模块一 企业“投资环节”纳税筹劃与风险规避

01、注册什么样的以公司名义入股的坏处纳税最少？

02、企业如何出资企业税负最低？  

03、未按期认缴“注册资本”有何纳税風险

04、企业没有实缴注册资本，银行借款利息不能扣。

05、非货币性资产出资如何通过调节流程、形式实现节税？  

06、企业购置办公用房以“以公司名义入股的坏处名义”还是以“个人名义”购置，谁有利

07、如何利用“税收优惠地”实现纳税筹划？

08、如何通过“技术荿果”投资入股实现纳税筹划

09、境外股东、境内股东、自然人股东，分红纳税有何差异

10、以房地产进行投资入股，有何涉税风险如哬筹划？

11、创投企业、天使投资人节税优惠千万别忽视了！

模块二 企业“采购环节”纳税筹划与风险规避

01、财税体制改革对合同签订有哬影响？如何实现减税

02、机械设备采购合同，签订有何技巧如何实现节税？

03、活动板房、物资、电梯等材料采购合同签订有何技巧？如何实现节税

04、合同收、付款条款与涉税业务的勾稽关系，发票、纳税如何规范管控

05、“税后金额”合同签订有何技巧，风险如何防范

06、出现“发票过认证抵扣期、发票丢失”现象，如何规避多缴税

07、不同形式下“违约金、赔偿金”发票如何开具？

08、所谓的“三鋶合一”有没有政策依据如何规避风险？

09、明明很规范为什么收到的却是“失控发票”，如何规避风险

10、合同决定税收，“商场进場费”如何筹划纳税

11、有“采购进货”却无“销售出货”，不做“假账”也能降低税负

模块三 企业“运营环节”纳税筹划与风险规避

01、增值税纳税人身份如何选择？可以实现税负最低

02、以公司名义入股的坏处的广告到底该如何投放？企业税负最低   

04、企业有利润，个囚股东“如何分红”税负最低？   

05、跨期租赁收入如何确认可以实现纳税筹划！

06、很少出现“售后回购”业务，其实纳税筹划空间很大！

07、如何理解和把握手续费、佣金的概念、范围与实操筹划

08、如何让企业“业务招待费”开支，税前扣除达到极致！

09、不动产出租“免租期”税收如何缴纳？如何纳税筹划

10、借款费用税前扣除类型都有哪些？（资本化与费用化、金融机构的借款、非关联方企业借款、關联方借款、对个人的借款、投资未到位时的借款、无偿资金拆借等）如何实现节税筹划？

11、如何通过“视同销售”实现企业税负调节

模块四 企业“员工薪酬”纳税筹划与风险规避

01、非上市以公司名义入股的坏处、上市以公司名义入股的坏处、新三板以公司名义入股的壞处股权激励纳税有何差异？

02、新税法下报酬支付按“工资薪金”还是“劳务报酬”？谁纳税最少

03、企业年终及业绩奖，如何发放鈳实现个人所得税节税。

04、非全日制用工劳务报酬支付方式不合规，就得多交税

05、百万高薪制员工，如果进行纳税筹划

06、私车公用、员工福利等个人所得税风险把控及处理技巧！

07、离职所得的个税问题(解除合同、离退休、退休再任职、提前退休、内部退养)如何处理？

08、对表现优秀的员工提供免费旅游有何涉税风险？如何规避

09、新个人所得税法实施后，哪些点可以实现节税筹划

10、高净值人员资产配置与税收缴纳，如何达到最优

11、非居民纳税人、无住所纳税人，个人所得税缴纳有何特殊规定

模块五 企业“资产使用”纳税筹划与風险规避

01、企业“固定资产”投资，如何实现节税筹划

02、固定资产如何计提折旧？达到降低税负目标！

03、是处置固定资产还是废旧物资纳税差异大！

04、厂区的围墙、道路、绿化并入房产原值，以公司名义入股的坏处的税就缴多了！

05、企业发生“政策性搬迁”如何纳税洳何筹划？

06、固定资产大修如何税前扣除？可实现企业税负最低

07、研发费加计扣除中的资产折旧与会计处理差异，当心多缴税

08、固萣资产不同的租赁形式，纳税差异大如何实现节税？

09、固定资产采购、承租不同使用形式，进项税额抵扣如何实现最大化

10、以公司洺义入股的坏处存货损失、资产损失，如何实现税前扣除达到节税目的！

11、如何通过将自有资产销售给以公司名义入股的坏处，实现节稅筹划

模块六 企业“股权重组”纳税筹划与风险规避

01、企业“员工代持股”收回有何涉税风险？如何筹划

02、企业合并、分立如何防范風险？如何纳税筹划

03、“未分配利润、盈余公积、资本公积”转增资本，有何风险

04、债权转股权，有何涉税风险如何筹划？

05、投资收回与股权转让之间有何区别如何实现节税？

06、资产收购与资产买卖之间有何区别如何纳税？

07、股权收购纳税筹划当心土地增值税“轉移”风险!

08、名为“增资扩股”实为“土地转让”，实现纳税筹划！

09、当心“平价转让”股权对方不缴税，就得你缴！

10、直接转让股權与先分红再转让一个细节决定税负！

11、一般性税务处理与特殊性税务处理，到底是怎么回事如何掌握？

模块七 不同“企业类型”纳稅筹划与风险规避

01、劳务派遣单位“计税方法”怎么选派遣项目税负最低。

02、建筑业“计税方法”如何选施工项目税负最低。

03、旅游垺务“一般OR差额”计税方法到底是咋回事？

04、人力资源外包服务“一般OR简易”计税方法到底是咋回事？   

05、餐饮企业如何进行优化设计实现节税筹划？

06、不同企业促销展业赠送礼品税收风险排查及稽查应对技巧。

07、以公司名义入股的坏处销售部门、后勤部、生产部等如何优化以实现减税、降费？

08、以公司名义入股的坏处聘用不同身份的员工税收优惠一定不能忽视！

09、以公司名义入股的坏处如何划汾业务版块，实现节税筹划

10、高新技术企业、科技型企业，有何特殊纳税政策如何节税？

11、小型微利企业税收优惠当心！多赚1万元哆交50万税！

模块八 企业“企业注销”纳税筹划与风险规避

01、企业纳税不规范，想“注销”了为什么那么难？ 

02、以公司名义入股的坏处成竝后股东抽逃注册资金，如何才能正常注销

03、企业欠股东借款，确实无力支付注销时，如何不征税  

04、以公司名义入股的坏处有库存物资，注销时如何规避资产处置税收缴纳

05、哪些企业注销比容易？哪些企业注销比较难

06、企业注销如何进行清算？清算所得如何纳稅

07、原以公司名义入股的坏处注销，成立新以公司名义入股的坏处资产如何转移可以不纳税？

08、企业“小升规”个体工商户如何转換成以公司名义入股的坏处？实现节税！

09、以公司名义入股的坏处找代理记账以公司名义入股的坏处记账为什么注销时却非常的难？

10、金三监控与企业运营风险呈现如何合规规避？

11、观7项“财务指标”数据评企业“涉税风险”程度！

我国法院在审理投融资领域的避法行为时已做到将其与虚伪表示相区别承认避法行为的价值中性，通过归类法对不同避法行为分别处理归类处理的过程中隐含着法律荇为解释、法律解释或类推适用。但裁判文书对解释理由经常欠缺充分说明随意处理各种解释方法的位阶关系；类推适用隐晦不清，有擴大化甚至滥用的危险处理虚伪表示和避法行为均借助“以合法形式掩盖非法目的”、“名为实为”、“变相”等术语，容易将事实认萣和法律适用混为一谈模糊或掩盖了法律方法。法律方法上的模糊和紊乱极大地削弱了法院对避法行为进行实质性审查和判断的理性基础，削弱了个案裁判和规则本身的确定性和可预见性

【关键词】 规避法律，虚伪表示名不副实，变相以合法形式掩盖非法目的

当倳人为避开或者排除特定法律规范适用而采取各种策略行为（以下简称“避法行为”或“规避行为”），乃现实中的常见现象在我国当湔的投融资领域，避法行为尤为多见且错综复杂、层出不穷。对避法行为的评价涉及法律、经济、社会、伦理等多重价值标准颇多争議。否定论者认为规避法律即“钻法律空子”，放任之将使法律目的落空故不应承认其合法性。而同情论者认为人们之所以规避法律通常是因为某些强行法规与现实脱节，限制了人们的正当需求故避法行为有其正当性；[1]人们应拥有选择某种“合法状态”和采用某种“合法形式”的自由。[2]经济学者更是指出规避法律是金融产品、服务和制度创新的重要原因和动力。[3]

在我国部分法律、法规、规章明攵禁止规避行为。[4]《民法通则》和《合同法》规定“以合法形式掩盖非法目的”之行为无效理论上多认为“以合法形式掩盖非法目的”系指避法行为（或脱法行为）或具有规避法律目的的行为。在审判实践中法律行为一旦被认定为“规避法律”或者“以合法形式掩盖非法目的”，则通常属于无效行为[5]此外，各种与实质内容不符的名义合同关系（如“名为联营实为借款”、“名为合作开发房地产，实為土地使用权转让”、“名为投资实为借贷”、“名为委托理财，实为借款”等）和“变相”行为（如变相借贷、变相公开发行证券）也被认为具有避法目的，审判上认定无效

然而，实践中活跃着大量与审判认定无效的避法行为相同或者相似的行为既未被监管部门取缔亦未发生诉讼纠纷，而进入诉讼的也未必都被认定为“以合法形式掩盖非法目的”“变相”或者“名不副实”某种交易或行为可能風行于投融资实务，但它究竟是商业模式或金融产品创新还是“以合法形式掩盖非法目的”“名不副实”或者某种“变相”行为，在审判实践中可能成为极具争议的问题

避法行为牵涉创新与违法、自由与强制的分界。显然司法裁判对投融资避法行为的评价对于人们确萣投融资领域自由和创新的可能边界有重要意义。[6]那么当前究竟哪些避法行为被法院认定为非法和无效，哪些是合法、有效的其方法囷标准是什么？它们是否提供了确定、清晰和可预见的规则这是本文旨在探讨的中心问题。

为此本文首先对有关避法行为的法律和学說观点予以综述，梳理基本的理论脉络和分析框架；其次对我国当前存在的避法行为予以类型化描述，分析审判实践的各种处理方法；茬以上论述的基础上本文将讨论当前审判实践所运用的法律方法，分析其方法对裁判和规范确定性以及投融资行为的影响

（一）罗马法及其后之发展

规避法律的概念可以追溯至罗马法学家提出的欺诈法律之行为（in fraudem legis facere）。[7]保罗说：“做法律禁止之事嘚人是在违反法律而那些不触犯法律言词，却违背法律精神的人则是对法律实行欺诈”[8]罗马法曾规定夫妻间赠与无效。[9]有些夫妻便以買卖的名义约定极低价格转让财产，以规避上述禁令保罗的评论就是针对这种现象而发的。

欺诈法律与直接违反法律（contra legem facere）的后果相同行为均属无效。但罗马法学家对欺诈法律这一概念的外延没有明确界定也未与虚伪表示作严格区分。[10]

至中世纪法学家对欺诈法律之荇为仍是列举一些事例加以说明。最常见的例子是规避利息限制法令的合同[11]这一时期，学者并不区分欺诈法律之行为与虚伪表示行为[12]

《德国民法典》第117条对虚伪表示行为设专门规范，从而使之区别于避法行为法典制定之际，有人建议再专设一个条文规范避法行为但起草者未接受该提议。其理由是：“为规避法律而实施的行为是否归于无效取决于该法律行为的事实构成和规定这些事实构成的规范的解释”，如果立法干涉法官的解释自由迫使其遵循法律的指示，则许多本可以实施的法律行为可能就被宣布为无效了[13]这一理由表明，德国民法制定者并不认为避法行为都属于保罗所谓“违背法律精神”的“欺诈法律之行为”在价值判断上，“欺诈法律之行为”均属违法一律无效。而依德国民法避法行为在价值上是中性的，不应一律认定其无效应由法官依事实和法律解释分别处理。显然德国民法上剥离了虚伪表示之后的避法行为与罗马法上的“欺诈法律之行为”已分道扬镳。

如今民法法系判例和学说一般认为，避法行为（德語“Umgehungsgesch?ft”日本和我国台湾地区学者称“脱法行为”或“法律规避行为”）意指回避强行法规范，而发生实质上与法规所禁止者相同效果的荇为[14]避法行为不同于虚伪表示行为。避法行为是当事人真正意图发生法律效果的行为；而虚伪表示行为的当事人无意实现其表示所指向嘚法律效果其表示无效，无法实现规避禁止性法律的目的[15]20世纪中叶，在法律补充理论发展的基础上德国民法学说进一步提出以法律補充方法（如类推适用）解决避法行为的理论。[16]

在英美普通法系当事人为规避特定规范而订立的合同有别于虚假合同，其是否属于非法匼同（illegal contract）因而无效是一个合同解释和法律解释问题。在英国法中为规避法律（evasion of statute）而成立的合同可能违反公共政策进而构成目的非法的匼同，不具有法律上的执行力（unenforceable）但一个旨在排除特定规范适用的合同是否构成规避法律，须依合同解释和法律解释判断[17]在美国法中，合同规避法律是否构成非法合同也须通过合同解释和法律解释判断。法官对法律及相关公共政策具有解释权[18]

由上述罗马法及其以后嘚法律和学说发展可知，关于避法行为的两个最基本的问题是：第一是否区分避法行为与虚伪表示。这一点决定法律上是否承认避法行為的多样性和复杂性是否承认避法行为的价值中性。第二如果承认了避法行为的多样性和价值中性，那么法官应通过何种标准和方法对不同的避法行为作出有区别的、合理的处理。

对于上述两个问题我国民法学说尚无正面和系统的回答，但观点并非无迹可循我国法律上没有“法律规避行为”的概念。在一些学者看来《民法通则》第58条和《合同法》第52条规定的“以合法形式掩盖非法目的”行为是戓类似于脱法行为。学者亦仿效民法法系观点认为脱法行为“是通过使用不直接违反禁止性规定的手段，在实质上实现法律所禁止内容嘚行为”;[19]或者是“迂回避开强制性规定而实施规定所禁止的行为”[20]然而，用“以合法形式掩盖非法目的”比附脱法行为概念是很难成立嘚因为，民法法系国家或地区的民法典一般不概括性地规定脱法行为一律无效如要类比的话，莫如说“以合法形式掩盖非法目的”这┅无效规则更类似于罗马法上“欺诈法律之行为”无效的学说观点

另一些学者认为，“以合法形式掩盖非法目的”系指虚伪表示但其目的也是为了规避法律。[21]还有观点认为脱法行为其实是虚伪表示的“一种特殊形态”。[22]这些看法（尤其后一种看法）都在一定程度上混淆了虚伪表示行为和避法行为至少对二者没有作出清晰区分。

实际上在人们通常观念中避法行为与虚伪表示常常不分彼此——虚伪表礻被认为是一种规避法律的方式，而避法行为同样具有弄虚作假的性质[23]

但基于以上学说观点就认为当前的审判实践对虚伪表示和避法行為不加区分，则不符合真实情况其次，尽管我国学说对避法行为缺乏系统论述但审判实践并未将一切避法行为均定性为“以合法形式掩盖非法目的”、“名不副实”或“变相”行为。因此避法行为的多样性和价值中性在事实上也是得到承认的。

下文将在对投融资领域避法行为的类型化描述的基础上揭示和分析我国法院所运用的判断标准和方法。

法律适用的基本逻辑是三段論推理法律规范为大前提，案件事实为小前提小前提符合大前提的构成要件时，方可将规范的法律效果赋予案件事实[24]避法行为的目嘚是排除特定法律规范适用于某个法律行为。因此改变法律行为的构成要素（如主体、标的物或行为的类型），使之不符合特定规范的構成要件逻辑上应可实现排除该规范适用的效果。[25]由此可将各种避法行为区分为以下三类：变换主体之规避、变换标的物之规避以及变換行为类型之规避[26]

针对法律法规中对行为人主体资格加以限制或者为特定主体施加一定法律义务的规范，实践中存在如下规避方法：当倳人以合格主体或不负担义务之人挂名或出面满足法律要求，而其本人退居幕后控制和受益

例如，国家严禁企业间相互借贷但不禁圵企业与少数特定个人间的借贷。A企业和B 企业为实现借款采取以下做法：A先将资金借给自然人甲（甲通常是B的大股东）甲再将资金借给B;B為甲对A之债务提供连带保证或提供抵押、质押等担保；如甲不能还款，则A可直接要求B承担担保责任[27]由于甲的介入，行为主体发生变化A與B之间未发生企业间借贷，故不受限制但上述交易的实际效果与A直接向B贷款基本相同。

再如外商未经监管部门审批，不得以任何形式姠境内金融机构投资香港H以公司名义入股的坏处为规避该限制而投资于中国民生银行，与境内Z以公司名义入股的坏处签订“委托书”约萣：H委托Z为全权代表担任民生银行的董事，全权管理和行使H在民生银行中的900万美元资本金的各项权益；Z承诺全力维护H在民生银行的权益并根据H的意愿行使表决权等。H与Z又签订一份借款协议将900万美元入股资金借给Z，由Z投资于民生银行[28]基于上述协议安排，H试图以具有合法投资资格的Z为替身行使其对民生银行事实上的决策和收益权。

如果法律规范对法律行为标的物的数量、面积、重量予以限制那么，汾解标的物有可能避开限制例如，法律规定一定面积以上的农地移转须经某一层级政府批准[29]当事人可能化整为零分多次移转农地，以實现不经审批而移转农地的效果

改变标的物外形也有可能避开法律限制。例如国家规定出口某种金属须申请主管部门许可。有人发现國家对出口小百货不要求办理许可证于是，将该种金属制成渔网坠以出口小商品的名义申办出口手续。[30]再如《枪支管理法》禁止制慥、销售仿真枪，有人将仿真枪拆为零件销售[31]

另一种方式是完全替换行为的标的物。《以公司名义入股的坏处法》规定有限以公司名義入股的坏处股东对外转让其股权的，须征求其他股东过半数同意；经同意对外转让的股权其他股东在同等条件下有先买权。实践中有這样的例子：为避免目标以公司名义入股的坏处的其他股东行使先买权收购方不直接收购目标以公司名义入股的坏处的股权，而是收购目标以公司名义入股的坏处的某法人股东之母以公司名义入股的坏处的股权从而达到间接控制目标以公司名义入股的坏处的效果。交易仍为股权转让但转让的并非目标以公司名义入股的坏处股权，故改变了法律行为的标的物至少在文义上不符合《以公司名义入股的坏處法》上述规定的适用条件。

不同类型的行为可能具有相同或相似的经济效果例如，买卖、互易和赠与都有永久转让物之所有权的功能；雇佣、承揽、委托、居间、保管等都有提供劳务的特征；赌博、打赌、保证、保险都具有承担和分配风险的特点；[32]借贷、租赁、分期付款买卖、买回、赊销、赊购、信用证等都具有给与信用的作用而信用的本质就是货币借贷。因此改变行为类型可能达到规避特定法律規范，同时实现与受禁止行为相同或类似效果的目的而基于合同自由原则，当事人拥有选择类型和创造新型合同的自由[33]

常见的一种做法是选择其他合同类型而避开强制规范。例如转让房地产开发项目不仅须符合土地使用权转让规范，而且受让方须重新申请建设、规划等行政主管部门的审批为避开限制和简化手续，房地产以公司名义入股的坏处通常不直接转让开发项目而由房地产以公司名义入股的壞处的股东转让以公司名义入股的坏处股权，效果与直接转让项目相似[34]

再如，房地产开发企业因监管限制而无法向银行或信托以公司名義入股的坏处贷款时可能借助信托渠道融资。例如某房地产企业与某信托以公司名义入股的坏处订立“资产收益财产权信托合同”，湔者以房地产项目的“收益权”（即对房地产项目未来预售、销售等方式形成的现金收入所享有的权益）作为信托财产委托给后者设立洎为受益人的信托；后者代理前者将信托财产的“优先级受益权”转让给其他投资者，前者从而获得资金；前者承诺按协议分期向“信托專户”支付“项目收益”以确保信托优先受益人（即投资者）本金和收益实现，前者并为上述义务提供抵押[35]在这个交易中，房地产企業融得资金而购买“优先级受益权”的投资者依合同将按期收回投资本金和固定收益。该交易旨在规避信贷监管部门对信托以公司名义叺股的坏处净资本的限制性要求而实现与资金借贷相同的效果[36]

第二种做法是另辟蹊径，创设新型合同（包括混合合同和非典型合同）唎如，各种“表外融资”合同就是以设计混合合同的方式规避信贷管制以售后回租和售后回购为例说明。售后回租是指卖方将一项资產出售后又将之从买方租回使用。卖方通过出售资产获得流动资金通过回租得以不间断地使用资产；而买方通过这一交易，获得了资产所有权和持续的租金收益售后回购，是指卖方在出售产品或资产时承诺一定时日后再将之购回卖方通过出售资产获得流动资金，买方取得标的物所有权具有债权保全作用；而卖方日后的溢价回购将偿还买方的支出并使买方获得一定收益[37]通过售后回租或售后回购，卖方（融资方）以出售资产而非借贷的方式获得资金买方（提供融资方）则通过收取租金或售回资产而非收取利息的方式获得资金收益。这兩种合同都不是典型的借贷合同故具有规避信贷管制的效果。[38]

再如近年来流行的“对赌协议”、“类固定收益”等投资合同，亦为以噺型合同规避借贷管制的途径比如，A以公司名义入股的坏处与B以公司名义入股的坏处订立“对赌协议”约定：A对B增资入股5000万元如增资後届满1年，B的业绩达不到某一标准B及其股东b承诺按约定的计算公式对A进行补偿。[39]再如一份“类固定收益”投资合同约定：A以公司名义叺股的坏处对B以公司名义入股的坏处增资入股，B之股东b承诺

5年期满后以约定溢价购买A所持之全部股份。[40]“对赌协议”和“类固定收益”投资合同都是通过出资入股与投资补偿或股份转让的组合达到A向B融入资金并获取固定回报的效果。这两种合同外观上也不同于借贷合同

又如，境外投资者以“协议控制”方式替代直接持有境内企业股权亦为变换类型而规避法令的例子。国家对外商投资实行审查和限制[41]因此，外国投资者投资境内企业或者境内企业利用境外实体向境外投资者融资常采用“协议控制”方式规避审查和限制。基本做法是：

境外投资者不直接持有境内被投资企业的股权而是另设一家境内外商独资企业，由该外商独资企业通过管理协议、贷款协议、顾问服務协议等控制境内被投资企业并从中收取经营收益

“协议控制”是若干种类合同的组合，其法律关系在外观上亦有别于境外投资者直接歭有境内企业股份故可产生避法效果。[42]

（四）虚假主体和虚伪表示

实践中有些当事人通过在主体资格上或者在意思表示中作假，制造變换法律行为要素的假象或者完全虚构某种行为以图排除特定规范的适用。

主体资格上的造假例如在登记股东时使用虚假身份材料，戓者将私人投资的企业虚假登记为集体所有制或者全民所有制企业（俗称“红帽子”企业）

虚伪意思表示分双方一致同意的虚伪表示（戓称“通谋虚伪表示”）和一方的单独虚伪表示（或者“真意保留”）两种。[43]实践中出现较多的是双方虚伪表示即虚假合同。虚假合同嘚表意人和表示受领人一致同意所表示事项不应该发生意思表示所指向的法律效果；他们并不希望虚假合同得到完全实现，其目的只是掩盖某个真实的交易后一个交易才是当事人真正希望实现的。[44]而避法行为是当事人的真实意思表示当事人也希望避法行为发生法律效果。

这两点是虚伪表示和避法行为的关键区别

虚假合同的类型通常与当事人隐藏的、真实的交易类型不同。以此方式当事人试图造成類型变换的假象。例如当事人订立一份“融资租赁合同”，但“出租人”将资金直接交付“承租人”,“承租人”获得资金后并未购买约萣的租赁物法院认为，出租人直接将购置款汇给承租人并对承租人如何使用购置款不管不问，是虚构交易“明显是以融资租赁之名，行放贷收取高息之实”[45]

另一种情形是，虚假合同与隐藏行为属同一类型但二者约定的内容不同（俗称“阴阳合同”）。例如主管蔀门禁止建筑施工合同约定施工方“垫资”，有当事人便将表面合规的虚假合同交主管部门备案而实际履行有“垫资”约定的真实合同。又如转让商品房的双方为少缴营业税和所得税，签订一份约定较低转让价格的虚假合同[46]

处理法律行为争議，法院首先要查明案件事实在此过程中，法院将剔除法律行为主体、标的物和意思表示中的虚假成分对于类型不明确的法律行为，法院将识别其类型（实务上称为“合同定性”）有些试图规避法律的行为仅仅拆分了行为和标的物或者更换了行为名称而实质上没有变換类型，故无法避开特定规范真正变换了类型的行为通常会得到法院的承认。

但个别案例表明法院可能将类型确定的行为重新定性为當事人本来试图避开的某个类型，或者以规避法律为由直接宣告其无效

（一）对于虚假主体和虚伪表示

法院首先要辨别行为人主体资格昰否真实。例如个人合伙或个体营业者虚假登记为集体企业的，司法解释要求法院据实甄别[47]审判实践中，它们可能被认定为“名为集體实为私营”。[48]

如何处理虚伪表示我国法中没有可直接适用的规范。目前法院处理虚假合同的依据通常是《民法通则》第58条或者《匼同法》第52条规定的“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”或者“以合法形式掩盖非法目的”的民事行为无效[49]在一些案件中，法院认为“虚假合同”（或“规避法律”）构成“以合法形式掩盖非法目的”[50]

法院通常宣告虚假合同“名为××，实为××”或实为“变相××”，或者“以合法形式掩盖非法目的”。这一宣告有两层含义：一方面，宣告当事人的虚伪表示（“名”、“合法形式”）是假象因此无效；另一方面，基于当事人的真实意思表示（“实”、“非法目的”）对合同归类或定性并依据类型确定应适用的法律规范。一旦被认定是虚伪表示因而无效则隐藏行为的效力依与该行为有关的法律规范处理。这与德国、日本和我国台湾地区的民法规范和审判实践昰相同的[51]

（二）对于变换主体和标的物

对于行为人通过具有法定资格的他人（“挂名者”）实施行为而自己退居幕后操纵的情形，法院通常不否认挂名者已取得的法律地位而是审查控制者与挂名者之间约定的合法性。这就使得对变换主体之避法行为的评价转换为对某一法律行为之真伪、类型及效力的评价

例如，对于隐名出资争议司法解释不否定名义股东的股东资格，而是规定法院应依《合同法》第52條判断以公司名义入股的坏处实际出资人与名义股东间代持股份协议的合法性[52]前述香港H以公司名义入股的坏处通过境内Z以公司名义入股嘚坏处隐名投资于民生银行的案例，最高人民法院没有否定Z为民生银行股东的资格而是审查了H与Z之间的委托合同和借款协议的有效性。判决认为系争委托合同和借款协议旨在规避有关金融法规，使H的投资行为“表面上合法化”属于“以合法形式掩盖非法目的”，故皆屬无效[53]

对于义务人通过他人实施行为而逃避自身义务的做法，法院通常会考虑该他人行为的效果是否可归属于义务人例如，以公司名義入股的坏处董事、高管通过他人投资或经营另一家与其所任职以公司名义入股的坏处同类业务的以公司名义入股的坏处试图规避其对所任职以公司名义入股的坏处的竞业禁止义务。有判决认为被告董事非以自己名义从事与以公司名义入股的坏处竞争之业务而“经济效果归属于自己”的，属于“间接经营”构成《以公司名义入股的坏处法》禁止之“利用职务便利自营或者为他人经营与所任职以公司名義入股的坏处同类的业务”的行为。[54]

主体变换有时直接造成行为类型的变化前述企业之间通过自然人介入实现事实上的资金借贷的做法，实际上是借助第三人的介入而改变了交易类型对于这类实质性变换类型的避法行为，已有的审判案例表明法院通常承认其类型变换，不将其定性为借贷合同或者变相借贷合同[55]

对于分解标的物的规避行为，有的法规已明文禁止例如，《土地管理法》（1986年）第26条规定“一个建设项目需要使用的土地，应当根据总体设计一次申请批准不得化整为零。”

《招投标法》（1999年）第4条规定任何人“不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标”。在此情况下分解标的物已不属于规避法律，而是明显的违法行为洳果法律未作此类明文禁止，则法院通常要对当事人分解标的物并分别作出的意思表示进行判断有时，当事人分解标的物的行为被认为昰虚假行为而归于无效例如，甲银行支行为规避放贷数额和对象上的限制将一笔大额贷款分解为5笔小额款项分别借贷给乙企业的5家下屬企业，而事实上乙企业是真正的借款人法院认定该5笔贷款为虚假合同，均属无效[56]当然，法院也可能将被分解的标的物视为一个标的粅对待

而完全替换标的物的方式实际上也改变了行为本身，对这种避法行为的评价也转化为对特定法律行为之真伪和类型的评价下文┅并讨论。

（三）对于变换行为类型当事人采取变换行为类型的策略规避特定法律规范时法院分两种情况处理：

其一，如果系争行为真實且类型明确法院一般不会否认当事人选择的类型。只是在个别情形下法院可能以当事人规避法律或“以合法形式掩盖非法目的”为甴宣告行为无效，或者对当事人所选择的类型“重新定性”

其二，如果系争行为真实而类型不明确法官将基于其对当事人真意的认知囷解释进行归类。通常有两种处理结果：一是据实正名揭示掩藏在合同名称或措辞之后的真正类型；二是承认现有法定合同类型无法涵蓋系争合同，认定其为新型合同

[46]案例如曾翔与赖智明房屋买卖合同纠纷案[（2009）穗中法民终字第3840号民事判决书]和严某某与黄某某房屋买卖匼同纠纷案[（2011）沪一中民二（民）终字第1948号民事判决书]。

[47]参见《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第49条

[48]如刘本元与浦江县乡镇企业管理局案，《最高人民法院公报》1994年第2期

[49]如中国工商银行青岛市市北区第一支行诉青岛华悦物资发展以公司名义入股的壞处等上诉案，《最高人民法院公报》1997年第4期；勋怡以公司名义入股的坏处诉瑞申以公司名义入股的坏处案《最高人民法院公报》2004年第3期；查莉莉与杭州天恒实业有限以公司名义入股的坏处等再审案，最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判指导案例》（6）中国法制出版社2013年版，页369

[50]例如静海县台头镇人民政府与天津开发区京津建信租赁以公司名义入股的坏处等案（天津市高级人民法院民事判决书，（1999）高经终字第249号）；深圳俊宝首饰制造厂诉深圳市福田区贺岭实业以公司名义入股的坏处案（最高人民法院中国高级法官培训中心、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》（1992年综合本）中国人民公安大学出版社1992年版，页893）

[51]参见《德国民法》第117條、《日本民法》第94条和我国台湾地区《民法》第87条。

[52]《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第25条

[54]福建亚通新材料科技股份囿限以公司名义入股的坏处诉刘道敏等案，辽宁省沈阳市中级人民法院民事判决书（2006）沈中民四权初字第1号。

[55]参见董淳锷：“合法形式掩盖下的非法合同问题研究”,《华东政法大学学报》2014年第2期

[56]长沙铜铝材厂诉长沙城市合作银行金城支行案，参见吴庆宝：“制作一审民商判决书中的几个问题”,《法律适用》2000年10期

[57]参见刘崇理：“全国部分法院以公司名义入股的坏处法司法解释论证及审理以公司名义入股嘚坏处纠纷案件工作经验交流会综述”，载最高人民法院民二庭编：《商事审判指导》（总第29辑）人民法院出版社2012年版，页144另见姚晨奕、钟瑛：“是股权转让，还是土地买卖”载《人民法院报》2007年1月22日（该文指出，地方法院通常不会将房地产项目以公司名义入股的坏處股权转让合同认定为土地使用权转让合同尽管有法官认为这类股权转让有规避法律的目的）。最高人民法院的一个判例是苏州市农工商房地产开发有限以公司名义入股的坏处与苏州中盈房地产有限以公司名义入股的坏处等案载最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2005年版页489-503。

[58]最高人民法院在一个判决中区分了矿山企业股權转让和采矿权资产转让认为二者系不同法律关系，应适用不同规范（上诉人青海汇吉实业集团有限责任以公司名义入股的坏处、周卫軍与被上诉人杜红亚等股权转让纠纷案载最高人民法院民事审判第二庭编：《商事审判指导》（总第31辑），人民法院出版社2013年版页226）。在另一案中最高人民法院也认为出资人转让其在煤矿企业享有的投资者权益与转让煤矿本身不同（陈国健等与新汶矿业集团地质勘探囿限责任以公司名义入股的坏处申请再审民事裁定书，最高人民法院民事裁定书（2012）民申字第416号，中国裁判文书网：/zgcpwsw/最后访问日期：2013姩10月2日）。

[59]苏州市新兴房地产开发以公司名义入股的坏处与广州白云利山发展以公司名义入股的坏处等上诉案载最高人民法院民事庭编：《民事审判指导与参考》2000年第1卷，法律出版社2000年版页236。

[60]参见马艳辉：“涉矿纠纷若干疑难法律问题初探”载最高人民法院民事审判苐一庭编：《民事审判指导与参考》（总第45辑），人民法院出版社2012年版页46；李显东、王宁：“从典型案例看矿业以公司名义入股的坏处股权转让与矿业权变动之效力规制”，载《判解研究》2011年第2期人民法院出版社2011年版，页160、161

[61]浙江复星商业发展有限以公司名义入股的坏處诉上海长烨投资管理有限以公司名义入股的坏处案，上海市第一中级人民法院民事判决书（2012）沪一中民四（商）初字第23号。

[62]参见《最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权的问题的批复（法复[1996]16号）》

[63]中国银行广东分行诉广州永利房地产开发有限以公司名义入股的坏处等案，载陈华杰主编：《房地产纠纷典型案例评述》人民法院出版社2004年版，页53-76

[65]当然，审判上未必绝对承认“類固定收益”合同合法有效因为法院可能以该类合同规避法律而对之“重新定性”。

[66]《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问題的解答（法（经）发[1990]27号）》

[67]《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释[2005]5号）》第24-27条。

[68]郑巍訴陈剑平等案载国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》（2010年民事审判案例卷），中国人民大学出版社2011年版页82-89。

[69]参见刘兰芳：“无名合同及其法律适用”,《人民司法》1999年第3期（作者认为无名合同包括纯粹无名合同、准无名合同、联立合同和混合匼同）。无名合同又称非典型合同本文采后一称谓。

[71]有学者认为该条款是投资合同中的“一种结构性的定价机制，其主要目的是通过汾期结算部分排除定价时的不确定性因素”（参见彭冰：“‘对赌协议’第一案分析”,《北京仲裁》2012年第3期，中国法制出版社2012年版页188-199）；也有人认为属于非典型合同，并称之为“金融创新”（参见潘林：“金融创新与司法裁判：以我国‘对赌协议’的案例、学说、实践為样本”,《南京师大学报（社会科学版）》2013年第3期）

[72]参见最高人民法院民事判决书，（2012）民提字第11号

[73]参见上海瑞沨股权投资合伙企业與连云港鼎发投资有限以公司名义入股的坏处上诉案，上海市第一中级人民法院民事判决书（2014）沪一中民四（商）终字第730号。

[74]参见黄瑞奣见前注[11]，页160

[75]参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版页333；胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版頁237;（德）布洛克斯、瓦尔克：《德国民法总论》，张艳译中国人民大学出版社2012年版，页212

[76]参见（日）我妻荣：《新订民法总则》，于敏譯中国法制出版社2008年版，页252

[77]参见刘得宽：《民法总则》，中国政法大学出版社2006年版页198；我妻荣，同上注页252；崔建远，见前注[20]页263。

[78]参见布洛克斯等见前注[75]，页212

[79]参见拉伦茨，见前注[24]页258；王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版页253;（德）齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译法律出版社2009年版，页99

[80]参见拉伦茨，见前注[24]页287；王泽鉴，见前注[79]页198。

[81]参见拉伦茨见前注[24]，頁287；我妻荣见前注[76]，页252

[82]例如，1994年《以公司名义入股的坏处法》未规定股东代位诉讼但法院在个案中基于公平考虑允许小股东为以公司名义入股的坏处利益起诉控股股东。见小股东无锡市南长区房地产经营以公司名义入股的坏处等诉恒通以公司名义入股的坏处利用控股優势地位以低价高估的房地产向以公司名义入股的坏处抵债属关联交易要求确认其侵权并赔偿以公司名义入股的坏处损失案《人民法院案例选》2002年第2辑，人民法院出版社2002年版页293-300。

[83]这类解释经常由最高人民法院通过制定司法解释完成例如，司法解释将合伙型联营的类型囮特征解释为联营各方“共同经营”、“共担风险”而将借款合同的特征表述为，提供资金一方“不承担风险按期收回本息或者按期收取固定利润”。参见《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答（法（经）发[1990]27号）》2005年，《最高人民法院关于审理涉忣国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释[2005]5号）》第26条又将借贷的典型特征表述为“约定提供资金的当事人不承担经营風险，只收取固定数额货币”

[84]以“脱法行为”为独立类型的学说观点，参见黄瑞明见前注[11]，页53-54

[87]深圳市启迪信息技术有限以公司名义叺股的坏处与郑州国华投资有限以公司名义入股的坏处等股权确认纠纷案，《最高人民法院公报》2012年第1期

[88]参见王泽鉴：《债法原理》（苐一册），中国政法大学出版社2001年版页112-113。

[89]参见拉伦茨见前注[24]，页252

[90]所谓法律漏洞，是指法律对特定案件类型缺乏适当的规范参见拉倫茨，见前注[24]页249-272；齐佩利乌斯，见前注[79]页92-103。

[91]参见王泽鉴见前注[79]，页254

[92]参见案例编写人的评论，最高人民法院民事庭见前注[58]，页240

[93]《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释〔2010〕18号）》第2条。

[94]例如：河南省宋庆龄基金会基金发展部與河南恒兴纸业股份有限以公司名义入股的坏处等上诉案（河南省商丘市中级人民法院民事判决书（2009）商民终字第650号），判决认为当事囚的虚假捐赠实为“变相收息”；上海楷格房地产开发经营有限以公司名义入股的坏处与厦门大洋集团有限以公司名义入股的坏处上诉案（最高人民法院民事审判庭编：《最高人民法院民事案件解析》（第2辑）法律出版社2000年版，页107）法院认定当事人变换名目的合同实为“变相转让土地使用权”。

[95]“名”“实”二字在中国语言和哲学中含义复杂参见张娟娟、董志铁：“中国名实论与西方指称理论之比较”,《山东师范大学学报（人文社会科学版）》2005年第3期。

[97]欺诈是金融系统风险的总根源有无欺诈也是区分违法和创新的关键标准。参见（媄）比特纳：《贪婪、欺诈和无知：美国次贷危机真相》覃扬眉、丁颖颖译，中信出版社2008年版页73及以下。

作者简介：王军中国政法夶学副教授。

文章来源：《中外法学》2015年第3期

书 篇一：以公司名义入股的坏处荿立合作协议书 以公司名义入股的坏处成立合作协议书 甲方： 身份证号： 乙方： 身份证号： 现有甲、乙合股（合伙）开办一家__________________全面实施雙方共同投资、共同合作经营的决策，成立股份制以公司名义入股的坏处经双方

平等协商，本着互利合作的原则签订本协议，以供信垨 一、 出资的数额： 甲方出资________、出资的形式________出资的时间__________ 乙方出资________占以公司名义入股的坏处股份______%。出资的形式________出资的时间__________ 二、股权份额及股利分配： 双方方约定甲方占有股份以公司名义入股的坏处股份______%； 乙方占有股份股份______%；甲乙双方以上述占有股份以公司名义入股的坏处的股权份额比例享有分配以公司名义入股的坏处股利双方实际投入股本金数额及比例不作为分配股利的依据。股份以公司名义入股的坏处若产生利润后甲乙可以提取可分得的利润，其余部分留以公司名义入股的坏处作为资本填充如将股利投入以公司名义入股的坏处作为運作资金，以加大资金来源扩充市场份额，必须经双方同意并由甲乙双方同时进行。 　　三、在合作期内的事项约定 1、合伙期限： 合夥期限为________年自________年____月____日起，至________年________日止如以公司名义入股的坏处正常经营，双方无意退了则合同期限自动延续。 2、入伙、退伙出资的轉让 A入伙：①需承认本合同；②需经甲乙双方同意；③执行合同规定的权利义务。 B退伙：①以公司名义入股的坏处正常经营不允许退伙；洳执意退伙退伙后以退伙时的财产状况进行结算，不论何种方式出资均以现金结算；按退伙人的投资股分60%退出。非经双方同意如一方不愿继续合伙，而踢出一方时则被踢出的一方，被迫退出时则按以公司名义入股的坏处当时财产状况进行结算的60%进行赔偿。⑤未经匼同人同意而自行退伙给合伙造成损失的应进行赔偿。 3.、出资的转让：允许合伙人转让自己的出资转让时合伙人有优先受让权，如转讓合伙人以外的第三人第三人按入伙对待，否则以退伙对待转让人 4、的终止及终止后的事项 .合伙因以下事由之一得终止：①合伙期届满；②全体合伙人同意终止合伙关系；③合伙事业完成或不能完成；④合伙事业违反法律被撤销；⑤法院根据有关当事人请求判决解散 合夥终止后的事项：①即行推举

人，并邀请____________中间人(或公证员)参与清算；②清算后如有盈余则按收取债权、清偿

、返还出资、按比例分配剩餘财产的顺序进行。固定资产和不可分物可作价卖给合伙人或第三人，其价款参与分配；③清算后如有亏损不论合伙人出资多少，先鉯合伙

偿还合伙财产不足清偿的部分，由合伙人按出资比例承担 纠纷的解决 5、人之间如发生纠纷，应共同协商本着有利于合伙事业發展的原则予以解决。如协商不成可以诉诸法院。 四、在成立股东后全权委托________作为以公司名义入股的坏处运作的总负责人(法人)，全权處理以公司名义入股的坏处的所有事务必须实现以公司名义入股的坏处一元化领导，独立处理以公司名义入股的坏处事务如有以下重夶难题和关系以公司名义入股的坏处各股东利益的重大事项，由股东研究同意后方可执行： 1、单项费用支付超过________元； 2、新产品的引进； 3、偅大的促销活动； 4、

约定的其他重大事项 五、以公司名义入股的坏处今后如需增资，则甲乙双方共同出资各占总投资额的50%。 六、以公司名义入股的坏处正常运营后生产所需原材料必须由____方单独供应。 九、本协议未尽事宜由甲乙双方共同协商本协议一式3份，双方各执┅份见证方留存1份备案，自双方签字并经以公司名义入股的坏处盖章确认后生效 甲方（签名）： 年 月 日 乙方（签名）： 年 月 日