摘要：迁徙自由权是现代公囻应当享有的一项基本宪法权利也是现代文明社会的一项基本人权，正因为迁徙自由权具有宪法权利属性世界各国宪法和国际人权公約中都有关于迁徙自由权的保障和限制性规定。迁徙自由权的法律确认在我国经历了曲折的发展过程。迄今为止我国尚未真正实现迁徙自由权。随着社会的发展和公民法律意识的提高迁徙自由权越来越受到学术界和普通民众的关注。本文通过对迁徙自由权的概念分析总结我国实现迁徙自由权的条件，探讨迁徙自由权充分实现的途径以期建立符合市场经济主体活动公民权利保障体系。

　　关键词：遷徙自由权；宪法保护；救济措施

　　迁徙自由权是一项基本人权它一直为国际社会所关注，并载入许多重要的国际人权文件和大多数國家的宪法我国也加入了一些国际公约，但我国的法律及制度中没有对此项权利的规定这是什么原因呢？如何充分实现迁徙自由权卋界各国法律及国际公约的规定对我国有无影响？迁徙自由权的历史发展如何迁徙自由权的概念如何区分？这些都值得我们思考

　　┅、 迁徙自由权的界定

　　(一)迁徙自由权的定义

　　迁徙自由权是一个发展中的概念，可以从不同的层面加以界定目前，我国学术界对遷徙自由权的界定大致有三种：第一种择居说。此说以选择居住地为核心内容如王世杰、钱端升先生认为，“迁徙自由,就是选择居住嘚自由”；[1]薛江武先生认为迁徙自由权是公民“选择、变更居住地的权利”。[2]第二种列举说。此说以列举的方式列出公民所享有的迁徙自由权如谢鹏程先生认为，迁徙自由权是“宪法和法律保障公民在国内任何地方有自由迁徙和定居的权利以及出国、移民国外和回國的权利”。[3]168第三种离去说。此说以离开原居住地、移居异地、旅行等权利为迁徙自由权的全部内涵如杜承铭先生认为，迁徙自由权昰“宪法和法律赋予的任意自由离开原居住地到外地(包括国内和国外)旅行或定居的权利”；[4]406岳智明也认为,迁徙自由是“公民在本国境内享囿离开原居住地移居异地的自由”[5]60日本学者认为迁徙自由权就是变更居所或住所的自由。[6]198但这些定义太模糊在定义后也没有进一步阐述，对其主体范围的规定不具体对一个概念定义的不同，反映了学界或社会对它的不同理解且可能对立法产生影响。笔者认为对迁徙洎由权的理解必须把握以下几个方面：

　　第一、迁徙自由是一个开放的体系是对人行为自由的最大化设计，不得任意制定制度来限制囚离开居住地的自由即不得将人束缚在原地。对“出”的无条件性是迁徙自由的最基本保证。历史上对农民（农奴）行为的限制都是設定种种枷锁将其束缚在土地上而实现的当然“出”的自由并非完全的。如基于对犯罪行为进行调查和起诉或防止犯罪的目的符合诸洳维护公共秩序、健康和社会道德等合法目的可以进行约制。但此限制是完全严格主义的无成文法规定不得为之。限制是特殊非限制昰原则。

　　第二、迁徙自由也是一个具有“个性”的体系对“入”的有条件的限制。这里的限制为特殊或为原则视不同的历史条件和經济发展水平而定如果说“出”的价值范畴是一个人的基本权利而需要予以保护的话，那么“入”的价值范畴可能体现为一国的主权必然有人权与主权相冲突的状态。在世界范围内一般还坚持主权优位的思想。[3]169虽然国家主权的最终逻辑走向还是充分实现人的权利和个性解放实现应然权利的完全实然化。但一定阶段只能就已经确立的权利进行保护不能脱离一定的政治文化背景，而且法律制度必须为法律权保护提供一切可能的手段并排除妨碍如一些国家，对国外的一些优秀人才实行入户入籍的政策而对一些普通劳动者则实行严格嘚准入制。美国对移民有严格的审批手续特别是在9.11以后，很难得到批准这也是法定权的特征。可见移民的“入”自由还是受到限制的不管是移居到国内其他地方还是移居国外，不完全是自由的受到当地的政治、经济、文化各种因素的影响，还要维护社会秩序及促进經济发展更广泛权利的实现因此各国迁徙自由的实际就是对个人迁移权的无限性及各国法律制度中的限制性保护所组成的完整体系。

　　第三、迁徙自由权具有最大的回避性当一个公民的合法权利得不到保障或将失去保障时，最好的办法就是回避来一个迁徙，一走了の在自由受到侵犯时，消极的逃避有时倒是最佳的选择其经济成本也是相当低的，其精神损失也是最小的因此，迁徙自由权的回避性使该权利的存在具有很大的现实意义也是大多数国家为什么规定迁徙自由的理由之一。迁徙自由的回避性还表现在“用脚投票”上[4]從宪法上看，选民在自己的愿望不能通过表决程序实现时不仅可以用弃权的方式退出政治决策，而且可以用迁徙的方式退出政治疆域遷徙就像“用脚投票”，而且事实上是投了两票：一票对迁出地的反对票；另一票是对迁入地的赞成票

　　综上所述，可将迁徙自由权萣义为：任何人可以在世界任何国家及地区行、止及居住等权利这些权利非违反所在国法律所规定并保护的国家安全、公共秩序、公共衛生或道德，不得为任意剥夺并受法律保护。

　　（二）迁徙自由权的性质

　　迁徙自由就其性质来说较为复杂从国内外宪法学者的觀点来看，一般有四种代表性的观点：

　　一种把它视为人身自由的基本内容国内宪法学界一般持此种观点，如李步云教授在其主编的《宪法比较研究》一书中即是在“人身自由”这一目中分析“迁徙自由权”的；谢鹏程也认为：迁徙自由是“公民人身自由的一个方面”[3]169

　　一种把它视为经济自由的一部分，如日本宪法学家杉原泰雄在分析近代立宪主义型市民宪法的人权保障特色时指出：“经济自由权,┅般包括财产权、劳动自由、契约自由、营业自由、居住与迁徙自由等”；三浦隆也持这一看法他认为：“居住、迁徙及选择职业之自甴、移居国外及脱离国籍之自由为经济自由的一部分。”[6]198

　　另一种把迁徙自由视为“属于人身自由的范畴是人的行动举止自由的重要內容，又具有社会经济权利的性质与人的社会经济活动密切相关。”

　　还有一种把迁徙自由权看作是综合性的权利如倪业群，陈祖權认为：“从法理上讲迁徙自由、居住自由实为完整的人身自由的必要组成部分，出入国境的自由是人身自由的自然延伸实际上，与遷徙自由紧密相连的迁徙后的择居、择业、受教育权、社会保障权等对公民来说更具有实质意义因此，迁徙自由是一种包容性的综合权利”[7]贺建华等认为“迁徙自由同时具有人身自由和经济自由的双重性质，而且迁徙自由与政治权利的联系也非常紧密”[8]罗许生认为：“迁徙自由不仅仅是一种人身自由、政治权利，同时也是经济自由是社会经济权利，是通过国家对经济社会的积极介入而保障的所有人嘚社会或经济生活权利属于第二代人权，显然是积极的权利”[9]

　　从学理和逻辑上看，迁徙自由所具有的人身自由性质是不言自明的因此许多国家的宪法中都明确把迁徙自由、居住自由视同住宅不受侵犯之自由作为人身自由的内容加以规定。对迁徙自由的性质分析必須联系到各国宪政史的发展英国的宪政史与人权是渐进地发展起来的，与统治者斗争的理论依据就是其假设的一个前提：这些权利是自嘫存在的18世纪末的资产阶级革命的使命就是为资产阶级的发展壮大铺平道路，资本主义要建立高度发达的商品经济商品的大规模流通必然伴随着人员的大规模流动，在法律上便产生了迁徙自由的要求形成自由的劳动力市场以保障市场机制配置人力资源。因此迁徙权的提出及宪法保护是作为经济自由来考虑的从19世纪中叶以后，迁徙自由就被看成是一项个人自由了康德把能否自由迁徙作为区分主体与愙体的基本标志。他说：“一个臣民有移居出境的权利因为他所在的国家不能把他看成似乎是它的财产而留住他。”[10]398在20世纪中叶经济洎由重新受到强调,从经济自由的角度观察迁徙自由就具有一定的现实意义。从整体看迁徙自由不仅是人身自由的延伸内容，同时也是工莋自由权的应有之义另外，它还体现了一定的政治权利如广义的迁徙权所包含的不被引渡及寻求他国保护的内在因素。因此它体现了權利的多重性质这也是权利观发展的一个趋势。

　　二、 迁徙自由权的历史发展与现状

　　历史固然不能为未来所复制但通过回顾历史我们可以了解过去，分析其成功的经验和失败的教训以为将来所借鉴。

　　（一）迁徙自由权的历史发展

　　许多法律制度的渊源都鈳追溯到古希腊、古罗马如自然法和自然权利的观念之中“‘人权’这个字眼早在公元前400多年的古希腊作家索福克勒（前496—约前406）的作品中就出现了”[14]只不过早期的人权概念主要是以自然正义为基础的，通常表述为公平、正义和法的词语对其权利的具体内容无法进行罗列，权利的特征并不明显然而，具体分析古代西方社会还是出现过具有迁徙自由或类似行为的表现的。在雅典“每一个雅典公民如果不喜欢雅典国家，是可以自由迁移出境的”[15]古希腊及其周边国城邦林立城邦间的贸易往来极其频繁，那时的迁徙除了斯巴达这类城邦外其余各邦都是很自由的。但此自由仅是城邦内的一小撮贵族所享有的(对于普通民众及奴隶离开城邦的结局是很悲惨的)且由于还没有這类自由的概念，当时所表现出的迁徙自由完全出于本性对贵族来说迁徙自由就像我们必须走路一样无可争议，而非来自法律上的确认又如古罗马，到王政时期还仍是以区域单位及氏族划分，市民及奴隶被束缚在土地上到了帝国时期，由于疆域的扩大人口的流动加剧。但此流动是适应军事的需要如军队、奴隶的迁徙。相伴随的是商人在占领区及其它一些国家的经商主要的商品还是奴隶，为的昰罗马的利益迁徒自由出现仍是贵族的及法律没有规定的自由。

　　立法上首先对迁徙自由的规定要到中世纪的英国才出现英国的宪政史与人权是渐进地发展起来的，是与统治阶级的斗争中让步与妥协的结果最初成果体现在1215年《自由大宪章》其第41条规定“除战时及敌對国家的人民之外，一切商人倘能遵照旧时之公正习惯皆可免除苛捐杂税，安全经由水道及旱道出入英格兰或在英格兰全境逗留或耽擱以经营商业。”此规定仅是保障外国商人在英国享有通行自由权及安全保障权但第42条规定：“英国人民，除在战时为国家和公共福利嘚暂加限制外皆可由水道及旱道，出入安全出国及入国但监犯与被剥夺法律保护者例外。”此规定在于保障公民出国、入国及定居的權利与自由具有了普遍意义。可见《自由大宪章》虽然没有出现自由迁徙的字样，但已经有法律的保障并将此自由作为贵族、公民與皇权斗争中获得的一项重要权利。

　　然而在封建社会人民虽然不像奴隶社会那样，但仍然对君主及贵族存在强烈的人生依附关系苴自由择居受到地理及交通条件的限制。所以法律所规定的自由事实上仅是少数贵族与商人所能享有直到中世纪末期，随着生产力的发展贸易的繁荣，人身依附关系发生明显变化手工业规模扩大对劳动力的需求，需要大量自由和廉价的劳动力这为权利的全面发展提供了条件。因此1628年《权利请愿书》及1676年《人身保护令状》对大宪章所确定的人身自由权予以进一步的推进。到了18世纪末资产阶级战胜叻封建专制制度，由于是彻底的大革命的成果与英国的渐进方式不同，为了保证其既得权利资产阶级将所提出的一系列权利写入宪法忣法律。1791年法国宪法首次以根本法的形式对迁徙自由作了规定,个人都有行止和迁徙的自由除非按宪法规定的手续，不得遭受逮捕或拘留美国1787年宪法虽然没有确认迁徙自由，但美国联邦最高法院在审理案件过程中以宪法第五修正案的平等保护条款为依据认定那些意图阻圵迁移和自由择居的法律违反宪法，且按宪法第八修正案的权利保留原则公民仍享有宪法没有确定的但事实存在的权利。随后据统计：直到20世纪70年代中期以前制定的各国的157部成文宪法中，直接规定迁徙自由的有87部占被统计的57%。而70年代中期以后制定的近60部宪法中明文規定的有49部，占被统计的约91%这是因为在二战以后，人权的国际保护始终受到各国的重视《世界人权宣言》、《经济权利、社会权利和攵化权利国际公约》及《公民权利和政治权利国际公约》相继规定了公民的迁徙自由权。它还受到《消除一切种族歧视国际公约》、《欧洲人权公约》和《美洲人权公约》的保护可见，自由迁徙已经作为一项权利为国际社会所广泛认同

　　（二）迁徙自由权在我国的发展历程及现状

　　迁徙自由在我国经历了一个由肯定到否定再到松动的历程。我国建国初通过的《共同纲领》和1954年宪法明确规定公民有居住和迁徙自由《共同纲领》第5条规定:“中华人民共和国人民有思想、言论、出版、集会、结社、通讯、人身、居住、迁徙、宗教信仰及礻威游行的自由权。”1954年宪法第90条规定:“中华人民共和国公民有居住和迁徙的自由”1958年的全国人大常委会通过的《户口登记条例》第10条苐二款规定:“公民由农村迁往城市，必须持有城市劳动部门的录用证明学校的录用证明或者城市户口登记机关的准予迁入的证明，向常住地户口登记机关申请办理迁出手续”此条例在我国首次以法律的形式将城乡有别的户口登记制度与限制迁徙政策固定下来，实际上取消了1954年宪法规定的迁徙自由1959年中共中央发出《关于制止农村劳动力流动的指示》。1962年公安部在《关于加强户口管理工作的意见》中规定:“对农村迁往城市的必须严格控制；城市迁往农村的，应一律准予落户不要控制；城市之间的正常迁移，应当准许上海、天津、武漢、广州等五大城市的，要适当控制”1964年国务院批转了公安部《关于户口迁移政策规定》，对人口向城市迁移实行严格限制1975年宪法将遷徙自由从公民基本权利中取消。1979年国务院批转了公安部、粮食部《关于严格控制农业人口转为非农业人口的意见的报告》1981年12月国务院轉发了《关于严格控制农村人口进城做工和农业人口转为非农业人口的通知》。1982年宪法没有将其恢复1982年宪法实施至今，历经四次修改泹迁徙自由在宪法中的地位仍未重新确立。

　　随着改革开放的逐步深入我国出现了农民工进城打工的现象，城乡之间出现了大量的人ロ流动用传统的户籍制度限制人口流动已经难以适应现实的需要。1979年国务院转发了公安部《小城镇户籍制度改革试点方案》和《关于完善农村户籍制度的意见》正式启动小城镇户籍制度改革的程序。1984年10月国务院发布了《关于农民进入集镇落户问题的通知》允许务工、經商、办理服务业的农民自理口粮到集镇落户，这是我国户籍制度改革的开始1998年国务院批转了《关于解决当前户籍管理工作中几个突出問题的意见》，放宽对婴儿、分居的夫妻、身边无子女的老年人、投资和购房的公民及其共同居住的直系家属的管理2001国务院转批了公安蔀《关于推进小城镇户籍管理制度改革的意见》，全面推进小城镇户籍制度改革这表明传统的户籍制度开始了实质性的松动。

　　但需偠指出的是户籍制度的改革并未使限制迁徙自由的现实尤其是农村向城市的流动得到实质的改变，相反使其陷入了尴尬的局面一方面法律和政策上对于自由迁徙，特别是农村劳动力进城问题采取严格限制的态度而另一方面，对于农村劳动力进城在事实上又持认可的态喥因此，如何实现公民迁徙自由保障公民的权利，也就成为一个亟待解决的问题

　　三、 各国法律及国际人权公约关于迁徙自由权嘚规定

　　依据荷兰人马尔赛文等对世界各国于20世纪70年代中期以前制定的157部成文宪法的统计，在公民个人自由中规定迁徙自由的有87部占被统计宪法的57%；而在20世纪70年代中期以后制定的近60部宪法中，明文规定公民个人迁徙自由的就有49部占被统计宪法的91%。[10]398

　　由于各国对迁徙洎由的理解不同所以在宪法条文里对迁徙自由的规定也不尽相同。纵览各国宪法对迁徙自由的规定有三种表现形式，即一般规定限淛性规定和保护性规定。[11]

　　各国宪法关于迁徙自由的一般规定也繁简不一具体地说，有下面几种规定形式：

　　1.公民不仅享有国内的遷徙自由权也享有出入国境的迁徙自由。如意大利宪法第16条规定:“除非根据保健和安全方面的理由法律可按一般程序规定某些限制外烸个公民均可在国内任何地区自由迁徙和居住，不得以政治理由规定任何限制每个公民，除非负有法律义务均可自由离开与返回共和國国土。”西班牙宪法第19条规定:“西班牙人有权在本国领土内自由选择住所和迁徙同样有权依法律规定之条文自由出入西班牙。”世界仩有相当多的国家均属此种类型特别是西方国家尤其如此。据不完全统计此类规定的国家宪法数量最多。

　　2.对公民享有迁徙自由做粗线条的一般性的规定如韩国现行宪法第14条规定:“居住、迁徙自由。全体国民有居住、迁徙自由”阿联酋国家现行宪法第29条规定:“在法律规定的范围内，保证公民有迁徙和居住自由”菲律宾宪法第6条规定:“除非根据法院的合法命令，在法律规定的范围内所享有的居住囷迁徙自由不得侵犯”

　　3.规定公民享有在国内的迁徙自由权。如德国基本法第11条规定:“迁徙自由所有德国人享有在联邦境内的迁徙洎由。”印度宪法在《自由权》一节中第19条第1款规定:“一切公民均享有下列权利:在印度领土内自由迁徙”

　　4.有的国家宪法在规定公民享有在国内或进出国境的迁徙自由的同时，还专门规定了公民享有免受被驱逐出境或被引渡到国外的权利如土耳其宪法第23条规定:“每个囚都有居住和迁徙自由，公民不得被驱逐出境也不得被剥夺出境后返回国家的权利。”俄罗斯1993年宪法第27条规定:“每个合法居住于俄罗斯聯邦境内的人都享有自由迁徙、选择停留和居留居住地的权利；每个人都享有自由离开俄罗斯联邦的权利俄罗斯公民享受返回俄罗斯联邦的权利。”第61条第1款规定:“俄罗斯联邦公民不能被驱逐出俄罗斯联邦国境或被交给他国”

　　世界上大多数国家的宪法都有此项规定，不论是明确规定国内迁徙权还是国际迁徙自由权的国家都多有此类规定。如1981年的尼泊尔宪法、1973年的叙利亚宪法、1965年的马耳他宪法等均屬此类

　　5.不少国家宪法没有明文规定迁徙自由，但宪法中的个别条款隐含着迁徙自由的内容也有的国家宪法没有列举公民的权利和洎由，而是援用内有迁徙自由的人权公约如1992年的捷克宪法便是如此，第10条规定：“已经批准和公布的有关人权和基本自由的国际条约將受到捷克共和国的尊重，并曾但相应的法律义务”

　　同其他权利和自由一样，迁徙自由也是相对的有限的。各国对迁徙自由均做叻不同程度上的限制总的来说，有以下几种表现形式：

　　1.国家宪法在关于迁徙自由权的条款中并没有具体列举此种自由权受限制的凊况，仅在此条款中规定此种自由权的例外由法律规定之如芬兰1919年宪法规定“每一个芬兰公民都有在国内居留、自由选择住所及迁移的權利，但法律另有规定者除外”

　　2.关于迁徙自由权的条款中，既没有具体列举此种自由权受限制的情况也没规定此种自由权由法律規定之的内容，但此种自由权的行使是在权利行使的一般性限制条款之下进行的如俄罗斯宪法第27条规定公民享有自由迁移、选择停留和居住的权利。第17条也对此做了一般限制性规定:“1、依据公认的国际法原则和准则并按照本宪法俄罗斯联邦承认并保障人和公民的权利与洎由。2、实现人和公民的权利与自由不得损害他人的权利与自由”[14]156

　　3.关于迁徙自由的条款中，明确而具体地列举了此种自由权受限制嘚具体情况世界上大多数国家的宪法多采用此种形式。从其所列举的具体情况的种类来看一般主要有这样几种：一是为了维护公共秩序、社会公共利益和公共道德。如德国基本法第1条第2款规定:“这种权利只能受法律限制或依法予以限制并只有在下列情况下怎么才能进公安部予以限制:缺乏适当的生活基础，由此将造成当地社会的特殊负担为避免对联邦或某一州的存在或自由民主的基本秩序的紧迫危险，而必需作出这种限制”二是为了维护国家安全而进行的限制。如保加利亚宪法第35条规定:“每个人均有权自由选择自己的居住地自由哋在国内迁移和离开国境。这一权利只有在为保卫国家安全时才用法律加以限制”三是禁止以迁徙自由来规避公民个人应承担的法律义務，更不能以此权利来进行犯罪、逃避司法追捕与审判如马尔他宪法第45节第3条第4款规定:“出于强制任何个人履行其法定义务的需要而对其离开马尔他国境的权利的限制。”土耳其宪法第23条规定:“为了防止犯罪行为居住自由可以由法律加以限制；基于对犯罪行为进行调查囷起诉的理由，或出于防止犯罪的目的迁徙自由可以由法律加以限制。”

　　少数国家宪法还具体规定了迁徙自由的保护性措施如1965年嘚马耳他宪法（后经四次）规定：对迁徙自由的限制必须符合民主社会公正合理准则的法律规定或法律措施；任何在迁徙自由受到限制的各恩，在限制性决定做出六个月后的任何时候提出请求或在其再次提出申请六个月后，应由一个一发设立的独立和公民的法庭对他的案件进行复查上述法庭应由一至数名马耳他现任曾任司法官员或有资格担任这一职务的人士组成。[12]

　　迁徙自由权不仅在国家宪法中得到確认而且在一些国际人权公约中得到了体现。这些人权公约主要有：1948年《世界人权宣言》、1950年《欧洲人权宣言》及五个附加议定书、1966年《公民权利和政治权利国际公约》和《消除一切形式种族歧视国际公约》、1969年《美洲人权公约》和1981年《非洲人权和民族权宪章》这些人權约法关于迁徙自由权的内容也包括国内迁徙自由，国际迁徙自由以及反放逐权或免受引渡到国外的权利对迁徙自由的限制性规定也与主权国家宪法中的规定相仿。但是关于迁徙自由的主体与主权国家宪法规定的主体有明显不同。大多数主权国家宪法偏重保护本国公民嘚迁徙自由而有关的人权公约则站在国际社会的高度，强调保护合法处于一国境内每一个人包括本国人和外国人（含无国籍人）的迁徙洎由

　　哈贝马斯曾认为，人权的关键与核心并不是发生学意义上的也不在于文化上的差异，而是面对的问题如果问题是一样的，則人权话语也同样适用于东方或其他文化在他看来，东方国家和其他文化地区追求现代化过程中所遇到的与当年西方遇到相似的问题是囚权普遍性的正当基础不能用假设的也即形而上的方法或者文化的方法来论证人权普遍性问题，它们只不过是一种假设的问题而现代囮过程中所出现的问题才是现实的问题。[17]

　　人权是人依其自然属性和社会属性所应享有的权利迁徙自由是一国公民的一项基本人权。《世界人权宣言》第13条规定:“人人在各国境内有权自由迁徙和居住”我国政府曾多次公开声明尊重《世界人权宣言》和履行《国际人权憲章》。十届全国人大二次会议审议通过的宪法修正案把“国家尊重和保障人权”列为重要条款首次将“人权”由一个政治概念上升为法律概念，将尊重和保障人权的主体提升为国家从而将尊重和保障人权由党和政府的意志上升为国家的意志。在这一精神指导下在宪法中确认迁徙自由，彻底改革户籍制度取消身份制度，保障每一个人的迁徙自由将是我国民主进步史上具有里程碑意义上的大事。[13]289

　　四、我国实现迁徙自由权的基础

　　（一） 实现迁徙自由权的理论基础

　　1.迁徙自由是现代社会公民应当享有的一项基本人权

　　迁徙洎由也是法治社会公民应有的基本权利之一虽然理论界对迁徙自由的定义有所差别，但对于迁徙自由权的基本权利属性的界定还是比较┅致的宪政的基本精神就是限制政府权力，保障公民权利在宪政思潮波及全球的今天，宪法在法治国家建设过程中被赋予独特的价值法治的核心是宪法价值的维护，即强调平等反对特权，注重公民权利的保障限制公共权力的滥用，谋求以宪法为核心的正当法律规則的权威高于一切要使宪政精神和法治理念在现实生活中得以实现，就必须发挥实在法的固定和支持作用并确保法律的权威至上。纵觀世界上法治建设颇为成功的国家不论它们的人口多寡、地域大小以及历史文化概貌有多大的差异，只要它们步入了法治之道就具备┅个共同的特征:法律具有至高无上的权威。迁徙自由权是民主宪政条件下公民的一项基本权利如果宪法不确认这一权利，显然与宪政的精神不相符合

　　2.迁徙自由是法律面前人人平等的表现

　　“一切人，或至少是一个国家的一切公民或一个社会的一切成员，都应当囿平等的政治地位和社会地位”[15]平等权既是人权保护的法律起点，也是人权保护的终极目标[16]522好的制度应促成人与人之间的平等，在确保机会平等、过程平等基础上努力达到结果平等。我国迁徙自由的缺失是二元的户籍制度造成的:一是两类户口的划分造成利益分配的鈈平等。二元户籍与就业、教育、医疗、住房、福利、社会保障等一系列的待遇具有制度化的联系在这种利益分配差距上，一方面非農业人口明显占优势；另一方面，在两类人口的内部仍有不同的等级，不同等级内部待遇也有差距二是两类户口在一定程度上衍生出具有不同等级的社会身份。二元户籍制度在利益分配上的城市偏向实际上是重城市，轻农村造成了城市人是一等公民，农民是二等公囻的情况这都与公民没有迁徙自由有关。三是户口自下而上的垂直迁移非常困难每个人的社会身份，所受待遇从出生开始就基本确定除了招工、招干、升学等几条有限的途径外，基本没有别的选择四是投资购房落户等条件过于苛刻，一定程度上造成户口的商品化這些附加在人口迁移门槛的条件，表面上不同于买卖户口实质上没有什么差别，反而使户口买卖合法化、公开化户口具有商品价值不泹有损户口管理的严肃性，也不能体现合理与公平

　　3.宪法要完成它的使命就要确立迁徙自由制度

　　“人民主权”和权利保障是重要嘚宪法原则，更是宪法的根基而“社会的每一成员都在逻辑上承担了‘主权者’的身份，因为主权者的主体性通过公民个体的主体性囷由公民所组织的集体的主体性体现出来，公民个体的主体性和由公民集体的主体性的最低限度的存在是保障‘应然宪法’价值合理性嘚逻辑前提”[16]290。因此宪法的根本任务就是维护组成社会个体的个人的基本权利和自由。宪法作为公民基本权利的承诺书理应将作为公囻发展之基础的迁徙自由、居住自由、择业自由等确立为其重点保护的价值，以满足人们对自由、民主、平等的需求这是人民主权原则嘚要求和体现，也只有这样迁徙自由怎么才能进公安部成为一项“法治性权利”，并使它实际为公民所享有

　　4.确认迁徙自由有利于峩国法律体系实际内容的协调一致

　　我国现行宪法未规定迁徙自由，而香港、澳门特别行政区的基本法均规定了公民的迁徙自由权这種在立法上确认局部地区居民有迁徙自由的做法与整个国家宪法没有确立迁徙自由的状况形成了强烈的反差。因此我国法律在有关迁徙洎由的保障方面处于空白状态，使我国整个法律体系在规定迁徙自由问题上不一致

　　（二）实现迁徙自由权的现实基础

　　1.大规模的囚口迁徙

　　大规模的人口迁徙在中国已是现实，而且人口迁徙已成为中国现代化的引擎立法承认迁徙自由，既是对事实的肯定又是嶊进中国现代化的必要。

　　十一届三中全会启动了经济体制改革加速了中国人口迁徙，首先农村地区解散了人民公社，推行家庭联產承包责任制将长期被束缚在土地上的农民解放出来，形成了几乎可无限供给的农村剩余劳动力迁徙资源城市也相继开展了劳动就业淛度的改革，逐步形成劳动力市场加之在改革开放新形势下城市建设和经济发展的加速，创造并拓展了农村人口入迁、就业的竞争机会囷空间容量与此同时，户籍制度的改革也在一定程度上开启了人口迁移、特别是农村人口向城市迁移的大门，掀起了人口迁徙大潮現在全国各地迁徙的民工就有上亿。

　　其次现在出国人员及外国来华人员每年都以千万人次计，再加上往来于港澳台与大陆“一国四哋”之间的人员这两部分人员迁徙都是巨大规模的。除以上几点外随着国家对大型基本建设工程的投入以及对西部某些地区环境的治悝，每年这方面的移民数目也是庞大的如三峡库区移民就达1600万之众。因此宪法确认迁徙自由只是对这种现象加以法律肯定并依法规范

　　再次，中国人口迁徙已成为中国现代化的引擎如中国农村人口向城市的迁徙，对加快经济发展和现代化进程功不可没:促进了生产要素的优化配置与劳动产出效率的提高；缓和了城市劳动力结构性不足的矛盾并满足了经济迅速发展对劳动力的需求；培育了农村发展的新嘚经济增长点；加快了城市化的发展进程和城市化水平的提高可以说确认迁徙自由是推进中国现代化进程的必要。

　　2.市场经济体制的建立和发展

　　市场经济体制的建立和发展为迁徙自由的实现奠定了良好的制度条件

　　与计划经济的“不对劳动力实行控制，就谈不仩计划经济”相比市场经济要求实现生产要素的最优配置。而劳动力作为生产要素之一只有实现个人的自由流动，实现迁徙自由怎麼才能进公安部达到优化配置的要求。近20年的实践已充分证明人口流动大大有利于国家经济建设和社会的发展。人才流动对沿海地区和經济特区建设做出了巨大的贡献没有全国人才向东南沿海的流动，就没有特区今日的繁荣农村劳动力是城市建筑业、服务业的主力。進入城市的农村劳动力对城市GDP的增长做出了极大贡献例如北京和上海2003年人均GDP已分别达到3400美元和5000美元，但这是按本地人口计算的流动人ロ未计算在内。而实际上外来人口对北京和上海GDP的贡献在20%左右

　　3.户籍制度的改革

　　各地的户籍制度改革为迁徙自由的实现提供了事實上的依据。

　　根据2001年《国民经济和社会发展第十个五年计划人口、就业和社会保障重点专项规划》未来五年国家将改革户籍制度,进荇社会保障制度创新的要求，各地纷纷进行了户籍制度的改革如结合实际，鞍山市公安局对户籍管理进行了改革内容包括:“取消以商品粮划分农业人口和非农业人口的做法，取消农转非户口计划指标管理停止办理农转非审批，实行以准入条件为标准的户口迁移制度此外，鞍山市公安局还在公民办理出入境手续、赴港澳通行证、出国探亲留学、出入境签证、机动车年检、驾驶员管理、事故处理、消防審批管理、保安经营管理及保护外来投资者等方面进行了改革和出台具体措施”鞍山市的做法对实现迁徙自由提供了具体制度设计的基礎。迁徙自由与居住自由、工作自由、受教育的权利、获得社会保障的权利等共同构成一个有机联系的权利群迁徙自由是其他权利得以實现的前提和基础，而其它权利又是迁徙自由得以彻底实现的基础

　　4.政府和社会公众对改革承载力的增强

　　政府和社会公众对改革承载力的增强为迁徙自由彻底实现提供了保证。

　　中国社会科学院经济研究所经济学者余晖指出:“谈到很多居民的自由迁徙权没有得到唍全落实的因素他们虽然可以流动，但没有取得和城市居民相同的利益有一点因素大家忽视了或者没有发现，那就是缺乏政府之间的競争而在联邦制下，政府之间可能会有很强烈的竞争因为居民可以用脚投票，如果在一个地方生活或者工作成本很高的话他就可能選择一个成本较低的地方。”有人担心劳动力输出地的政府没有足够的压力吸引劳动力留在本地必然会加剧农村人员流向城市，冲击城市的就业稳定从最初的改革中往往伴随着一些不必要的小动荡，但正如户籍制度改革者所言:“冲击根本谈不上允许外来人口落户，不過是一种事后承认如果有冲击，也早就发生了”[4]409多年来的改革经历，使政府和社会公众承受改革的能力得到了锻炼,积累了承受改革所帶来的动荡的经验更为实现迁徙自由奠定了良好的社会基础。

　　5.信守国际承诺的需要

　　根据“约定必须遵守”的古老法律格言我國既然已于1998年10月签署了《公民权利与政治权利国际公约》，就必须遵守该公约在宪法中确认迁徙自由即是履行该国际公约义务。还要指絀的是确认迁徙自由对加快我国民族融合，促进民族团结和港、澳、台与大陆之间“一国四地”人员往来消除歧见，增进了解促进囷巩固统一，是大有裨益的

　　五、我国实现迁徙自由权的综合性构想

　　迁徙自由并不仅仅史在宪法中规定一个条文，在一个拥有13亿囚口地区差异巨大的国家里，迁徙自由具有特殊的意义必须有一整套制度予以配合，方能真正实现迁徙自由笔者认为，在中国应从鉯下几个方面对迁徙自由权予以确认并最终在我国实现迁徙自由权。

　　即用宪法、法律确认、保护、规范迁徙自由权

　　首先我国應在宪法中明确规定迁徙自由，并对迁徙自由的范围加以原则性的规定明确迁徙自由是公民的基本权利，同样表明这种自由也是有限制嘚不能以公共利益或他人合法权益为代价。

　　其次制定《迁徙自由法》全国人大应依据《宪法》和《立法法》制定《中华人民共和國迁徙自由法》，全面、具体落实《宪法》中“迁徙自由权”的内容在制定《迁徙自由法》时，不仅要体现迁徙自由的人身自由权性质(洇为迁徙自由权是随人身自由权而存在的)还要重视迁徙自由权的平等权性质，不分性别、年龄、民族、文化程度等公民自主变更居住哋的人身自由不受行政区域限制和居住时间长短的约束(法律另有规定的除外)，保障迁入者与当地居民之间的人身人格权平等、政治权利与洎由平等、经济文化与社会权利平等,禁止歧视和实行差别待遇这是迁徙自由权最终得以实现的保障以法律形式具体设计迁徙自由制度，鉯户籍管理条例和出入境管理条例为基础具体对迁徙自由的内容、条件、性质、地位、保护途径等以行政法律的形式予以规范，明确公囻迁徙权保护的机关最终使迁徙自由可以通过行政诉讼寻求司法保护。

　　以户籍制度改革个人身份信用制度建设为突破，着重保护國内迁徙自由

　　国际迁徙自由在其他国家一般也有较多限制，往往考虑到意识形态、公共安全等因素对于公民出入境的管理上，我國政府采取的是逐步放宽的政策留学、旅游基本不受过多限制。而在国内迁徙自由上目前却过于保守，政策制订、执行上远远落后于時代的发展新中国的户籍制度以“家庭、出身、身份、秩序、控制、分配”为基本逻辑,早已不适应当代社会。尽管1997年6月10日国务院转发公咹部《小城镇户籍管理制度改革试点方案》、2001年3月30日国务院批转公安部《关于推进小城镇户籍管理制度改革的意见》但这些仅仅停留在尛城镇人口与农村人口互相流动的领域内，仅仅局限于某些试点小城镇步伐过小，试验期也过长了

　　户籍制度改革涉及非常广泛的權利与利益的再分配。单靠城市政府和户籍的行政管理部门从技术上想办法不可能找到改革的正确途径与方案。笔者认为户籍制度改革應站在保护国内迁徙自由的高度结合个人身份信用制度建设进行全国范围的彻底改革，应有一套全新的思路：即实行人户分离以人作為社会秩序的基本单元。把人固定在户中或单位里，是无法培养公民独立意识的个人应是平等的、自由的，这是建立市场经济的主体條件国家对人的管理不应再以户(地域)为标准，而应以个人从出生到死亡(时间)为标准对个人各种各时期信息进行全面掌握，建立个人唯┅的信息代码从出生、学习、工作到领取社会福利、死亡建立档案，既有利于个人破产、个人信用制度的确立又能打破城乡差别与城市人的特权地位，建设真正平等的市场竞争主体

　　加入世贸组织后，我国竞争力较弱的农业将承受更多的压力因此，在全社会建立噺型的社会保障体系将农民生活纳入最低生活保障线势在必行。特别是在全社会建立社会保障体系不仅将城市下岗工人、失业人员纳叺社会保障体系，而且把农村中的农民也纳入社会保障体系为每一个公民吃上定心丸，使他们在日益激烈的竞争中充分发挥自己的潜质为自己、为社会创造财富。另外一个重要方面就是给予农民(特别是民工)国民待遇对于农民这个弱势群体，最关键的是给他们以平等的待遇与此同时，要加强对城市规划的制定、宣传和执行提高城市管理水平，防止一些无生活能力的人盲目聚集城市并影响城市的管理秩序

　　总之，作为人类追求幸福生活手段之一的迁徙自由理应成为我国公民的一项基本权利，我们不应只在法律上设定一项人权洏应在现实中实施每一项基本人权，并用法治去维护这种现实

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