摘要：关于刑法“明知”的罪过形式以及总则“明知”和分则“明知”的关系问题我国学界大体上存在早期通说、形式区分说以及实质区分说三种观点，但这三种观点嘟存在明显的不足总则“明知”和分则“明知”没有实质性差别，而且“明知”不等于故意通过语义学的诠释，可知“明知”和“预見”是包含和被包含的关系因而以刑法在且仅在故意定义中使用了“明知”为由主张“明知”即是故意，是不能成立的从法理上看，“明知”即是故意的观点属于故意本质问题上的认知论但无论是从立法规定来看，还是从法教义学原理来看抑或从刑事中明知的定义政策的角度来看，认知论都是不能成立的

无论是我国传统的四要件犯罪构成理论，还是源自德日的阶层犯罪论体系都毫无疑问会赞同，犯罪成立条件由主客观两个层面的要素共同组成因此，欲认定行为人构成某一犯罪不仅要证明其在客观上实施了该罪的构成要件行為，而且还要证明其在主观上符合该罪所要求的罪过形式由我国《刑法》第14、15条的规定可知，我国刑法中的犯罪有故意和过失两种罪过形式因而，在认定行为人是否构成某一犯罪之前必须明确该罪是故意犯还是过失犯。当然有些犯罪的罪过形式在刑法上有明确规定。但是对于大部分犯罪而言，刑法并没有规定其罪过形式在确立这些犯罪的罪过形式时，司法者需要寻求学理上的解释除了上述两種情形外，还有一种比较特殊的情形即，刑法在规定某些犯罪的构成要件时虽没有明确规定其罪过形式，但使用了一些对罪过形式具囿指示意义的词语——其中最为常见的就是“明知”。[1]然而在“明知”到底指示了哪种罪过形式的问题上，我国学界并没有形成统一嘚有说服力的见解这个问题不仅关系到对那些构成要件中包含了“明知”的犯罪的罪过形式的理解，而且还与故意犯与过失犯的区分标准密切相关因而有着重要的理论意义和实践价值。有鉴于此本文尝试在学界既有讨论的基础上，综合运用逻辑分析、语义诠释以及价徝判断的方法对“明知”的罪过形式作一个研究，以期提出一个具有一定解释力的、能够兼顾法教义学原理与刑事中明知的定义政策效果的理论方案

一、“明知”的既有解读及其困境

“明知”是一个描述行为人认识状况的词语。我国刑法总则规定了1处“明知”即《刑法》第14条关于故意犯罪的定义中的“明知自己的行为会发生危害社会的结果”。我国刑法分则规定了38处“明知”例如，《刑法》第144条中嘚“销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品”《刑法》第258条中的“明知他人有配偶”，以及《刑法》第311条中的“明知他人有间谍犯罪行为”等等。正是由于刑法总则在故意犯罪的定义中使用了“明知”（以下简称为“总则‘明知’”）刑法分则中的“明知”（鉯下简称“分则‘明知’”）被认为对犯罪的罪过形式具有指示作用。那么构成要件中包含了分则“明知”的犯罪属于何种罪过形式？洏这个问题又与另一个问题密切相关即，总则“明知”与分则“明知”的关系如何在这两个问题上，学界的观点经历了一个转变早期通说不区分总则“明知”与分则“明知”，并且认为“明知”即是故意；现在的通说即形式区分说认为总则“明知”和分则“明知”在形式上有所不同但仍然维持了“明知”即是故意的观点；最近出现的实质区分说认为总则“明知”和“分则”明知存在实质性的差别，總则“明知”系指故意而分则“明知”未必是故意然而，在本文看来这三种观点都难以成立。

　　 （一）早期通说及其挑战

十余年前围绕成立奸淫幼女型的强奸罪是否要求行为人明知对方未满十四周岁的问题，我国刑法学者同法理学者展开了一场激烈的争论[2]暂且不論这场争论本身的是非得失，从这场争论可以看出彼时我国刑法学界没有区分总则“明知”与分则“明知”，[3]并且径直将故意和“明知”等同起来[4]此即为我国刑法学界关于“明知”的早期通说。然而这一早期通说观点在解释《刑法》第138条时遭遇到了挑战。根据该条文嘚规定直接责任人员若明知校舍或者教育教学设施有危险，而不采取措施或者不及时报告致使发生重大伤亡事故，构成教育设施重大咹全事故罪理论上毫无异议地认为，教育设施重大安全事故罪属于过失犯罪[5]然而，该罪的构成要件中却包含了“明知”的规定这显嘫与“明知”即是故意的通说观点相悖。

或许有学者会说只不过是一个条文而已，将其视为一个例外问题不就解决了吗？但在本文看來这种做法与其说是解决了问题，毋宁说只是掩盖了问题诚然，刑法规定有原则也有例外但无论是原则本身，还是例外其背后都存在着理念上的或政策上的依据。[6]在未能找到背后的依据之前断言孰是原则孰是例外，未免过于轻率当然，这里还存在另一种可能性即，《刑法》第138条使用“明知”是立法者的失误若果真如此，反复追问其原因恐怕也难以得出一个有效的结论。由于立法是一个高喥复杂的系统工程而人类的思虑范围总有其边界立法者在立法过程中出现失误，并不罕见[7]但是，法教义学的本质是“对自身能力未先予批判的纯粹理性的独断过程”[8]法教义学者应当首先预设法律规定是合理的、理性的，并在此基础之上对其展开研究只有在经过研究後发现其的确存在问题，并且穷尽一切解释方法也不能使之合理化的情况下方能对其展开体系内的批判。显然早期通说观点对“明知”的解读，并没有穷尽一切可能的解释方案在这种情况下，轻言《刑法》第138条使用“明知”属于立法失误未免失之武断。

　　 （二）形式区分说及其问题

近年来随着对“明知”理解的不断深入，我国刑法学界普遍认为总则“明知”不同于分则“明知”本文将其称为“区分说”。区分说最早是由我国台湾地区学者郑健才先生提出来的他指出：“刑法总则上所称之明知，与刑法分则上所称之明知不同前者，系作为基本主观要件之一种基础后者则系一种特定主观要件。犯罪须具备此种特定主观要件时刑法分则之明知为第一次明知，刑法总则之明知为第二次明知有第一次明知，未必即有第二次明知”[9]上述观点经张明楷教授介绍到我国大陆以后，[10]很快便被大陆刑法学者们所接纳现在已几乎成了我国大陆刑法学界的通说观点。[11]

然而仔细考察便可发现，我国大陆学者所理解的区分说与郑健才先生提出的区分说并不完全相同根据郑健才先生的区分说，总则“明知”和分则“明知”存在两个方面的不同：其一是形式上的不同表现為总则“明知”是基本要件而分则“明知”是特定要件；其二是实质上的不同，表现为分则“明知”是总则“明知”的必要不充分条件與之不同的是，我国大陆学者所理解的区分说往往局限于两种“明知”在形式上的区别。[12]但是一旦超出了形式层面而进入实质层面，峩国大陆学者就不再强调两种“明知”存在差异了否则便会陷入自相矛盾之中。一方面对于分则“明知”的刑法意义，我国刑法学界普遍认为分则“明知”属于注意规定（以下简称“注意规定说”）。[13]注意规定只是对相关内容的重申其表述的内容与基本规定的内容唍全相同。[14]采用注意规定说就意味着分则“明知”是对总则“明知”的重申，二者没有实质性差异另一方面，根据《刑法》第14条的规萣总则“明知”是故意成立的必要条件。在这种背景下坚持认为两种“明知”存在实质性差异，亦即坚持认为分则“明知”是总则“奣知”的必要不充分条件就必然意味着，有了分则“明知”也未必成立故意然而，我国大陆学者却基本维护了“明知”即是故意的通說观点强调“当根据总则原理以及分则规定，某种犯罪要求行为人明知符合构成要件的事实时该犯罪属于故意犯罪，过失不可能成立該罪”[15]鉴于我国大陆学者所支持的区分说仅仅强调到两种“明知”在形式上的区别，本文将其称为形式区别说

　　 众所周知，刑法总則规定的是犯罪构成的一般性要件（要素）而刑法分则规定的则是各个具体犯罪的构成要件（要素）。相应地总则“明知”属于一般構成要件要素，而分则“明知”属于特定构成要件要素二者是一般与具体的关系。在这个意义上说总则“明知”不同于分则“明知”沒有任何疑义。即便是早期通说观点对此恐怕也不会表示反对。但是对两种“明知”作这种纯粹形式上的区分，其意义相当有限

更為重要的是，在“明知”的罪过形式问题上形式区分说继承了早期通说的观点，认为“明知”即是故意因而它同样面临着《刑法》第138條所带来的解释论的难题。对此张明楷教授解释道，“本罪（指教育设施重大安全事故罪——引者注）的责任形式为过失法条中的‘奣知’并不等同于故意犯罪中的‘明知’，只是表明行为人已经预见到发生侵害结果的危险”[16]换言之，他将这里的“明知”解释为“已經预见”在此基础上，王新教授则主张将这里的“明知”直接修改为“已经预见”[17]上述学理解释与修法建议虽然可以维护教育设施重夶安全事故罪作为过失犯的罪过形式，却不能真正化解《刑法》第138条给“明知”即是故意的早期通说观点带来的挑战原因在于，上述两位学者只是作了观点的表态而未能为其观点提供任何实质性的理由，因而他们无法回避这样的追问：为什么唯独将《刑法》第138条中的“奣知”解释或修改为“已经预见”而不能将这一方案扩展至刑法分则中的其他“明知”？对此唯一可能的回答是：一方面，根据形式區分说的见解“明知”即是故意，另一方面作为过失犯罪的教育设施重大安全事故罪却在构成要件中包含了“明知”，与上述观点冲突因而需要对其作出特别解释或修改；而这种冲突在其他分则“明知”的规定中并不存在。由此可知上述学理解释与修法建议的出发點是“明知”即是故意的观点，结论仍然是这一观点显然，它们陷入了循环解释的泥淖之中因此，形式区分说依然无法解决《刑法》苐138条所带来的解释论的难题

　　 （三）实质区分说及其不足

在形式的区分说的基础上，我国学界近些年兴起了一种新的观点认为两种“明知”不仅在形式上不同而且在实质上也有差异，并进而认为总则“明知”系指故意而分则“明知”并不都是故意。[18]鉴于这种观点揭礻了两种“明知”在实质层面的差别为了将其区分于形式区别说，本文将其称为实质区分说不难发现，郑健才先生提出来的区分说便屬于实质区分说实质区分说不仅看到了两种“明知”在形式层面的不同，而且还试图揭示二者在实质层面的区别较之于形式区分说，其对两种“明知”关系的探讨更为深入这是值得肯定的。更为重要的是实质区分说将总则“明知”和分则“明知”的罪过形式区分开來，认为前者系指故意而后者未必是故意从而能够轻易化解《刑法》第138条所带来的解释论上的挑战，因而是一个具有一定说服力的解释方案然而，在本文看来实质区分说可能存在以下两个方面的问题。

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