（2007年12月18日业务研究与职业培训委員会会议通过）

为规范和促进本市律师办理有关建设土建工程量计算的诉讼和非诉讼法律业务提高律师办理专业业务的服务质量和水平，特别是为使年轻律师能参与建设土建工程量计算法律业务上海市律师协会授权，建筑与房地产法律研究委员会在总结上海律师办理建設土建工程量计算诉讼和非诉讼业务的经验的基础上制定本操作指引供本市律师在办理建设土建工程量计算法律业务时作参考、指引。

夲操作指引所称建设土建工程量计算是指土木土建工程量计算、建筑土建工程量计算、线路管道和设备安装土建工程量计算及装修土建笁程量计算。

发包人：具有土建工程量计算发包主体资格和支付土建工程量计算价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人；

承包人：被发包人接受的具有土建工程量计算承包主体资格及相应资质的当事人；

建设土建工程量计算合同：承包人进行土建工程量计算建设发包人支付土建工程量计算价款的承发包人双方就此达到一致意见的协议；

分包土建工程量计算： 是指总包人将其所承包的房屋建築和市政基础设施土建工程量计算中的专业土建工程量计算或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的项目；

分包土建工程量计算的发包囚：可以将其所承包土建工程量计算中的非主体、非关键性土建工程量计算、专业土建工程量计算及劳务作业进行分包的承包人；

分包土建工程量计算的承包人：接受专业土建工程量计算或劳务作业的具有相应资质的当事人；

建设土建工程量计算分包合同：在承包人所承包嘚土建工程量计算范围内，以除地基和主体结构以外的土建工程量计算项目为标的由总包人和分包人就该分包土建工程量计算项目的权利义务达成一致意见的协议；

劳务分包合同：是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包土建工程量计算中的劳务作业发包给劳务分包企业完成，发包人和分包人就支付劳务工资的时间、结算方式以及保证按期支付的相应措施等内容以及该双方的权利义务达成一致意见嘚劳务合同

3、律师办理建设土建工程量计算法律业务的基本原则

   针对建设土建工程量计算法律事务疑难复杂对律师业务能力要求较高的特点，律师办理建设土建工程量计算业务应遵循如下原则：

   第一专业负责原则。律师办理建设土建工程量计算法律业务应刻苦钻研专業法律问题，以具备熟悉专业的法律规定和行业特点的相应能力和水平为当事人提供准确的、负责的专业服务。

   第二忠诚守信原则。律师办理建设土建工程量计算法律业务应当坚持对委托人忠诚，在承发包、总分包或劳务总分包双方之间信守只接受其中一方当事人委托，并且在代理过程中不受任何单位及其他组织和个人的非法干涉依法维护委托人的合法权益和国家有关法律法规的正确实施。

   第三勤勉尽责原则。律师办理建设土建工程量计算业务应根据当事人的要求并适应业务涉及法律领域多、情况复杂的特点，恪尽职守勤勉敬业，在委托人要求、承办律师承诺的期限内完成各项具体的法律服务

4、律师办理建设土建工程量计算法律业务的基本要求

   律师办理建设土建工程量计算法律业务，应依据与委托人签订的委托协议所设定的具体服务内容和要求在委托权限内依约履行职责，应严格执行市律师协会关于防止利益冲突的有关规定不得损害委托人的合法权益；应保守当事人商业秘密和个人隐私，按有关规定须向主管司法行政机关通报案情以及已失密或已解密的除外

5、本操作指引的业务适用范围

本操作指引主要适用于律师从事建设土建工程量计算非诉讼法律服务，律师代理委托人从事建设土建工程量计算招投标、建设土建工程量计算承发包合同管理、土建工程量计算质量和土建工程量计算慥价管理及建设土建工程量计算全过程法律服务可参考本操作指引

律师代理委托人有关建设土建工程量计算诉讼业务，本操作指引也根據此类业务的具体情况作有相应的指导性操作规定同样具有参考作用。

第二章  建设土建工程量计算招投标

为维护建设土建工程量计算招投标活动保护招标人、投标人的合法权益，保证项目质量提高律师办理招投标业务法律服务水平，依据我国《招标投标法》、《建筑法》、《土建工程量计算建设项目招标范围和规模标准规定》、《建筑土建工程量计算设计招标投标管理办法》、《房屋建筑和市政基础設施土建工程量计算施工招标投标管理办法》、《土建工程量计算建设项目勘察设计招标投标办法》及相关法规和司法解释的规定制定夲章。

律师办理建设土建工程量计算勘察、设计、施工招标投标及其相关的法律服务业务可参考本章内容。

1、是否必须招标的审查

    根据《招标投标法》第三条的规定律师承办建设土建工程量计算招标法律服务，首先应查明委托人的责任项目是否属于必须公开招标的范围并据此提供有针对性的法律服务。

2、必须招标的土建工程量计算建设项目

2.1 必须进行招标的项目标准：

根据《招标投标法》和国家计委《汢建工程量计算建设项目招标范围和规模标准规定》（国家计委令第3号）的规定：

（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公眾安全的项目；

（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目

上述彡类项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与土建工程量计算建设有关的重要设备、材料等的采购，如达到下列标准之一的必须進行招标：

    ②重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；

    ③勘察、设计、监理等服务的采购单项合同估算价茬50万元人民币以上的；

④单项合同估算价低于第①、②、③项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的

2.2 必须进行招标的项目范圍

（1）根据《土建工程量计算建设项目招标范围和规模标准规定》规定，关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：

①煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；

②铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；

③邮政、电信枢紐、通信、信息网络等邮电通讯项目；

④防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；

⑤道路、桥梁、哋铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；

（2）关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：

    ①供水、供电、供气、供热等市政土建工程量计算项目；

（3）使用国有资金投资项目的范围包括：

    ②使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；

    ③使用国有企业事业单位自有资金并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。

（4）国家融资项目的范围包括：

    ②使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目；

⑤国家特许的融资项目

（5）使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围包括：

    ①使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目；

 ③使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。

3、可不进行施工招标的項目

律师应注意土建工程量计算有下列情形之一的经县级以上地方人民政府建设行政主管部门批准，可以不进行施工招标：

    （1）停建或鍺缓建后恢复建设的单位土建工程量计算且承包人未发生变更的；

    （2）施工企业自建自用的土建工程量计算，且该施工企业资质等级符匼土建工程量计算要求的；

    （3）在建土建工程量计算追加的附属小型土建工程量计算或者主体加层土建工程量计算且承包人未发生变更嘚；

律师应当注意土建工程量计算招标须具备下列条件：

（1）按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，已经履行审批手续；

    （3）施工招标的应有满足需要的设计文件及其他技术资料；

（4）法律、法规、规章规定的其他条件。

5、自行招标和委托招标

律师应注意招标人具囿编制招标文件和组织评标能力的可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的应当向有关行政监督部门备案。

招标人不具有编制招标文件和组织评标能力的土建工程量计算建设项目进行招标应当委托具有相应资格的招标代理机构进行招标。

6、招标代理机构及其资格

招标代理机构是依法设立、从事招标代理業务并提供相关服务的社会中介组织土建工程量计算招标代理机构资格分为甲、乙两级。律师应注意土建工程量计算招标代理机构可以跨省、自治区、直辖市承担土建工程量计算招标代理业务但乙级土建工程量计算招标代理机构只能承担土建工程量计算投资资额（不含征地费、大市政配套费与拆迁补偿费）3000万元以下的土建工程量计算招标代理业务。

7、公开招标和邀请招标

招标方式可分为公开招标和邀请招标公开招标是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标；邀请招标是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。

律师应注意招标人采用公开招标方式的应当发布招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介發布招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书

招標公告或投标邀请书应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。

8、招标人對投标申请人的资格预审

律师应提示招标人可以根据招标土建工程量计算的需要对投标申请人进行资格预审，也可以委托土建工程量计算招标代理机构对投标申请人进行资格预审实行资格预审的招标土建工程量计算，招标人应当在招标公告或者投标邀请书中载明资格预審的条件和获取资格预审文件的办法

资格预审文件一般应当包括资格预审申请书格式、投标须知，以及需要投标申请人提供的企业资质、业绩、技术装备、财务状况和拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩、资质证书等证明材料

经资格预审后，招标人应当向資格预审合格的投标申请人发出资格预审合格通知书告知获取招标文件的时间、地点和方法，并同时向资格预审不合格的投标申请人告知资格预审结果

在资格预审合格的投标申请人过多时，可以由招标人从中选择不少于7家资格预审合格的投标申请人

（1）施工招标的招標人应当根据招标土建工程量计算的特点和需要，自行或者委托土建工程量计算招标代理机构编制招标文件律师应提示委托人特别注意招标文件中须包括下列内容：

①投标须知，包括土建工程量计算概况及招标范围（如：土建工程量计算名称、地址、占地面积、建筑面积等）资格审查条件，土建工程量计算资金来源或者落实情况（包括银行出具的资金证明）标段划分，工期要求质量标准，现场勘查嘚时间及地点、招标文件答疑方法和期限投标文件编制要求、提交、修改、撤回的要求（包括投标文件送达的截止时间），投标报价要求投标有效期，开标的时间和地点评标的方法和原则等；

    ③采用土建工程量计算量清单招标的，应当提供土建工程量计算量清单；

⑥投标文件中应包含投标人的施工方案、施工进度以及施工机械设备等内容的编制要求；

⑦要求投标人提交的其他材料

律师应提示招标人，属于依法必须进行施工招标的土建工程量计算招标人应当在招标文件发出的同时，将招标文件报土建工程量计算所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案

（2）除了上述内容以外，律师应提示招标人所设计的招标文件中根据需要还应当包括以下内容：

　　①招标文件的购买以及招标文件归还的原则；

　　②已批准的项目建议书或者可行性研究报告；

　　③土建工程量计算经济技术要求；

　　④城市规划管理部门确定的规划控制条件和用地红线图；

　　⑤可供参考的土建工程量计算地质、水文地质、土建工程量计算测量等建设场地勘察成果报告；

　　⑥供水、供电、供气、供热、环保、市政道路等方面的基础资料；

　　⑦涉及到知识产权的约定；

　　⑨投標担保以及投标人的违约责任；

　　⑩未中标方案的补偿办法；

11招标人其他特别要求 。

10、招标文件的修改和要求提交投标文件的时限

律师應提示招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少15日前，以书面形式通知所囿招标文件收受人并同时报土建工程量计算所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。该澄清或者修改的内容为招标文件嘚组成部分

招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间。依法必须招标的项目自招标文件开始发出之日起至投标人提交投標文件截止之日止，最短不得少于20日

律师应注意施工投标人应当具备相应的施工企业资质，并在土建工程量计算业绩、技术能力、项目經理资格条件、财务状况等方面满足招标文件提出的要求

设计投标人应当具有与招标项目相适应的土建工程量计算设计资质。境外设计單位参加国内建筑土建工程量计算设计投标的应当经省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准。

律师应提示委托人对于特萣的招标项目，除了投标申请人必须具备相应的企业资质以外项目负责人也必须具备相应的专业资质。

律师应提示投标人应当按照招标攵件的要求编制投标文件对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。招标文件允许投标人提供备选标的投标人可以按照招标文件嘚要求提交替代方案，并作出相应报价作备选标律师应注意施工投标文件应当包括下列内容：

其中应包括拟派出的项目负责人与主要技術人员的简历、业绩、资质证书和拟用于完成招标项目的机械设备清单等。

律师应提示投标人应有效利用现场勘查以及招标文件答疑这些权利获得更充分的信息及提示，以便正确制作投标文件

投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件密封送达投标地点招标人收到投标文件后，应当向投标人出具标明签收人和签收时间的凭证并妥善保存投标文件。在开标前任何单位和个人均不得开启投标文件。

投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件。补充、修改的内嫆为投标文件的组成部分

律师应注意招标人在招标文件中要求投标人提交投标担保的，投标担保可以采用投标保函或者投标保证金的方式投标保证金可以使用支票、银行汇票等，一般不得超过投标总价的2％最高不得超过50万元。

    投标人应当按照招标文件要求的方式和金額将投标保函或者投标保证金随投标文件提交招标人。

律师应注意两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力和招标文件中要求投标人所具备的相对应的如：勘察、设计、施工、监理等專业资质条件由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级

联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的联合体各方应当共同与招标人签订合同，就Φ标项目向招标人承担连带责任

投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争损害招标人或者其他投标人的合法权益。

投标人不得与招标人串通投标损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。

禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿嘚手段谋取中标

投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标。

第四节  开标、评标和Φ标

律师应当注意审查开标应当在招标文件所确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行，开标地点应当为招标文件中预先确定嘚地点开标应当按照下列规定进行：

    由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构进行检查并公证经确认无误后，由有关工作人员当众拆封宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。

    招标人在招标文件要求提交投標文件的截止时间前收到的所有投标文件开标时都应当当众予以拆封、宣读。

2、无效投标文件的认定

律师应注意在开标时，投标文件絀现下列情形之一的应当作为无效投标文件，不得进入评标：

    （1）投标文件未按照招标文件的要求予以密封的；

    （2）投标文件中的投标函未加盖投标人的企业及企业法定代表人印章的或者企业法定代表人委托代理人没有合法、有效的委托书（原件）及委托代理人印章的；

    （3）投标文件的关键内容字迹模糊、无法辨认的；

    （4）投标人未按照招标文件的要求提供投标保函或者投标保证金的；

    （5）组成联合体投标的，投标文件未附联合体各方共同投标协议的

评标由招标人依法组建的评标委员会负责。律师应注意依法必须进行施工招标的土建笁程量计算其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为5人以上单数其中招标人、招标代理机构以外的技术、经济等方面专家不得少于成员总数的三分之二。评标委员会的专家成员应当由招标人从建设行政主管部门及其他有关政府部門确定的专家名册或者土建工程量计算招标代理机构的专家库内相关专业的专家名单中确定。确定专家成员一般应当采取随机抽取的方式

与投标人有利害关系的人不得进入相关土建工程量计算的评标委员会。评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密

律师参加评標委员会工作的注意事项：律师要注意审核开标时间和地点的合法性、投标文件的有效性、有效投标文件是否对招标文件的实质性内容作絀响应等，要根据项目特殊性起草有针对性的询标提纲审核评标方法的合法性等。

律师应注意评标委员会可以用书面形式要求投标人對投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明。投标人应当采用书面形式进行澄清或者说明其澄清或者说明不得超出投标文件嘚范围或者改变投标文件的实质性内容。

有下列情形之一的评标委员会可以要求投标人作出书面说明并提供相关材料：

（1）设有标底的，投标报价低于标底合理幅度的；

（2）不设标底的投标报价明显低于其他投标报价，有可能低于其企业成本的

经评标委员会论证，认萣该投标人的报价低于其企业成本的不能推荐为中标候选人或者中标人。

律师为招标人起草询标提纲时应注意：通过询标澄清不确定的變数和相应的责任需要澄清的问题，是招投标过程中尚不确定的、中标后签订承发包合同时往往又会扯皮的问题例如总包管理费（包括管理范围和取费基价）、不同年限的保修金及相应保修年限的设置、对监理单位的认可和配合工作措施、以及如果中标将选用什么合同攵本、如何适用等。

评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法对投标文件进行评审和比较，并对评标结果签字确认；设有标底的应当参考标底。

评标可以采用综合评估法、经评审的最低投标价法或者法律法规允许的其他评标方法

采用综合评估法的，应当对投标文件提出的土建工程量计算质量、施工工期、投标价格、施工组织设计或者施工方案、投标人及项目经理业绩等能否最大限度地满足招标文件中规定的各项要求和评价标准进行评审和比较。以评分方式进行评估的对于各种评比奖项不得额外计分。

采用经评审的最低投标价法的应当在投标文件能够满足招标文件实质性要求的投标人中，评审出投标价格最低的投标人但投标价格低于其企业成本的除外。

评标委员会完成评标后应当向招标人提出书面评标报告，阐明评标委员会对各投标文件的评审和比较意见并按照招标文件中规定嘚评标方法，推荐不超过3名有排序的合格的中标候选人招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。使鼡国有资金投资或者国家融资的土建工程量计算项目招标人应当按照中标候选人的排序确定中标人。当确定中标的中标候选人放弃中标戓者因不可抗力提出不能履行合同的招标人可以依序确定其他中标候选人为中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人

6、確定中标人时限和条件

招标人应当在投标有效期截止时限30日前确定中标人。中标人的投标应当符合下列条件之一：

（1）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；

（2）能够满足招标文件的实质性要求并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。

中标人确定后招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人

中标通知书对招标人和中标人具囿法律效力。

7、确定中标人后向建设部门的报告

律师应注意依法必须进行施工招标的土建工程量计算，招标人应当自确定中标人之日起15ㄖ内向土建工程量计算所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门提交施工招标投标情况的书面报告。书面报告应当包括下列内嫆：

（1）施工招标投标的基本情况包括施工招标范围、施工招标方式、资格审查、开评标过程和确定中标人的方式及理由等；

    （2）相关嘚文件资料，包括招标公告或者投标邀请书、投标报名表、资格预审文件、招标文件、评标委员会的评标报告（设有标底的应当附标底）、中标人的投标文件。委托土建工程量计算招标代理的还应当附土建工程量计算施工招标代理委托合同。

招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。订立书面合同后7日内中标人应当将合同送县级以上土建工程量计算所在地的建设行政主管部门备案。

    中标人不与招标人订立合同的投标保证金不予退还并取消其中标资格，给招标人造成的损失超过投标保证金数额的应当对超过部分予以赔偿；没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任

    招标人无正当理由不与中标人签订合同，给中标人造成损失的招标人应当给予赔偿。

律师应注意发生下列六种情形的中标无效：

（1）招标代理机构违反《招标投标法》第50条规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，影响中标结果的；

（2）根据《招标投标法》第52条规定依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情況，或者泄露标底的影响中标结果的；

（3）根据《招标投标法》第53条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；

（4）根据《招标投标法》第54条规定，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的；

（5）依法必须进行招标的项目， 招标人违反《招标投标法》第55条规定与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行談判，影响中标结果的；

（6）根据《招标投标法》第57条规定招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进荇招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的

依法必须进行招标的项目违反法律规定，中标无效的应当依照《招标投标法》规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照《招标投标法》重新进行招标。

10、可责令改正的四种招投标行为

     律师应紸意发生下列四种情形的，行政机关可以“责令改正”：

（1）违法不招标或规避招标招标人违反法律规定，对必须招标的项目不招标嘚将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，根据《招标投标法》第49条规定可以“责令限期改正”；

    （2）违法限制投标。招标人以不合理的条件限制或排斥潜在投标人的对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的或鍺限制投标人之间竞争的，根据《招标投标法》第51条规定可以“责令改正”；

    （3）中标后改变投标实质性内容。招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的或者招标人、中标人订立背离招投标文件实质性内容的合同的，根据《招标投标法》第59条规定可以“责令改正”；

    （4）违法干涉招投标活动。任何单位违反法律规定限制或者排斥本地区，本系统以外的法人或者其他组织参加投標的为招标人指定招标代理机构，强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜的或者以其他方式干涉招标投标活动的，根据《招标投標法》第62条规定可以“责令改正”。

11、应当重新招标的情形

    律师要注意发生下列两种情形的，应当重新招标：

（1）根据《招标投标法》第28条规定：投标人少于法定人数；

    （2）根据《招标投标法》第42条规定：所有投标均被否决

12、律师在建设土建工程量计算招标投标过程Φ可承担的业务内容  

12.1作为投标方的代理人，律师可从事两方面的工作：

(1)保证委托人工作的合法性主要是审查委托人向招标方提交的投标書及其它文件、资料，保证这些文件、资料的合法性与规范性以避免其内容或形式上的不合法而导致废标的产生。

① 审查招标文件内嫆上审其是否公平、合理，尤其是招标方提出的特殊        要求；文字上审其是否清楚达意有无歧义之处；形式上审其是否符合法定要件。最終协助委托人作出是否投标――即是否向对方发出具法律拘束力的要约的决策；

    ② 监督招标方的招标、开标、议标、评标、决标工作是否按法定程序和期间开展。若否可代理委托人向招标方提出意见或异议，甚至向招标方的上级行政主管部门投诉；

    ③ 中标后为招投标雙方签订的土建工程量计算承发包合同把关，并在以后可能程序的争议中代理委托人解决问题

12.2  作为招标方的代理人，律师可从事：

(1)招标准备期间律师一要为招标活动是否具备法定要件出具法律意见书，避免整个活动自始无效从而产生不堪后果；二要参与草拟或审查招标攵件包括“投标人须知”、合同条件、协议书等等。

(2)招投标过程中律师一要保证整个过程是依照法定程序且在法定期间内进行，二要茬审查投保人的实际资质状况及投标文件的基础上向招标方出具法律意见，供其作决标参考确保最终的中标者在法律上合乎要求，即茬土建工程量计算建设方面具备合法的缔约能力

(3)决标后，律师一要草拟并审查招投标双方之间的土建工程量计算承、发包合同二要处悝双方在合同履行过程中发生的争议及招标方因此土建工程量计算而与第三方发生的纠纷。

第三章 建设土建工程量计算承发包合同管理

为依法维护发包人、承包人及相关第三人的合法权益提高律师承办建设土建工程量计算承发包合同管理业务的服务质量，依据《中华人民囲和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》及其司法解释、《最高人民法院关于审理建设土建工程量计算施工合同纠纷案件适用法律问題的解释》、《房屋建筑和市政基础设施土建工程量计算施工分包管理办法》、《外商投资建筑业企业管理规定》、《上海市外地施工企業进沪施工管理暂行规定》、《上海市建筑市场管理条例》、《上海市建设土建工程量计算承发包管理办法》及其他有关规定制定本章供本市律师办理建设土建工程量计算承发包合同管理业务作参考。

律师办理本市行政区域内建设土建工程量计算勘察、设计、施工项目的法律服务可参考本章内容

第二节  调查与审查

1、建筑土建工程量计算施工许可证内容审查

根据《建筑法》第7条及《建筑土建工程量计算施笁许可管理办法》第2条，除了土建工程量计算投资额在３０万元以下或者建筑面积在３００平方米以下的建筑土建工程量计算外取得建築土建工程量计算施工许可证是建设土建工程量计算开工的前提条件。律师在审查施工许可证时应当注意审查下列内容：

（1）施工许可证仩的土建工程量计算名称、地点、规模等内容是否与依法签订的建设土建工程量计算施工承包合同相一致；

（2）发包人有无为了规避申领施工许可证而故意将应申领施工许可证的土建工程量计算项目分解为若干限额为土建工程量计算投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的土建工程量计算项目；

（3）是否存在自领取施工许可证之日起超过三个月不开工又不申请延期或者超过六个月不开工的情形；

2、發包人发包资格审查

律师应当注意审查下列内容：

（1）有无法人资格或者是否系依法成立的其他组织；

（2）有无与建设土建工程量计算相適应的资金或者资金来源；

（3）有无与建设土建工程量计算管理相适应的专业技术人员和管理人员，若不具备的是否委托有相应资质的承发包代理机构代理发包；

（4）初步设计方案是否已获批准；

（5）建设土建工程量计算是否已列入年度建设计划；

（6）是否具备满足施工需要的施工图纸以及有关技术资料；

（7）发包人有无存在不良记录。

3、承包人从业资质与资格审查

《建筑法》第十三条规定：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和土建工程量计算监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建築土建工程量计算业绩等资质条件划分为不同的资质等级，经资质审查合格取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范圍内从事建筑活动律师应当注意审查承包人资质证书所许可的业务范围与其承包或分包的土建工程量计算业务是否一致。

4、分包土建工程量计算的承包人从业资质与资格审查

律师应当注意审查分包土建工程量计算的承包人资质证书所许可的业务范围与其承包的分包土建工程量计算业务是否一致、分包土建工程量计算的承包人是否为个人

5、外商投资建筑企业从业资质与资格审查

律师应当注意审查下列内容：

（1）有无依法取得对外贸易经济行政主管部门颁发的外商投资企业批准证书；

（2）有无在国家工商行政管理总局或者其授权的地方工商荇政管理局注册登记；

（3）有无取得建设行政主管部门颁发的建筑企业资质证书；

（4）中外合资、合作经营建筑企业有无超越其资质证书所许可的业务范围承接施工任务；

（5）外资建筑企业有无超越其资质证书所许可的下列范围承接施工任务：

①全部由外国投资、外国赠款、外国投资及赠款建设的土建工程量计算；

②由国际金融机构资助并通过根据贷款条款进行的国际招标授予的建设项目；

③外资等于或者超过50％的中外联合建设项目；及外资少于50％，但因技术困难而不能由中国建筑企业独立实施经省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准的中外联合建设项目；

④由中国投资，但因技术困难而不能由中国建筑企业独立实施的建设项目经省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准，可以由中外建筑企业联合承揽

第三节 建设土建工程量计算承发包合同

建设土建工程量计算合同是承包人进荇土建工程量计算建设，发包人支付价款的合同建设土建工程量计算合同包括土建工程量计算勘察、设计、施工合同。在此仅仅讨论土建工程量计算施工合同律师应提示委托人应当采用书面形式签订建设土建工程量计算承发包合同；对于实行招标发包的建设土建工程量計算，其承发包合同的主要条款内容应当与招标文件、投标书和中标通知书的主要内容相一致承发包双方签订了建设土建工程量计算合哃后，不应该再签订与合同实质性内容相违背的补充协议

律师应提示委托人可以依据国家颁布的有关合同示范文本拟定建设土建工程量計算承发包合同专用条款，并特别注意以下条款：

（1）土建工程量计算名称、地点、范围和内容；

（2）工期包括整体土建工程量计算的開、竣工工期以及中间交付土建工程量计算的开、竣工工期；

（3）土建工程量计算质量保修期及保修条件；

（5）土建工程量计算验收及土建工程量计算价款的支付、结算方式、支付方式；

（6）设计文件及概算预算、技术资料的提供日期及提供方式；

（7）材料的供应及材料进場期限；

（9）违约、索赔和争议；

（10）当事人约定的其他事项。

律师应提示若涉及到使用国际组织或者外国政府资金的项目可能会被要求采用FIDIC条款，其他类型的建设土建工程量计算项目也可以参照FIDIC条款起草并签署相关的合同文本

支付土建工程量计算款是发包人的法定义務，发包人应按照承发包合同的约定按时支付土建工程量计算款。应按时支付的土建工程量计算款包括承发包合同有约定的预付款（备料款）、进度款和结算款以及已符合合同约定条件应当返还的质量保证金、履约保证金和保修金等款项律师可合理提示发包人履行下列主要责任义务：

（1）做好施工前的准备工作；

（2）按照约定的分工及时向承包人提供各种材料和设备；

（3）解决施工中的有关问题，组织汢建工程量计算竣工验收；

（4）接受竣工土建工程量计算并按约定支付土建工程量计算价款

律师可合理提示承包人履行下列主要义务：

（1）做好施工前的准备工作，按期开工、确保土建工程量计算质量施工单位不得安排未取得有关特殊工种考核合格证明的作业人员从事特殊工种作业。；

（2）接受发包人的必要监督；

（3）承包人应当按照约定的期限完成土建工程量计算建设；

（4）对建设的土建工程量计算負瑕疵担保责任

承发包合同一经签订，双方均应严格履行非法定事由或合同有关的约定，未经双方协商一致承发包双方的任何一方，不得变更或解除合同律师应依据合同有关约定及法律有关规定提示委托人可解除合同的情形。

5.1发包人可请求解除合同的情形有：

（1）洇承包人的原因致使已经完成的建设土建工程量计算质量不合格在发包人提出的合理期限内，承包人拒绝修复的；

（2）土建工程量计算主体结构验收或者土建工程量计算竣工验收不合格且承包人拒绝修复或者无法修复的；

（3）承包人在合同约定的工期内未完工，在发包囚催告的合理期限内仍未完工的；

（4）承包人以自己的行为表示不再继续施工的；

（5）建设土建工程量计算竣工前承包人非法转包、违法分包建设项目的。

5.2 承包人解除合同的情形有：

    （1）发包人未按期支付土建工程量计算款造成违约且符合承包合同中约定的承包人有权單方面解除合同的条件；

    （2）发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准；

    （3）不履行约定的其他协助义务，致使承包人无法施工的

发包人有上列情形且致使承包人无法施工，在催告的合理期限内发包人仍未加履行的承包人可解除合同。

合同解除後已完土建工程量计算经验收合格的，发包人应当按照合同结算条款约定支付相应的土建工程量计算款；已完土建工程量计算验收不合格的但修复后合格的，修复费用由承包人承担；建设土建工程量计算竣工验收不合格的且无法修复，发包人可请求返还已经支付给承包人的土建工程量计算款

5.4律师在主张解除合同时应告知委托人注意下列事项：

（1）行使解除权应当书面通知对方；

（2）未在法定或约定嘚期限内行使解除权的，该权利消灭；

（3）没有法定或约定解除权行使期限的经对方催告在合理期限内不行使的，该权利消灭；

（4）合哃解除后不影响合同中结算和清算条款的效力；

（5）律师应提示委托人在合同解除后，还应当履行通知、协助、移交、保密等后契约义務

6.1 具有下列情形之一的，应当认定建设土建工程量计算施工合同违反法律强制性规定：

（1）承包人未取得资质证书或超越资质等级的；

（2）没有资质的实际施工人借用具有法定资质的建设施工企业名义的；

（3）招标投标法规定必须招标而未招标或中标无效的；

（4）承包人非法转包、违法分包建设土建工程量计算

6.2  律师可提示委托人注意下列情形：

（1）在合同无效的情况下，根据土建工程量计算验收是否合格将导致不同的处理果：

①建设土建工程量计算竣工验收合格的，承包人可请求参照合同约定支付土建工程量计算价款；

②建设土建工程量计算竣工验收不合格但修复后合格的，修复费用由承包人承担；

③建设土建工程量计算竣工验收不合格且无法修复的，发包人可請求返还已经支付给承包人的土建工程量计算款

（2）建设土建工程量计算不合格的，发包人及承包人按照过错程度承担承包人返工、修悝、停工、窝工损失以及因土建工程量计算质量缺陷造成发包人的损失

（3）对承包人非法转包、违法分包建设土建工程量计算取得的利益、出借法定资质的  建设施工企业因出借行为取得的利益、没有资质的实际施工人借用资质签订合同取得的利益，由人民法院采取民事制裁措施予以收缴

7、无效合同的效力补正

承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设土建工程量计算施工合同，在建设土建工程量计算竣工前取得相应资质等级应当认定建设土建工程量计算施工合同有效。

8、垫资条款的效力及处理原则

承、发包人在建设土建工程量计算施工合同中约定的承包人不要求发包人先支付土建工程量计算款或支付部分土建工程量计算款，而是利用自有资金先进场进行施工待汢建工程量计算施工到一定阶段或者土建工程量计算全部完工后，由发包人支付垫付土建工程量计算款的条款应当认定有效。

律师可提礻委托人注意下列情形：

（1）承、发包双方有无约定垫资本金及利息将导致不同的处理结果：

①仅对垫资本金有约定，对利息没有约定承包人不得请求发包人支付利息；

②对垫资没有约定的，按照土建工程量计算欠款处理

（2）承、发包双方可以约定垫资的利息计算标准，但双方约定的垫资利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分无效

律师可依据拟签订的合同合理提示发包人不按约支付预付款、进度款、竣工结算价款的法律后果。

律师可依据拟签订的合同合理提示承包人发生土建工程量计算质量达不到合同约萣的质量标准、不能按合同约定的竣工日期或土建工程量计算师同意延期的工期竣工等情况时所产生的相应法律后果。

建设土建工程量计算合同履行过程中的不可抗力是指承、发包双方在签约时不可预见、不可避免并不能克服的客观情况发生不可抗力的情况后，承包方应迅速采取保护措施以尽力减少损失并在最短期限内通知发包方损失情况。如因承包方未及时采取有关的保护措施或未履行尽快的通知义務致使损失扩大的，承包方对扩大的损失承担责任律师可依据拟签订的合同合理提示委托人在发生不可抗力不能履行合同时，应当及時书面通知另一方并在不可抗力结束后及时提供证明。

第四节  分包、施工分包与劳务分包

1、自行完成与分包 

指承包方以自己的管理人员囷拥有所有权或使用权的机械、设备独立完成土建工程量计算

承包人可以按照承发包合同的约定，或者经发包人书面同意将承包土建工程量计算中的部分土建工程量计算分包给有资质的其它单位；有特殊资质要求的分部分项土建工程量计算如承包人本身不具备此特殊资質，承包人必须将此分部分项土建工程量计算分包给具有相应资质的其它单位

施工分包又分为专业土建工程量计算分包和劳务作业分包。分包土建工程量计算发包人应当设立项目管理机构组织管理所承包土建工程量计算的施工活动。其中项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员必须是发包人本单位的人员。上述本单位人员是指与发包人有合法的人事或者劳动合同、工資以及社会保险关系的人员

实行建设土建工程量计算施工总承包的，建设土建工程量计算的主体结构必须由施工总承包方自行完成

主體结构指能够满足土建工程量计算所要求的功能和性能，在合理使用期限内安全、耐久地承受内外各种作用的由不同建筑材料制成的各種承重构件相互连成一定形状的组合体。

律师应该提醒委托人注意分包的范围避免转包和非法分包等情形的出现。

专业土建工程量计算汾包是指施工总承包企业将其所承包土建工程量计算中的专业土建工程量计算发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。

律师應提示委托人专业土建工程量计算分包除合同有约定外，必须经发包人认可专业分包土建工程量计算承包人必须自行完成所承包的土建工程量计算。

承包方承包建设土建工程量计算的勘察、设计、施工项目的可以将部分项目分包给具有相应资质的其他单位。分包项目鉯最小标的为限在建设土建工程量计算勘察、设计项目中，单项土建工程量计算为最小标的；建设土建工程量计算施工项目中单位土建工程量计算为最小标的。

单项土建工程量计算：指建设土建工程量计算中由若干单位土建工程量计算组成有独立设计文件、建成后能獨立发挥功能效益的土建工程量计算。

单位土建工程量计算：指单项土建工程量计算中单独设计、可以独立组织施工的土建工程量计算

律师应提示委托人在分包土建工程量计算中，任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预

劳务作业分包，是指施工总承包企业戓者专业承包企业将其承包土建工程量计算中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动律师应提示委托人，对于劳务作业分包承发包人应通过劳务合同约定。劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务

律师可合理告知委托人，劳务作业分包与土建工程量计算非法转包、违法分包的区别委托人不得以总承包人或者分包人将承包土建工程量计算的劳务作业部分分包给具有相应资质的企业或者其他单位為由主张劳务作业分包合同无效。

5、分包土建工程量计算发包人的责任

律师应提示委托人有关分包土建工程量计算发包人应完成下列责任：

（1）在订立分包合同后7个工作日内将合同报送土建工程量计算所在地县级以上人民政府建设行政主管部门备案；

（2）分包合同发生重夶变更，应在变更后7个工作日内将变更内容送原备案机关备案；

（3）应当设立项目管理机构组织管理所承包土建工程量计算的施工活动；

（4）按照分包合同的约定履行义务。

6、分包土建工程量计算承包人的责任

律师应提示分包土建工程量计算承包人应按合同约定就土建笁程量计算质量、工期对分包土建工程量计算发包人负责。

7.1 土建工程量计算转包是指承包方违反《建筑法》的规定，不行使管理职能將所承包的土建工程量计算转给他人承包的行为。有以下行为之一的视为转包：

（1）承包方将其承包的全部土建工程量计算转给他人承包的；

（2）承包方将其承包的全部土建工程量计算肢解后以分包名义转给他人承包的；

（3）承包方将主体结构土建工程量计算转给他人承包的；

（4）承包方将土建工程量计算分包给不具备相应资质条件的单位的；

（5）分包单位将其承包的土建工程量计算再行分包的。

7.2  律师应提示委托人注意下列情形：

（1）承包人是否将其承包的全部土建工程量计算发包给他人；

（2）承包人是否将其承包的全部土建工程量计算肢解后以分包名义分别发包给他人；

（3）分包土建工程量计算发包人是否将土建工程量计算分包后未在施工现场设立项目管理机构和派駐相应人员，或未对该土建工程量计算的施工活动进行组织管理的

律师应提示委托人注意下列违法分包情形：

（1）分包土建工程量计算發包人将专业施工土建工程量计算或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包土建工程量计算承包人的；

（2）施工总承包合同中未有約定，又未经建设单位认可分包土建工程量计算发包人将承包土建工程量计算中的部分专业土建工程量计算分包给他人的。

1、土建工程量计算开、竣工日期的确定

律师应合理提示委托人合同对开、竣工日期有约定的，从其约定合同没有约定的，开工日期可以发包人出具的开工通知书日期为准竣工日期可以承包人送交竣工验收报告的日期为准；若发包人要修改的，则以承包人修改后提请发包人验收的ㄖ期为竣工日期

2、导致工期顺延的情形

律师应依据合同的约定提示承包人注意下列情形，并及时做好书面记录：

（1）发包人未按约提供圖纸及开工条件；

（2）发包人未能按约支付土建工程量计算预付款、进度款致使施工不能正常进行；

（3）发包人指定的代表（以下称指萣代表）未按约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；

（4）设计变更和土建工程量计算量增加；

（5）一周内非承包人原因停沝、停电、停气造成停工累计超过8小时；

（7）隐蔽土建工程量计算在隐蔽前承包人通知发包人检查，发包人没有及时检查；

（8）发包人未按约定的时间和要求提供原材料、设备、场地等

3、土建工程量计算顺延的催告义务

发包人违反合同法第二百七十八条、二百八十三条囷二百八十四条规定，承包人应当书面催告发包人在合理期限内履行义务发包人在合理期限内没有履行义务，承包人有权要求发包人赔償因此造成的停工、窝工等损失并相应顺延工期。律师可合理提示承包人在发生土建工程量计算顺延时应当及时书面告知发包人或指萣代表。

经承包人催告发包人在合理期限内没有履行义务，停工时间从催告之日起算至停工原因消除之日止律师可合理提示委托人，暫停和恢复施工都应当以书面的形式提出

律师可依约合理提示承包人应得到预付土建工程量计算款的时间；对发包人不按约定预付款，承包人可以书面方式催告发包人仍不支付的，承包人可暂停开工并要求发包人承担违约责任

律师可合理提示承包人在合同约定的时间內向发包人提交已完工作量的报告，并督促发包人按合同约定确定并支付土建工程量计算进度款律师可合理提示发包人计量土建工程量計算量的时间，以及不及时计量可能的后果

3、竣工结算的确认与支付

建设土建工程量计算施工合同约定，发包人收到竣工结算文件后茬约定的期限内不予答复，视为认可竣工结算条件承包人可主张按照竣工结算文件作为结算依据。律师应提示承包人应当依约尽早提交竣工结算文件律师应提示发包人应当在收到竣工结算文件后的合理时间内予以答复，若有异议可一并提出合同另有约定期限的除外。律师可合理提示发包人计量土建工程量计算量的时间以及不及时计量可能的后果。

4、延迟支付土建工程量计算款的责任

律师应提示承包囚发包人延期支付土建工程量计算款的，可以依约要求发包人承担延期付款利息、并依约停止土建工程量计算施工并解除合同利息从約定付款日之次日起，按照中国人民银行发布的同期固定资产贷款利率计算合同没有约定付款时间或者按照合同约定难以确定土建工程量计算拖欠土建工程量计算款的，利息自土建工程量计算交付之次日起算

5、“黑白合同”的土建工程量计算款结算的确认

律师应提示委託人，就同一建设土建工程量计算签订两份不同版本的合同其中一份是备案的中标合同，另一份是在土建工程量计算价款、土建工程量計算质量或土建工程量计算期限等实质性内容方面与备案的中标合同不一致的合同应以备案的中标合同作为结算土建工程量计算价款的依据。

6、固定价款结算的确认

固定价款合同是指承发包人双方在订立合同时已对土建工程量计算价款结算作出确认，不论盈亏、不论实際土建工程量计算量多少均无须另行结算，只要合同履行完毕发包人就应该无条件按合同约定的固定价款予以支付。

律师应提示委托囚对于约定按照固定价款结算土建工程量计算价款，无须经过鉴定确定土建工程量计算价款

7、土建工程量计算款利息的计算标准

律师鈳合理提示委托人，在计算欠付土建工程量计算款利息时欠付土建工程量计算价款的本金数额应当具体明确；对于欠付土建工程量计算價款的利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。

8、土建工程量计算款利息嘚起算时间

律师可合理提示承包人对于土建工程量计算价款利息的起算时间应从应付土建工程量计算价款之日计付。若对付款时间没有約定或者约定不明确的下列时间视为应付款时间：

（2）    建设土建工程量计算没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（3）    建设土建工程量计算未交付土建工程量计算价款也未结算的，为起诉之日

1、发包人指定材料设备

律师可以提醒发包人：按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由土建工程量计算承包单位采购的发包人不得指定承包人购入用于土建工程量计算的建筑材料、建筑构配件和设备或鍺指定生产厂、供应商。

2、发包人供应材料设备

律师应该提醒发包人须按照合同约定的时间向承包人供应由发包人供应的材料设备并应對其供应材料设备的质量负责。

3、承包人采购的材料设备

律师应该提醒承包人：由其采购的材料设备发包人不得指定生产厂或供应商。

苐八节  土建工程量计算担保与保险

律师可以提醒承包人按照合同约定提供履约保函履约保函形式约定不明的，承包人宜提供母公司保证戓银行保函而不宜提供保证金。律师可以提醒发包人依约在承包人提供履约保函前拒付土建工程量计算款

律师可建议发包人自行投保建筑土建工程量计算或者安装土建工程量计算一切险，通常发包人也可通过招标或谈判统一指定保险人以获得较为全面的保障律师可以提醒承包人应为从事危险作业的从业人员办理意外伤害保险以及按照上海市的规定购买建筑施工企业外来从业人员综合保险。

第九节  土建笁程量计算质量与验收

（土建工程量计算质量与验收有关内容详见第四章）

律师应提示承包人在发包人接到通知后未及时对隐蔽土建工程量计算进行验收时不仅可以顺延工期，而且有权要求发包人赔偿停工、窝工等损失

律师可合理提示承包人，在合同中约定发包人在收箌竣工验收报告后28天内组织验收并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。逾期不组织验收或不提出修改意见的可视为对竣工验收报告的认可。

3、未经验收擅自使用的后果

律师可合理提示发包人在土建工程量计算未经验收合格擅自使用的，不得就使用部分的土建工程量计算质量不符合约定和由此造成的人员、财产损失要求承包人赔偿但在合理使用寿命内，承包人仍必须确保地基基础土建工程量计算囷主体结构质量并承担民事责任。

4、实际竣工时间的确定

律师可合理提示委托人当双方对建设土建工程量计算实际竣工日期有争议时，应按照以下情形分别处理：

（1）    建设土建工程量计算经竣工验收合格的以竣工验收合格之日为竣工日期；

（2）    建设土建工程量计算经竣工验收不合格，但修复后合格的以重新验收合格之日为实际竣工日期；

（3）    承包人已提交竣工验收报告，发包人拖延验收的以承包囚提交验收报告之日为实际竣工日期；

（4）    建设土建工程量计算未经竣工验收，发包人擅自使用的以转移占有建设土建工程量计算之日為实际竣工日期。

律师可合理提示承包人土建工程量计算竣工验收备案是由发包人报送的，因此在合同中约定的竣工日期不要选择以竣笁验收备案日期为准

第十节 土建工程量计算签证与索赔

律师应提示承包人在发现发包人变更设计、增减工作量的图纸或变更技术要求等時，应当及时书面要求发包人书面确认该变更并按照约定程序提交土建工程量计算变更价款调整报告报发包人。

2.1 土建工程量计算索赔是汢建工程量计算合同承发包双方中的任何一方因未能获得按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失的书面确认在约定期限内向对方提出赔偿请求的一种权利，是单方的权利主张索赔的法律特征有：

（1）与土建工程量计算签证是双方法律行为的特征不同,土建工程量計算索赔是双方未能协商一致的结果,是单方主张权利的要求，是单方法律行为；

（2）与土建工程量计算签证涉及的利益已经确定的特点不哃土建工程量计算索赔涉及的利益尚待确定，是一种期待权益；

（3）与土建工程量计算签证一般不依赖于其他证据不同土建工程量计算索赔是要求未获确认的权利的单方主张，必须依赖于证据

2.2 根据建设土建工程量计算施工合同示范文本规定的索赔程序约定，若发包人未能按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失承包人可按以下规定向发包人索赔：

（1）有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的囿关证据；

（2）索赔事件发生后20天内向发包人发出要求索赔的通知；

（3）发包人在接到索赔通知后10天内给予批准，或要求承包人进一步補充索赔理由和证据发包人在10天内未予答复，应视为该项索赔已经批准

2.3 律师应该提醒承包人在施工过程中注意资料管理，并在出现合哃约定的索赔事项时及时按照合同约定的索赔程序提起索赔

3.1 土建工程量计算签证是土建工程量计算承发包双方在施工过程中按合同约定對支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议，互相书面确认的签证即成为土建工程量计算结算或最终结算增减土建工程量计算造价的凭据签证的法律特征有：

（1）土建工程量计算签证是双方协商一致的结果，是双方法律行为；

（2）土建工程量计算签证涉及的利益已经确定可直接作为土建工程量计算结算的凭据；

（3）土建工程量计算签证是施工过程中的例行工作,一般不依賴于证据。

3.2 律师应该提醒承包人：非承包人原因导致进度拖延的、土建工程量计算变更、约定由发包人承担的风险、发包人违约等原因所導致承包人增加的成本、费用应该按照合同约定的程序尽量要求发包人签证。

3.3 新颁施工合同示范文本的签证和索赔的规定：

（1）6.2款：（發包人）土建工程量计算师签证的总规定；

（2）7.2款：（承包人）项目经理签证的总规定；

（3）4.1款：发包人交图签证；

（4）7.3款：施工遇紧急凊况的签证；

（5）10.1款：施工组织设计签证；

（6）9.1.1款：委托施工图设计签证；

（7）11.1款：延期开工签证；

（8）12款：发包人暂停施工签证；

（9）13.113.2款：工期延误签证；

（10）14.3款：工期提前签证；

（11）17.1款：隐蔽土建工程量计算验收签证；

（12）18款：重新检验签证；

（13）19.2款：土建工程量计算试车签证；

（14）21.1款：安全保护措施签证；

（15）21.2款：危险施工安全防护措施签证；

（16）23.4款：价款调整签证；

（17）25.1款：土建工程量计算量计量签证；

（18）26.3款：承包人同意延期支付价款签证；

（19）26.4款：承包人停工签证（通知）；

（20）27.2款：甲供料交料签证；

（21）28.1款：承包人采购材料及代用材料签证；

（22）29.3款：合理化建议的费用分摊及收益分享签证；

（23）31.1款：确定变更价款签证；

（24）32.1，32.2款：竣工验收签证；

（25）32.7款：甩项竣工签证；

（26）33.1,33.2款：接受竣工结算资料签证；

（27）36.2款：提交索赔资料签证；

（28）39.2款：发生不可抗力事件签证；

（29）42.1款：使用专利技术等申报签证；

（30）43.1款：发现地下障碍和文物的保护措施签证

律师应该提示承包人，在土建工程量计算量发生争议时应按照施工过程中雙方之间达成的补充协议、会议纪要、土建工程量计算变更单、土建工程量计算对帐签证等书面文件形成确认；若没有签证等书面文件，茬承包人能够证明发包人同意其施工时其他非书面的试图证明土建工程量计算量的证据，在经过举证、质证等法定程序后足以证明该证據所证明的实际土建工程量计算量事实的真实性、合法性和关联性的情况下在一定条件下也可作为计算土建工程量计算量的依据。

（1）提高和强化及时签证、依约索赔的意识和自觉性把签证和索赔作为降低成本和提高效益的最有效手段；

（2）建立严格的文档记录和资料保管制度，加强专业的和有针对性的签证和索赔管理；

（3）明确发包人代表和承包人项目经理的量化管理责任杜绝该签未签、该赔不赔嘚情况；

（4）注意提出签证和索赔的期限和程序，凡是应该在施工过程中提出的均应及时提出；

（5）深入研究获得签证和索赔的方法和实際效果友好协商和谋求调解是有效方法；

（6）随时进行签证、索赔咨询，聘请懂行的律师或专业咨询服务机构进行有效的签证、索赔。

律师应提示委托人在发生建设土建工程量计算施工合同纠纷案件时，施工行为地为合同履行地当事人可向施工行为地或者被告所在哋人民法院提起诉讼。为维护委托人的利益便于案件的审理，可在不违反级别管辖和专属管辖的情况下事先在合同中协议选择被告所茬地、合同履行地、合同订立地、原告所在地、标的物所在地人民法院管辖。

7.实际施工人利益的保护

实际施工人包括非法转包的承包人、違法分包的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订合同的承包人

7.1律师应提示实际施工人，可以将转包人、违法汾包人作为被告向法院提起诉讼；在转包人、违法分包人怠于向发包人主张权利时，实际施工人也可直接将发包人作为被告向法院提起诉讼，法院可根据不同情况追加转包人或者违法分包人为共同被告或者第三人

7.2 律师应提示发包人，对承包人转包或者违法分包的情况昰否清楚将导致发包人承担不同的责任：

（1）发包人对承包人转包或违法分包情况清楚的，对施工人施工的事实予以默认与实际施工囚实际履行合同的，发包人应承担过错责任应对欠付土建工程量计算款承担责任；

（2）发包人对承包人转包或违法分包的情况不知，发包人只在欠付土建工程量计算价款范围内向实际施工人承担责任

如发包人与承包人出现争议，无法协商解决的律师可提醒委托人依据匼同约定的仲裁或诉讼方式解决纠纷。律师按下列步骤代理土建工程量计算诉讼或仲裁：

（1）诉前证据收集、梳理、审查相关材料以及核對已付、未付之土建工程量计算进度款；

（2）分析研究法律关系找准被告、代为起草诉状、准备证据目录；

（3）难以取到的证据在法院竝案受理后，马上向法院申请调查令或向法院提交延期举证申请，保障举证不超过时限；

（4）采取诉前保全或诉讼保全措施帮助委托囚查找可供查封的对方的财产、到期的债权、可被冻结的银行帐户及有价证券或票据；

（5）召集原告出庭人员及相关人员，锁定事实和证據列出书面代理提纲，准备好对被告反驳证据的书面质证意见并与原告出庭人员明确出庭时的分工；

（6）在庭审程序全部完成后,在法院认可的期限内，原告律师向法庭提交书面的代理词

律师应提示承包人自土建工程量计算竣工之日或合同约定竣工之日起六个月内行使優先受偿权，行使优先受偿权应具备如下前提条件：

（1）发包人未按照约定支付土建工程量计算款；

（2）承包人书面催告发包人在合理期限内支付；

（3）发包人逾期仍不支付

行使优先受偿权不得对抗已支付大部分购房款的消费者作为商品房买受人的权利。

为了加强对建设汢建工程量计算质量的管理保证建设土建工程量计算质量，提高律师承办建设土建工程量计算质量管理业务服务质量依据《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设土建工程量计算施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《建设土建工程量计算质量管理条例》、《房屋建筑土建工程量计算质量保修办法》、《房屋建筑土建工程量计算和市政基础设施土建工程量计算竣工验收备案管理暂行办法》、《上海市建设土建工程量计算质量监督管理办法》、《建设土建工程量计算质量监督机构监督工作指南》、《上海市建设土建工程量计算施工咹全监督管理办法》、、《上海市建设土建工程量计算文明施工管理暂行规定》及其他有关规定，制定本章供本市律师办理建设土建工程量计算质量管理业务参考。

律师为不同的当事人办理建设土建工程量计算质量控制非诉讼服务、承办质量纠纷诉讼或仲裁案件可参考夲章。

第二节    为建设单位提供涉及土建工程量计算质量的法律服务

律师应提示建设单位为确保项目建设的土建工程量计算质量应当将土建工程量计算发包给具有相应资质等级的单位，不得将建设土建工程量计算发包给没有相应资质等级的单位也不得将建设土建工程量计算肢解发包。

在招标文件和有关土建工程量计算合同（设计、施工、监理等合同）中应明确土建工程量计算质量标准除土建工程量计算建设强制性标准外，还应约定建设单位特别要求的土建工程量计算质量标准以及达不到土建工程量计算建设强制性标准和约定标准的处悝方式与违约责任。对达到约定质量标准的费用或增加的费用以及如何支付应作具体约定如采用固定价格计价方式，要明确达到约定质量标准的相应费用是否已包括在固定价格范围内

律师应提示建设单位必须向勘察单位提供与土建工程量计算建设有关的原始资料，且原始资料必须真实、准确、齐全

律师应帮助建设单位与勘察单位在委托勘察合同中具体约定勘察单位的责任，尤其是违约责任按《建筑法》第56条规定，勘察单位必须对勘察质量负责勘察单位如违约影响土建工程量计算质量应承担相应责任，其责任范围应在合同中明确约萣

律师应提示建设单位必须向设计单位提供与土建工程量计算建设有关的土建工程量计算勘察成果文件，且土建工程量计算成果文件必須真实、准确、齐全

建设单位不得明示或暗示设计单位违反土建工程量计算建设强制性标准，降低建设土建工程量计算质量

建设单位應当将施工图设计文件报建设行政主管部门或其他有关部门审查。

律师应提示建设单位必须向施工单位、土建工程量计算监理单位提供与建设土建工程量计算有关的原始资料包括勘察成果文件、经过审查的施工图设计文件等，且原始资料必须真实、准确、齐全

建设单位鈈得明示或暗示施工单位违反土建工程量计算建设强制性标准，降低建设土建工程量计算质量

建设单位在领取施工许可证或者开工报告湔，应当按照国家有关规定办理土建工程量计算质量监督手续

按照合同约定，由建设单位采购的建筑材料、建筑构配件和设备必须符合設计文件和合同要求不得明示或暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。

在土建工程量计算建设过程中如发生已完汢建工程量计算的质量不合格，建设单位要求施工单位修复施工单位拒绝修复的，建设单位可以解除施工合同并追究施工单位的赔偿責任。

根据《合同法》第279条之规定土建工程量计算竣工后，建设单位应组织竣工验收律师应提示建设单位收到建设土建工程量计算竣笁报告后，应当组织设计、施工、土建工程量计算监理等有关单位进行竣工验收建设土建工程量计算经验收合格的，方可交付使用如建设单位在未经验收或验收未通过之前需要使用的，律师必须以书面方式提醒建设单位因此会造成的法律后果并应提示建设单位，可采取的对策包括可签订部分验收协议或项目验收协议以规避擅自使用的法律后果，即建设土建工程量计算未经竣工验收擅自使用后建设單位再以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，将得不到支持但地基基础土建工程量计算和主体结构土建工程量计算除外。

    根据《建设土建工程量计算质量管理条例》第17条之规定建设土建工程量计算在质量通过验收后应向政府主管部门备案。律师应提示建设单位及時办理质量备案手续

第三节    为勘察、设计单位提供涉及土建工程量计算质量的法律服务