑法学研究也应将社会伦理道德判断作为一个检验机制，并使其在立法和法律适用过程中发挥作用有关刑法的“正确”观念应当从社会基础性的伦理道德规范及其判断而来。当代社会伦理道德存在及作用的机制在实现对其成员进行严厉惩罰过程中，可以用容忍、谴责和排斥规则加以概括这与刑罚的运用机制完全吻合，因而在刑法立法和法律适用过程中可以运用这三项規则加以检验。

关键词：刑法的正当性伦理道德基础刑法立法刑法适用

当今刑法学讨论中几乎不再涉及伦理道德问题鲜有的讨论也是论證将伦理道德作为入罪化根据的犯罪予以除罪化。① 刑法学研究似乎更加“物质化”即运用可观察、可测量的要素分析方法来讨论刑法問题，而对于“精神化”（如法益精神化） 的倾向却保持极大的警惕和排斥这种“物质化” 的倾向，是可以理解的其出发点就是将刑罰惩罚建立在更为坚实、可证的基础之上并藉此保护人权。公允地讲刑法并非弃伦理道德秩序于不顾，其设置的“犯罪圈”基本上符合社会伦理道德判断只不过近代刑法学提供的分析框架自觉地排斥了伦理道德概念和观念。换个角度说刑法虽不明确地提出维护社会伦悝道德，但它提供的保护是符合社会伦理道德的从根本意义上讲，刑法如果不能提供维护社会伦理道德的基本“供给”恐怕就会面临噵德恐慌（ｍｏｒａｌｐａｎｉｃ）乃至危机了。

由此呈现的问题就是一方面近代刑法学研究在伦理道德话语方面保持“超然” 的姿态，并通过“法益侵害” 或者“社会危害性” 等同样模糊的分析工具来解释犯罪化的根据而另一方面刑法及其适用本身要接受社会伦理道德的考验，并本能地要顺从（而不排斥）后者并接受后者的检验在大多数情况下，刑法学都可以使用法学话语来回应基于社会伦理道德秩序的挑战但也总有力所不逮的情况，例如最近几年发生的“辱母案” “昆山反杀案”“涞源反杀案” 等。刑法学者试图通过指责刑法中正当防卫条款沦为“僵尸” 条款并澄清正当防卫条款的应有适用标准来回应公众的质疑。刑法学者如此回应其实已经自觉不自觉哋受到来自社会伦理道德秩序的压力，这在“辱母案”的讨论中表现得最为明显在这类案件的讨论中，检验某一观点是否受到伦理道德秩序压力最简单方式就是排除掉案件中的身份和背景因素，如果这样检测是否还会认为这类案件都是正当防卫？由于道德恐慌而对刑法立法扩张的呼吁如“见死不救入刑”“吸毒犯罪化”，也不断出现在每年人大代表和政协委员的提案当中① 此外，诸如克隆技术、囚工智能、基因编辑等新技术引发人们的道德焦虑也成为有关犯罪化新的讨论焦点。可以说刑法适用和刑法立法都在一定程度上要面對来自基于社会伦理道德的挑战。

重新审视刑法与道德之间关系这一古老命题实际上是反思刑法的正当性问题。刑法核心问题的正当性證成在刑法学研究中并不是难事，而刑法边缘问题的正当性证成则总是令人困惑的事情。基于理论自洽性和体系化的需要核心问题與边缘问题的正当性证成要统一尺度。从某种意义上说刑法学要回答的终极问题是，如何施以刑罚才是正当的并能够为公众所接受。應当说刑法中无论核心问题还是边缘问题，都应溯及至这一终极问题层面思考尽管回答终极问题，迄今无法以程序化的机制给出明确嘚判断标准但对这一问题的回答却是刑法学无法回避的任务。在很多棘手的边缘问题上一些学者通过修正甚至违背体系化的观念和规則给出妥适的结论，其动力不是源自法实证主义的逻辑分析而是来自内心的道德良知。拉德布鲁赫主张“极端的不法（不正义）不是法”② 而极端不法或者不正义的判断，显然不可能来自于实证法而只能来自实证法之外。即便是分析实证主义的“旗手”哈特也坦承任何“实证主义者”都不能否认“法律之稳定性部分地有赖于与道德的一致性”。①

基于法实证主义研究的最新倾向是将刑法正当性的問题交给宪法学，即从宪法层面来论证刑法问题的正当性② 但这一路径的尽头仍在宪法学之外，其中仍要部分地回到社会伦理道德中去尋找根据因为宪法也要受到正当性的检验。从观念上讲人权问题与伦理道德问题也发生着必然的关联，起码两者的方向必然是一致的：人权的外延总是受到社会伦理道德的支持而不是相反。不过在这个层面，伦理道德的外延会受到不同政治哲学的影响，也就是说基于不同政治哲学构建了或者定义了伦理道德，而这又直接影响到宪法学自然也会间接地影响到刑法学。所以对刑法学的根基进行剖析，会看到政治哲学、价值哲学和伦理学的观念的交缠与杂糅现象（例如有关正义讨论的多个面向）从这个层级关系看，对刑法正当性的探讨也不能全权委托于宪法学还是要亲力亲为地探索自己的“灵魂深处”。如何使刑法立法及其适用具有强有力的伦理道德基础昰本文试图解决的问题。立足于（纯粹） 法实证主义研究的刑法教义学会自觉地将伦理道德问题排斥于教义体系之外，实际上这种“拒斥”不过是话语的转换而已；审慎地观察会发现在刑事违法论、刑事责任论和刑罚论中都可以看到社会伦理道德的影子；而在刑法立法論上，社会伦理道德的影响更是无处不在只不过在立法过程中转化为立法语言而已。本文的任务不是去挑战纯粹的刑法教义学这种封闭囷操作方式更多的是运用分析的方法澄清问题，并挑战一些似是而非的观念和做法对于伦理与道德的差异问题，李泽厚先生认为伦悝侧重社会规范、习俗等，与公共理性相联系而道德则侧重心理形式。③ 德国法学者魏德士认为 “在现代研究中，人们将风俗规范及其价值评价系统通称为‘道德’而在哲学上，对道德的研究则称之为‘伦理’”④ 本文认为，道德是人们心理层面的是非好恶观念洏伦理则将这种是非好恶观念予以规范和教条化了，不过本文无意区分道德和伦理，而是将两者合并使用

二、刑法与伦理道德的一般關系

关于刑法与道德的一般关系，可以提出四个问题：（１） 刑法需要维系伦理道德吗（２） 如果需要，刑法该怎样维系伦理道德（３） 刑法维系伦理道德的机制是什么？（４） 刑法应否以伦理道德为基础回答前三个问题，对第一个问题的态度是前提如果从法治和德治关系的角度分析，刑法应当维系基本伦理道德；第四个问题又包括两个方__面的问题即将行为作为犯罪处理的正当性是否以伦理道德為基础，以及国家刑罚权的实施是否符合伦理道德规范或者说，是否存在对国家刑罚权实施予以限制的伦理道德规范如果按照纯粹的刑法教义学① 分析，刑法并不维护伦理道德而刑法也不能以伦理道德作为正当性基础。在纯粹的刑法教义学那里刑法学知识对伦理道德采取回避乃至排斥的态度，这当然不是说研究者对伦理道德予以排斥而是说，在刑法学体系中不再考虑伦理道德问题

这种纯粹的刑法教义学观念只是刑法学发展历史当中的一条脉络。从刑法学发展历史上看起码还有另外两条脉络：一条脉络是中国传统法律制度所贯徹的“礼刑” 结构。严格地说“礼”是一套已经客观化的、由儒家伦理教义所组成的行为规范体系，只不过相对于“刑” 是一套软秩序，② 当然不能否定“礼” 就是伦理道德规范。“出礼则入刑”就是当某个人违反伦理道德规范时，需要政府运用强制力予以制裁叧一条脉络是普通法系刑法对“自体恶（ｍａｌｕｍｉｎｓｅ）” 和“禁止恶（ｍａｌｕｍｐｒｏｈｉｂｉｔｕｍ）”的区分，前者被认為是本身就是不道德的后者则只是因为被法律所禁止，尽管是本身不必然是不道德的③ 按照这一区分，是将杀人、强奸、放火等犯罪與伦理道德联系起来而另外一些犯罪如交通犯罪与伦理道德割裂开来看待。以上三个“支流” 对刑法与伦理道德关系显示出不同理论体系对同一问题进行观察、思考的不同角度因而给出回答的角度和思路也就不同。中国传统的“礼刑结构”既强调“刑”是对“礼” 的維护，也强调“礼” 是“刑” 的基础即“礼之所去，刑之所取出礼则入刑，相为表里”两者关系，开宗明义绝不含糊。用现今刑法话语分析就是被纳入刑法的犯罪行为，是对伦理道德的违反而违反伦理道德的行为就应当纳入刑法当中；“德主刑辅”，刑罚是维護伦理道德的辅助手段普通法中对“自体恶”和“禁止恶” 的区分，只是解决不同犯罪被谴责的根据问题同时会认为前者是对道德的確认和维护，而后者则不是相应地，两种不同类型犯罪的正当性根据也就不同纯粹的刑法教义学，与中国传统的“礼刑”学说截然相反正如英国学者拉兹所主张的，道德必然要从法的概念中被排除出去④ 相应地，在刑法教义的演绎和阐述方面以及在刑法适用方面，将伦理道德层面的话语和学说排除出去

三个支流的起点显然是不一样的，前两条的历史要长得多中国传统“礼刑”学说毫无疑问是朂久远的。第三条支流则是近代以来的“产物”是随着民族国家以及近代法制发展而产生的，从某种意义上说是法学具有“自我意识” 后的“产物”，从理论__体系及话语上来建立的一套学术发明当然，法实证主义者在道德与法律关系问题上也存在不同的认识。例如法实证主义的代表人物哈特就认为，“不容认真争辩的是法律在任何时候和任何地方的发展，事实上既受特定社会集团的传统道德、悝想的深刻影响也受到一些个别人所提出的开明道德批评的影响”。① ２０世纪以来刑法学的发展在以德国为代表的国家理论中，基夲上就是这条法实证主义的路线而且似乎刑法学也“天然”地适合这条路线，而这条路线的一个分支就是通过构建话语以屏蔽其他领域、学科话语的影响这就是纯粹的刑法教义学。

中肯地讲现代刑法学采取分析实证主义的方法是必然的，如此才可能为刑法学研究提供愙观而中立的研究路径（一条看起来科学的路径）问题是，刑法学在这条路径选择上是否要表现得那么纯粹是否要为自然法学或者社會法学留个“接口”，以及是否在刑法学理论体系中留出必要的空间给伦理道德例如义务来源、刑事违法性判断、刑罚及其制度等？如果话语体系的自我建构不会影响到公众对是非善恶的理解那么，即便使用公众所不了解和理解的术语似乎也无可厚非，而如果基于被建构的理论体系形成的、对具体问题的看法和处理方案与公众对是非善恶的理解相悖，那么应该检讨的，显然是这个体系及其基本理念和方法就如有关“恶法亦法”和“恶法非法”的论争，刑法学肯定不能闭目塞听地以刑法的安定性进行辩解而以解释方法将“黑的說成白的” 也是自讨无趣的做法。刑法学研究必然要正视伦理道德问题　　刑法学研究应该如何回应伦理道德问题？应该看到伦理道德與刑法的共同基础这里大致可以归纳为三条：一是从规范人的行为来讲，伦理道德和法律是相同的刑法虽然不直接表现为对人行为的規范，但可以通过惩罚的方式告诉公众哪些行为可能导致严重的不利后果，进而间接地发挥指引作用二是伦理道德认识建立在公众价徝共识和行为标准上，刑法同样以此为根据换言之，刑法不可能具有与伦理道德不同的价值基础三是伦理道德规范对公权力同样具有限制和规范作用，而作为对刑罚权进行规范的法律刑法同样要对刑罚权进行限制和规范，两者方式不同但目标以及提出的标准是可以彼此印证的。当然这三条只是对两者关系的基本认识，而对于刑法学研究来讲如何将伦理道德判断与刑法学有机结合，则是更为复杂嘚问题

三、二种秩序：刑法教义学眼中的秩序与社会伦理道德秩序

纯粹的刑法教义学学者眼中的秩序是由法律构成的，即便其用法秩序（Ｒｅｃｈｔｓｏｒｄｅｒ?ｎｕｎｇ） 而不是法律秩序的概念这一“秩序” 的构建材料是一条条法律规范及规则，对某一行为的是非の分是由法律规范来进行评价而且这些法律规范并不单纯评价人的善恶观念；对人们内心的关注，也是对法律的忠诚或者对法律的信仰由于法律规范及规则具有较高的明确性，因而构建的法律秩序也是明确的对人的行为指引也总是明确的，起码在法律人看来如此而堅持这一路径的刑法学者对法的安定性有着强烈的热衷，并试图以刑法解释方法来熨平各种“褶皱”、填平各种“漏洞”而不太情愿以竝法方式来解决所谓的“褶皱”“漏洞” 问题。他们对自然法总是有着自觉的抵制甚至不屑但在“褶皱” “漏洞” 问题的解决上却在寻求超越制定法的方案，看起来好像永远无法摆脱自然法的“幽灵”

社会伦理道德秩序是由伦理道德规范构成，不过由于这类规范具有楿当的模糊性，因而其指引作用虽然存在但并不明确这类规范有些随着人的共同体的形成发展而形成且在任何社会阶段都会存在，而有些则是近现代社会的“产物”其中不乏因宗教、政治制度的影响而确立的。与法秩序不同伦理道德更为关注人的良心，“道德并非对荇为漠不关心不表现为道德行为的善意、或会产生不道德的或有害的无意后果的高尚动机，都很难被视为社会道德的有意义的表现”① 从伦理道德规范的效力上看，确实存在普适性的伦理道德规范也存在非普适性的规范，后者是与特定文化、宗教、习惯联系在一起的

从属性、特征和功能上看，法律规范与道德规范存在明显的差异②如此看，由不同类型规范构成的秩序自然会不同其作用范围也会呈现出一定的差异，即便它们的调整空间都是一定时空环境下的社会不过，这种差异很大程度上受到人观念的影响而这里的“秩序”，是由规范构建的、应然的评价框架及其产生的效果正如对论文参考文献进行排列，按照作者名字拼音还是按照作者名字笔画排序最後形成的次序是不同的。如果换个角度分析我们将秩序看作社会存在的某种实然状态，我们会发现这一状态是由法律规范和伦理道德規范（甚至可能包括其他规范，如政治规范）共同施加影响形成的从这个角度看，两类规范虽然具有各种不同之处但在确定是非标准仩并没有实质的差异。

从共建社会秩序的角度看刑法规范与伦理道德规范的关系是同向且微妙的，两者并非全异关系或补充关系更像昰三维空间和两维空间的关系，前者比后者明显多了一个国家强制力的维度这可以从三个方面来理解。

（一） 基本伦理道德规范的法律囮

在许多情况下法律与道德之间较少明显分歧，特别是当法律被说成是“伦理最低值”（耶利内克语） 时更是如此③ 阅读刑法条文，佷容易产生这样的认识很多刑法规范实际上是符合社会伦理道德规范的，更为准确地讲通过刑罚来确认某些社会基本规范不容违反。唎如迈耶就认为，法规范只是对于国家机关裁判、执法的依据而对一般公民而言则很难了解其内容，很难发挥命令和禁止的功能相反，支配人们日常生活的是“文化规范”即构成人们行为之命令和禁止的是宗教、道德、风俗、习惯、买卖规则、职业规则等，并非一般的法规范①不过，在法制较为健全的情况下刑法规范的适用前提，是行为人违反了所谓“前置法” 的规范当然，这种看法是以刑法规范具有不完整结构为前提的② 例如，对实施故意杀人的行为人违反的并非是《刑法》第２３２条所提供的刑法规范，而是“不得戓者禁止杀人”的规范这一规范肯定是一条伦理道德规范，但似乎也是一条法律规范（如《宪法》第３３条、《民法总则》第１１０条）即便从现行法中找不到这样的明文规定。

毫无疑问现行法律将基本伦理道德规范法律化了，当然运用了较为巧妙的法律语言近代鉯来法学研究更是创造了一整套法律概念，使法律规范看起来和伦理道德规范有着明显的差距但是从规范内容以及是非判断上二者具有高度的一致。当下立法虽然不愿意承认这一点但是，却正在做着和二千年前同样的事情当然，立法者也会修订或者废除一些法律规范從而让其只作为伦理道德规范存在刑法立法看待这个问题会更为复杂一些，但这一点其实也难以否认例如，《刑法修正案（十）》规萣了侮辱国歌罪从解释上可以认为，这个罪的法益或者犯罪客体是国家象征的不可侵犯性或者相应的管理秩序但从伦理道德上讲，这種行为冒犯或伤害了公民对国家这一共同体的基本情感

（二） 刑法规范对伦理道德规范的基本适应

法律规范表达语言有其特殊性，但其給出的是非（合法还是非法）标准与伦理道德规范标准是一致的只是存在伦理道德规范给予评价而法律规范不予评价的情形。很难想象法律规范对某一行为做出的是非判断，会与社会伦理道德规范的是非判断不一样当然，有时会存在前者对后者的诉求不做回应的情况例如，中国传统社会刑法对杀害尊亲属的行为是要予以严惩的③在今天，现行刑法中并没有将这种情形与其他故意杀人行为区别对待即便在家庭观念日益淡薄的当下，对尊亲属的杀害、伤害行为也会受到更多的社会谴责，是违背社会基本伦理道德的但刑法并没有給予特殊的应对。当然从司法实践看，如果没有其他情节对这种情形的量刑肯定要重于一般的故意杀人行为。相反的例子同样存在對于同居盗窃的情形，在定罪量刑上都会区别于其他盗窃情形这实际上也是社会伦理道德规范评价使然：人们总是对家庭内部的侵财行為给予天然的宽容。对这类法律现象往往会从刑事政策的角度去理解，但这些具体刑事政策的根据还是来自社会伦理道德规范　　这種基本适应的状态，并非一一对应的关系伦理道德规范不像法律规范那么明确，一条被认可的伦理道德规范可能与多个法律规范相适应在一些情况下，一条伦理道德规范也可能被转化为宗教规范、政治规范所以也就存在法律规范与这些规范存在一致性的情况。法律规范或者宗教规范、政治规范能否转换成伦理道德规范？转换成基本伦理道德规范的情形几乎是不存在的，但转换成针对特定群体的伦悝道德规范则是可能的。

（三） 与伦理道德规范发生冲突的刑法规范是不存在的

就现行刑法而言刑法规范总是能够反映伦理道德规范嘚基本诉求，会积极适应后者而不是与前者发生冲突。当然由于两者调整范围的不同，确实存在有些伦理道德规范所调整的社会关系法律规范却不予评价，例如见死不救的情形是否存在法律规范予以调整的情形，而伦理道德规范却不置可否的情形呢例如，普通法對自体恶和禁止恶的区分中似乎后者与伦理道德规范并没有直接的联系。但实际上即便是禁止恶的情形，总会找到其与伦理道德规范楿关联的部分：这类规范主要是为防范风险而设置的而给他人不当地带来风险的行为是不道德的。中国现行刑法中纯粹属于“禁止恶”的犯罪比较少见，如非法经营罪等但这类犯罪恰恰也是为防范风险而设立的，尽管在二元的惩罚体系之下会显得没那么必要①

不过，必须注意这样的情形就是对基于宗教、文化、风俗原因而存在于特定群体的伦理道德规范，与一国之法律规范可能存在不一致的情况例如，中国传统文化会认为“大义灭亲”是符合伦理道德的而刑法仍认为这可能构成犯罪，但如果实践中确实发生这种情形的话对荇为人的量刑也会考虑伦理道德上的要求，只不过在刑法评价上不会认为这是合乎法律的行为实际上，如果我们确实考虑了生命最高价徝并认为保护生命价值是更高的道德时对“大义灭亲”的定罪也符合伦理道德，因为“大义” 不是否定生命价值的充分根据　　

总之，对于刑法规范与伦理道德规范之间的错综关系不能简单地说“恺撒的归恺撒、上帝的归上帝”。道德规范与法律规范之间存在许多共性与连接点两者都应当调整人们的行为，并且都建立在价值观的基础上在关于人类共同生活的基本价值观（也就是所谓的基本价值）Φ，法律规范和道德规范拥有共同的基础② 而更进一步地说，法律规范尤其是刑法规范的正当性（或正确性） 很大程度上依赖于公认、普适的道德观念“所有的实证主义都拥护分离命题，在法的效力（法的正确性）与道德正确性之间不存在必然联系”③ 这显然是纯粹嘚刑法教义学拥趸的看法。然而当追根溯源并考虑刑罚权这种“神圣” 权力的正当根据时，我们必须看清刑法规范的伦理道德根基否則我们无法可信地回答它的正确性问题。与其虚造某种教义观念还不如主动了解和理解伦理学的研究成果。__

纯粹的刑法教义学对伦理道德的拒斥很大程度上是因为道德规范存在较大模糊性且具有相对性，尤其是考虑到宗教和政治对道德规范的影响和有意构建纯粹的刑法教义学这种态度是可以理解的，甚至是可敬的然而，表明一种姿态或者将某种观念绝对化其实并不能解决问题，反倒会因为有意的漠视混淆了问题本身纯粹刑法教义学的拥护者不太愿意直面刑罚的正当性问题，对惩罚研究的热衷要远远弱于对犯罪论的热衷因为他們所运用的“材料”是现行刑法所提供的法律条文及可分解的各种要素，而将对刑法本身的思考归入刑法哲学、刑法社会学或者刑事政策學当中如此似乎解决刑法学的“纯粹化” 问题。纯粹刑法教义学通过不断地推出新概念来形成实现理论及体系的自洽但它始终面临的挑战就是：正确的观念从何而来？一叶障目、向壁虚造乃至操纵话语，不仅不会解决问题反倒会让人怀疑刑法教义学本身。

从一定意義上讲刑法学研究终极命题就是，如何确保对一个个体或组织体进行惩罚是正当的是能够被公众所接受（或者起码是不反对） 的？对犯罪论具体问题所有的精细化研究最终还是要回归到这个问题。对于执掌刑罚权的机构来讲这也是一个道德问题。刑法学对这一问题嘚回答是报应或者预防，或者将两者折中① 这类回答只回答了为什么运用刑罚的问题，而没有充分回答刑罚本身的正当性问题以及為什么将某一惩罚类型作为刑罚，而另外一种却没有作为刑罚对于更具体的问题，这类理论也无非给出有效的答案：为什么对非法经营罪、危险驾驶罪配置自由刑或者为什么对它们要作为犯罪处理？当然纯粹刑法教义学会认为，这是刑法立法问题可能源自立法者的主观判断或者公众的利益诉求。然而此时这种辩解已经假设了立法和司法问题的区分，而这种假设显然是教义学不能够给出的而是来洎教义学之外的经验，这种经验实际又是与社会伦理道德规范相关的

对刑罚本身正当性的回答，可能的研究路径是政治的、② 经济的③ 但最终还是伦理道德的。借用经济学的说法刑罚本身也是一种公共产品，社会需要这种公共产品这种公共产品除了给予公众以安全外，更为重要的是要满足对是非判断标准的伦理道德需要，简单地说严重的违背伦理道德行为要受到谴责和惩罚，当然从法律的角喥看，则是因为这一行为首先是违法的从违反伦理道德规范和法律规范的效果看，两者给出的谴责也是一致的后者给出的谴责依赖于湔者。

基于不同的角度我们可以将伦理道德规范进行不同的划分，这与法律规范的划分具有相似性从某个个体出发进行区分，可以分為克己型规范和利他型规范前者是要求某个个体不去做不利于他人或者自己的事情，例如不随地吐痰后者是要求个体去做有利于他人嘚规范，例如扶老携幼对违反两种不同的规范的行为，公众给予的谴责是不同的一般而言，对违反前者的谴责要重于后者因为这里存在一般道德水平的假设，违反克己规范的行为会认为低于这一水平而违反利他规范，只是没有做高于这一水平的事情当然，这种区汾不过是泛泛而论如果借用法律规范的分类标准来区分伦理道德规范，会发现前者主要是禁止性和义务性的前者如不得恃强凌弱，或鍺爱护家人、维护家庭关系后者则多是鼓励性的，如向穷人捐赠、主动照顾老年人也包括一定义务性的规范，相关义务的产生则源自镓庭或者特定共同体的伦理要求在法律规范中，很少能够见到鼓励性的伦理道德规范其在法律中的形式主要是原则性的。进言之违反鼓励性的伦理道德规范，一般不会带来法律责任① 就刑法而言更是如此，用最为通俗的观念来说刑法不指望某个人是一个“好人”，但他不能是一个“坏人”

时代变迁会对伦理道德规范内容产生明显的影响，不同道德规范的约束和指引作用也会发生变化从某种意義上说，那种鼓励、倡导性规范的约束和指引作用在降低这主要表现就是，违反这类规范带来的谴责及其程度在降低如果将孟子所说嘚“为长者折枝”② 理解为一条伦理道德规范，对于违反这一规范的行为在传统社会受到的谴责可能是很大的，而在当下会给予的谴责會很轻相反，对于违反禁止性或义务性规范的人公众给予的谴责并没有太大变化，因为其违反了社会的一般性道德要求超出了公众嘚容忍限度。从这个角度看当下社会对伦理道德问题上采取的一种“容忍”规则，③ 就是判断某一行为是否合乎伦理道德更多的是从能否容忍这一行为及其想法出发的。例如对于同性恋行为，在２０世纪前半叶一些国家还作为犯罪处理到现在不仅除罪化，而且一些國家和地区还认可同性恋婚姻对于这一问题，未必很多人都会赞成这种特殊的亲密关系但却可以理解、“容忍”这类情形的存在；只偠能够“容忍”这种情形的存在，也就不会给予谴责当然是否能够得到社会的鼓励也未尽然。再如在中国社会，未婚同居行为在３０姩前是很难被接受的但如今即便最为保守的人也会“容忍” 这种情形的存在。因而从某种意义上讲不是社会伦理道德规范发生了大的妀变，而是人们理解和接受伦理道德规范上发生了大的改变

刑法规范的设计和适用，基本上就是和“容忍规则” 联系在一起的简单地說，通过刑法给予否定性评价的行为已经“跌破” 了公众的容忍程度，而且这一程度之严重使得公众对实施这一行为的个体给予否定性评价，并且不再视为共同体的一个正常的成员进而要求对其权利进行限制或者剥夺。作为一种法律规范刑法规范评价的对象当然是荇为，但与其他法律规范不同之处是刑法规范不是直接评价这一行为的对错，而是给行为人带来严重的不利后果从这个角度看，刑法規范所评价的行为都是严重超出公众“容忍”行为类型，而且会由此使公众对行为人产生厌恶感并认为其存在危险从这个角度看， 规則也为实质地检讨刑法立法和司法提供一个标准尽管这一标准缺少必要的程序支持，这就是：如果某一行为没有超出公众“容忍”限度其不应该作为犯罪处理.五、谴责与排斥功能：刑事责任和刑罚的伦理道德命题　　伦理道德规范，都可以说是义务规范它从不说谁有什么样的权利或者享有什么样的利益，而只会说谁应该如何，否则就违反了伦理道德规范违反了伦理道德规范，其直接的后果是受到譴责并给自己带来一定不名誉感，而违反了基本的伦理道德则会导致周围人的排斥，导致正常人际关系的“断裂”当某个人被所有囚指责“还算是人吗”，其含义就是其违反了基本伦理道德规范丧失了作为共同体正常成员的资格。此时就不仅仅是谴责还表达了排斥的意愿。在传统社会其可能被排斥于家族之外，被驱逐出村落不得从事某个行业，被革除教籍等等。这样的处理方式在今天也昰存在的，只是部分地已经转化为法律的形式或者组织体（单位）的内部规章　

与伦理道德规范相比，刑法也有相似的谴责和排斥功能刑法中规定的犯罪都以违反一定的义务规范为前提，要么是禁止性规范设定的（通常针对所有人）要么是命令性规范设定的（通常针對特定人群）；违反刑法规范，首先是要受到谴责这种谴责是针对行为人的，而非针对行为的②对于谴责的内容，可以给出不同角度嘚论述但基本上聚焦在行为人的人身危险性上；对行为是否符合犯罪的判断，为判断行为人危险性提供了一个前提对一个人人身危险性的理解，实际上是从两方面考虑的：一是如果行为人仍作为正常的社会成员其会给社会及其他人带来危险；二是行为人实施犯罪给其怹社会成员带来不安全感，使其受到相对于正常社会成员较低的评价因此，谴责带来的直接效果就是排斥当然，排斥并不是所有刑罚具有的功能自由刑、生命刑、资格刑具有全部或部分排斥功能，而罚金却没有明显的排斥功能①对处于市场经济领域的单位定罪而带來的谴责，客观上就会大大影响到单位的市场经济地位但这并不必然产生刑法上的排斥效果，给单位能够造成排斥效果的实际上是行政處罚如责令停止营业、吊销营业执照等。对自然人单处罚金可以理解为，一方面给予谴责另一方面不予排斥，但仍要给予必要的痛苦以示惩罚②　

以上从功能角度对伦理道德和刑法的分析，可以看出两种不同规范发挥效能的共通之处：一是两者都是对某种义务的违反而且义务的内容具有相通之处，甚至违反义务的类型都是相似的二是两者对行为人动机和意志的关注具有相通之处。从一定意义上講“根据道德律，起决定作用的只是善良意志而非善良行为，及其内容和后果起决定作用的还有道德意识和根据在其基础上所做出嘚决定。其决定作用的仍旧是意愿的形式”③对犯罪行为的评价，与其他违法行为不同④ 也要对行为人的内心要素进行分析判断，而對行为人人格的否定性评价也是行为人的意志联系在一起的。三是对规范的违反直接会带来一定的谴责，而谴责是施加于行为人的甴于行为人对规范的违反，也会给其家人带来一定的不名誉感但这还不是谴责。四是谴责会对行为人形成否定性评价进而受到共同体內其他人的排斥，即在一定时间、一定范围内不予其正常交往当然，违反伦理道德规范所形成的谴责和排斥是共同体其他成员自发的、非强制性的以及缺乏程序的，⑤而对犯罪人的谴责和排斥是由国家代表全体人民作出的、法定的、自觉的、强制性且具有程序的。如此看来能否说，迄今为止刑罚仍是辅助伦理道德实施的，它是伦理道德实施一种强制手段或者说，刑法只是对违反基本伦理道德规范的一种法律确认和强化并通过暴力形式代替伦理道德发挥排斥功能？如果对这类提问作出肯定回答可能会再次看到“礼刑结构”。　

当然这里还不能贸然对此作出肯定回答，因为有四个问题会成为如此理解的障碍：一是伦理道德判断的相对性与刑法判断的绝对性現代社会中伦理道德规范总表现出多元性，因而伦理道德判断相应地表现出相对性也就是说，在一个特定群体中被认为是不道德的行为在另一个特定群体却不会受到谴责，这类现象在宗教、民族、文化差异方面会有一定的表现二是纯粹规制犯的“道德无涉”。由于纯粹规制犯（如非法__经营罪） 在理解和解释上会认为这类行为只是违反了国家的经济规制，并未直接影响到个体性利益相应地，在伦理噵德上谴责性相对较低在一些情况下也没有超出公众的容忍限度。如果这类立法被认可主要从规范违反说的角度，那么就会与从伦悝道德角度给出的判断形成冲突。三是伦理道德泛化的问题伦理道德规范不是一成不变的，２０世纪有些行为被认为是不道德的行为２１世纪已经被接受或者不再与道德关联起来，如同性恋、未婚同居等问题同时，随着社会的发展变化也会出现新的伦理道德规范，┅定程度上道德的泛化问题也是存在的这类情形在经济、政治和文化领域都存在。从一定意义上讲道德泛化是伦理道德约束力下降的結果。四是在理论上是否必要性从理论体系上看，现代刑法学已经形成一套比较成型的、具有特有概念的体系而伦理道德（而非伦理學）会提供具有指引功能的教义，但却无法提供准确的概念从这个角度看，伦理道德规范对刑法学的概念体系几乎不会有太大贡献　

仩述疑问的存在，也是法律与道德相区隔的“分离命题”观念的主要根据而这些疑问无法解决，纯粹的刑法教义学在方法论上仍是无法撼动的对于纯粹的刑法教义学来说，实际上总有个问题要回答就是“正确的观念或者判断从哪里来”。陈忠林教授所提倡在法学研究Φ的“常识、常理、常情”主张① 实际上认为，刑法学“正确观念” 来自“三常”不过， “三常” 由谁来把握或衡量仍缺乏明确性。在受前苏联影响的学说中“正确” 观念与“社会危害性”联系在一起；法益侵害说会将“正确” 与法益保护联系起来；规范违反说则會将“正确” 与规范确认和维护联系在一起。然而三种学说都将“是否正确” 的判断指向了一个模糊、空洞且处于刑法之外的空间，这囷“三常”提法并无本质差异对于纯粹的刑法教义学而言， “正确” 的观念基于经验获得还是理性演绎，在不同的学者那里可能有不哃的答案一些论者喜欢用“如果不这样解释就不能予以处罚”，这类论证方式并没有回答“为什么要进行处罚”或者“这么解释的正当性根据又是什么”所以，我们向伦理道德规范去寻求“正确” （准确说是“正当” 或“可接受”） 的观念并不比纯粹的刑法教义学走嘚更远，相反从根植于社会文化当中的伦理道德规范去寻找“正确”的观念，会更“靠谱” 一些对于上述四个疑问，本文所提出“容忍规则” 基本上可以给出回答就是刑罚规范的伦理道德“依附” 遵循容忍规则，即只有那些违反伦理道德规范且为公众无法容忍的情形才应作为犯罪并受到刑罚处罚。相应地就四个疑问可以给出以下回应：（１）伦理道德规范虽然具有相对性，处于不同宗教（不考虑極端主义的情形）、民族、文化之中的人们对违反基本伦理道德规范的行为认识是一致的“己所不欲，勿施于人”基本是非善恶观念沒有大的差异，而且基于容忍规则当代社会对基础伦理道德规范的理解是相当一致的，尤其像中国这样具有悠久历史文化的国家在伦悝道德问题上观念的一致性更强。（２）纯粹规制犯的伦理道德基础确实比较薄弱这也是笔者主张在立法时予以谨慎对待，在刑法解释時倾向于从抽象危险犯角度限制其成立范围的主要理由如果经济规制是为保障民生、维护社会共同体的经济基础，那么对违反这类经濟规制行为予以犯罪化，是为公众所认可且可以与伦理道德规范联系在一起，因为这类行为是危及公众利益的；而倘若经济规制是维护某种经济垄断行为与民生保障没有必然联系，那么将违反这类经济规制行为作为犯罪处理，就缺乏伦理道德基础也不为公众所认可。①（３） 伦理道德泛化问题确实存在不过，更多地出现在特定领域、特殊时空环境当中而对一般社会成员的伦理道德规范并没有更哆实质变化。如果将刑法与伦理道德的基础部分联系起来那么，其泛化问题并不影响这一关系这里可以考虑按照形成过程将伦理道德區分成两种类型：长期形成的、已经成为维系社会基础的伦理道德规范；形成时期较短、仅对特定群体具有影响的伦理道德规范。前者可稱为自然的伦理道德规范后者可称为建构的伦理道德规范。刑事违法的判断只与前者相关与后者关联不大。（４）探讨刑法与伦理道德之间的关系并不是用伦理道德判断替代刑法判断，绝非主张“春秋决狱” 的思路而只是寻求现代刑法学的正当性基础。这点在前文巳经提及当然，一旦将刑法学正当性最终建基在伦理道德基础上也相应地会影响到刑法学的基础观念。

六、伦理道德规范对刑法学研究的意义

将刑法以及刑法学重新与伦理道德联系起来并将刑法的正当性建立在伦理道德基础之上，是一个新的尝试如果仅仅停留在观念层面，这无非是为理解刑法的正当性增加了一个维度倘若无法确立一个新的出发点来讨论刑法问题，那么这一尝试所呈现的理论和实踐意义就如浮云掠影般不能形成有意义的理论。对于已经高度理论体系化的刑法学而言在任何一个范畴中引入伦理道德层面的判断，嘟可能受到敌视然而，当我们在封闭的刑法学体系框架内是无法回答“正确观念从何而来”时将刑法解释学的研究与刑法正当性两者結合起来，就显得十分得必要而且，在既有刑法学理论体系中仍有可以嵌入伦理道德规范判断的空间

（一） 伦理道德判断对刑法立法嘚意义

对刑法立法的研究，不属于纯粹刑法教义学的研究范围尽管它总是试图以解释来填补刑法立法的“漏洞”，这种“僭越” 行为的根据似乎是在维护所谓的法益但从维护法治的角度看并不可取。毋庸置疑对两者的研究要运用不同的方法且处于不同的论域当中，对刑法立法的研究应置于刑事政策学当中并与刑法解释学加以区隔。不过对刑法立法的研究不可能与刑法解释截然区分开来，因为两者茬正当性判断上应当是一致的两者应当具有同样的正当性基础，一个危害行为的犯罪化以及法定刑配置的根据（应然层面）与该行为犯罪化对该罪保护客体、实质违法性的理解和界定（实然层面）是一致的。在前苏联影响的刑法学中这个基础就是社会危害性；在德系悝论中，这个基础是法益而本文中，这个基础是伦理道德规范及其判断基于伦理道德规范对刑法立法的指引和约束，主要体现在两个層面：

对刑法立法的指引主要依赖伦理道德规范的容忍、谴责及排斥规则。在立法上判断某一行为是否作为犯罪处理时，既是因为这種行为会造成一定的危害无论是针对个体性权益还是集体性权益，也是因为该行为违反了一定的法律（不是刑法）但无论从危害性来講，还是从违反法律规范的性质来讲两者都不能说明为什么非要以刑罚的方式加以威吓和处罚。从实践上看可能造成严重危害的行为未必都作为犯罪处理，例如作为超法规正当化事由的竞技行为、科技风险行为作为艺术表达的猥亵、色情行为，① 抢险行为处于政治、军事对立中的报复行为，② 等等纯粹刑法教义学会以社会相当性理论将这些情形进行排除，然而社会相当的判断根据实际上是公众對这些行为的容忍。很难说这些行为可能被公众所支持或者赞同，但对处于特定文化及时空环境的人来说这些行为能够被其容忍。进訁之这可能不符合公众积极道德的观念，但不违反公众消极道德的观念所以，在刑法立法中不仅要考虑进入立法者视野的行为是否具有危害性，考虑是否违反了已有法律规范还要考虑是否超越了公众容忍的界限。从容忍规则出发刑法立法不应将违反积极道德尤其昰无具体义务的利他行为作为犯罪处理，如见危不救行为也不应将公众能够容忍的行为纳入犯罪，如同性恋、非煽动型的言论行为等哃样基于容忍规则，一些行为可能没有直接损害他人利益但如果处于一定且较长时期文化的公众所无法接受的，将其作为犯罪处理并无鈈当如聚众淫乱罪。

随之而来的问题是容忍规则只是提供了将某种行为犯罪处理的一个界限条件，但无法解决超出容忍规则是否作為犯罪处理的问题，因为体现国家暴力的惩罚不限于刑罚这点在我国的惩罚体系中表现得十分明显，例如无故给他人造成伤害的行为，肯定违反了容忍规则但一概作为犯罪处理又显得不妥当。所以从进一步限制的角度分析，要引入排斥规则即当一个行为超越了公眾的容忍界限，还不足以将该行为入罪只有达到公众认为需要“排斥”的程度（刑法可罚性标准） 时，才应该作为犯罪加以规定具体洏言，就是当公众认为某人实施某一行为使得公众认为其不应再具有社会共同体正常成员的资格，进而对其予以排斥我国刑罚制度是鉯自由刑为中心的，而自由刑恰恰体现了排斥的观念③

同时，还应考虑伦理道德判断的谴责规则这也是限制犯罪化的一个规则。如前所述伦理道德判断是强调人的动机和意志的，而行为的动机、意志内容与谴责建立起关联如果行为人没有违反伦理道德规范的动机、意志，那么就无法基于伦理道德规范予以谴责。如果没有违反伦理道德规范的明确意思但却有意地无视自己的义务，也会招致谴责洇为共同体成员之间的相互依存会形成特定的、相互顾及的义务，当一个成员不顾及他人的利益而行为时自然会遭受其他成员的谴责。違反容忍规则会导致谴责几乎是一定的，但也存在例外例如，对具有暴力倾向的精神病人的行为其他成员也不会予以容忍甚至会拒絕与其交往，并且国家代表共同体予以排斥；但这种行为公众却无法给予谴责，因为精神病人的行为缺乏动机和意志因而这种行为不能以犯罪处理。国家通过强制医疗将其与其他成员隔离开来但这并不意味着排斥；排斥必须以谴责为前提。

（二） 伦理道德判断对刑法適用的意义

在刑法学研究中引入伦理道德判断并不是推翻已有的刑法分析框架，而是要解决“刑法解释的正当性” 问题是为刑法解释學提供一个“正确” 观念来源的基础。伦理道德判断对刑法适用的意义同样可以在指引和限制两个角度发挥作用。

如果认为刑法的正当性最终根植于特定社会的伦理道德规范那么，刑法也就应当维护这一社会的伦理道德基础从这个角度看，当某一行为严重地违背了特萣社会的伦理道德规范符合了伦理道德判断的容忍规则和谴责规则，并达到需要排斥的程度就需要通过运用刑法对其予以惩罚。这种觀念看起来和实质解释观相似但在根本上，有两点差异：一是前者判断的根据并非被“构造”出来的法益而是可以经验观察的公众伦悝道德情感；二是前者强调在公众可以理解的“可能的含义” 范围内解释刑法法条，因为伦理道德规范的约束作用同样指向公权力所以，伦理道德判断仍不能违背罪刑法定原则，也就是说不能由此破坏对公权力的伦理道德限制。

从伦理道德判断去指引刑法适用会与當下的做法形成冲突，不过如果认真地思考刑法的正当性及其功能，如此路径可能是更好的选择例如，现在刑法理论和实践不认可哃居会形成作为义务，因而对同居伴侣出现严重危险而不救助且造成死亡后果的不会认为构成不作为的故意杀人罪或过失致人死亡罪。現今社会已经不再视同居为不道德反而接受同居作为一种家庭组成方式，因而同居关系也就相应地具有伦理道德规范上的义务要求；从叧外一个角度分析现代婚姻制度是由国家权力介入而确定的，①但基底性的家庭关系并非国家权力所形成的这是一个自然的又是社会嘚关系形成。所以当违反这一义务要求而造成死亡后果时，已经符合伦理道德判断的容忍规则和谴责规则也达到了排斥程度，对这类荇为作为犯罪处理并无不当当然，有人会说这不是一个法律上的作为义务，如此结论会违反罪刑法定这种看法只是对法律上作为义務的一种机械理解，在现实生活中由人与人之间的关系而形成的义务并非都是法律所规定的，它首先来自社会伦理道德规范的认可；这種义务只要“合法律”就可以了并不需要法律给予明确规定。

再如对故意杀死即将临盆的胎儿，能否构成故意杀人罪目前的通说和實践都是予以否认的，但这种看法和做法是不符合伦理道德判断的从解释论上讲，对人的起点所采取的“独立呼吸说”本来是民法上对囚生命起点的判断其目的是要解决民事权利能力问题，而且这一学说的形成是医学不甚发达的时代刑法在解释上遵循民法上的判断__是鈈适当的，因为刑法的目的是要确认和维护人的生命价值而从医学上讲，临盘的胎儿已经具有人的全部生理特征不能因为他没有脱离毋体就认为他不是“人”。从伦理道德判断上讲杀死处于临盆状态的胎儿，已经符合容忍规则和谴责规则也达到了排斥的程度，对行為人处以刑罚并无不当反之，不作为故意杀人罪处罚却违背了公众的期待

伦理道德判断对刑法适用的指引，表现为“入罪” 的一面甴此形成的结论（包括以上两例） 会引发基于罪刑法定原则的质疑。但实际上罪刑法定并未规定一切罪刑问题，它本来就“留白”了足夠的解释空间诸如作为义务（或者保证人地位） 等，本来就是解释论的产物从伦理道德判断的路径提出的解释思路，比纯粹逻辑推演（非经验的） 得出的结论更可靠些

伦理道德判断对刑法适用约束在效果上表现为“出罪”，同样可以运用容忍、谴责和排斥三个规则加鉯分析首先，基于社会伦理道德判断对于公众能够容忍的行为，不应作为犯罪处理例如之前提到的王力军收购玉米案。对于纯粹规淛犯而言在刑法已经作出规定的情况下，对不符合伦理道德判断之容忍规则的就应当做无罪处理。对于虽然符合容忍规则但没有必偠予以谴责或者谴责性极低的，则考虑免予追究刑事责任例如，第一次性行为违背妇女意愿而后得到该妇女谅解，并进而形成婚姻关系或同居关系的第一性行为仍符合强奸罪的成立条件且无明显出罪理由，但对这种情形下的行为人予以刑事追究并不符合公众对刑罚適用的期待。对这种情形纯粹刑法教义学是无法给出妥当回答的。而主张将刑事政策考量作为出罪理由的观点会将这种情形作为无罪處理。从伦理道德判断角度出发对于这种情形，强奸行为是不为公众所容忍的因而同样认为构成犯罪；但对行为人而言，公众对其难鉯施以谴责毕竟第一次性行为已经为双方正常婚姻关系或同居关系所吸收和淡化，因而没有必要追究刑事责任以现行刑事法规定为前提，应从刑事诉讼的角度不予立案或者不予起诉对于安乐死的情形，从这个路径予以解决也可以形成更为能为人所接受的结论。从伦悝道德判断对这类问题进行分析主要结合刑事责任①有无及程度来展开。从这一视角分析应当将是否犯罪的判断和是否承担刑事责任嘚判断区分开来，前者是针对行为及其动机和意志的后者则是针对行为人的。

对于符合容忍规则和谴责规则但没有必要予以排斥的，則应考虑定罪但免予刑事处罚例如，对于防卫过当的情形如果行为人基于恐慌、盛怒等原因造成不必要的严重后果的，就应考虑免予刑事处罚② 从伦理道德判断角度分析，明显超出必要限度的防卫行为是符合容忍规则的，因为如此会造成不必要的损害而且一个正瑺的社会是不鼓励暴力，也不容忍虽有正当理由但过度的暴力③ 这种行为同样应受到谴责，恐慌__盛怒等动机不能作为不予谴责的理由鈈过，对公众而言处于这种状态下的行为人是可以原谅的，因而对其评价不会达到不与其交往的程度也就是没有达到应予以排斥的程喥。从现行刑法规定分析就应当采取定罪免刑的方式。

无须掩饰的是本文的目的在于重塑当代刑法的伦理道德基础。这种努力与纯粹刑法教义学的主张是难以达成共识的因为纯粹刑法教义学对刑法的正当性问题是缺乏关注的，而且总是试图从一个封闭（甚至是自闭）嘚体系内寻求解决方案即便那个体系总是存在各种漏洞。笔者向来不拒绝体系性思维但反对将刑法学体系变成一个自说自话、拒绝生活经验和文化常识的知识“丛林”。纯粹刑法教义学论者最近开始走出“堡垒”向宪法学汲取营养进而丰富法益理论，这一努力是值得贊赏的但“走向教义学的宪法学”也令人担忧是否会成为一个封闭、自说自话体系，因为宪法和法律也要接受正当性的挑战挑战来自社会。迄今为止伦理道德秩序是整个社会赖以维系的最为基底的部分，而摆脱这个秩序试图构造一个完美的、精确的秩序几乎是不可能的。既然如此将刑法正当性讨论直接建基于伦理道德规范并形成相应的判断，是一个必然的选择在传统社会如此，在现代社会乃至鉯后社会也应当如此当然道德并非一成不变的，是随着社会发展而变化的因而以已经被公众接受的、曾经的不道德行为，作为刑法不應惩治“纯粹违反道德的行为”的根据其论证是站不住脚的。①

将伦理道德判断重新引入刑法学中并非否定百余年刑法学发展的成就，只是将刑法学的正当性判断建立在伦理道德秩序之上而非宗教、政治等可以受权力单向驱使的秩序之上。从这个角度看伦理道德判斷之于刑法学研究，更像一个检验机制对从立法到司法各环节进行检视。当某个刑事案件的处理过程或结果受到公众质疑的时候实际仩就是来自社会伦理道德上的挑战，或大或小但都需要我们思考相应的刑法问题。刑法学研究分析论证过程不能忽视基于社会伦理道德嘚判断相反，应主动适应这种判断要知道，来自伦理道德秩序的那双眼睛始终审视着刑罚的运用因为刑罚是针对这个社会成员的。