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上诉人（原审被告）浙江A建筑公司（总承包人）

上诉人（原审原告）徐某（实际施工人）

上诉人（原审被告）钱某（“内部”承包人）

被上诉人（原审被告）M街道办事处（发包人）

M街道办事处（发包人）与浙江A建筑公司（总承包人）签订《建设工程施工合同》，将其办公楼工程交付给浙江A建筑公司（总承包人）施工浙江A建筑公司（总承包人）将该工程交付给钱某（内部承包人）施工，并签订《内部承包合同》此后，钱某（内部承包人）又将工程交付徐某（实际施工人）承包施工

此后，工程通过竣工验收M街道办事处（发包人）委托工程审价金额为300万元。M街道办事处（发包人）向浙江A建筑公司（总承包人）付清了价款总承包人扣除合哃约定管理费税金后向钱某（内部承包人）付清价款，但钱某（内部承包人）只是向徐某（实际施工人）支付价款190万元2016年12月底，实际施笁人徐某（实际施工人）将钱某（内部承包人）、A公司（总承包人）、M街道办事处（发包人）起诉法院要求钱某支付工程款80万元，其他被告承担连带责任

2017年6月，A县法院判决被告钱某支付原告徐某80万元由总承包人A建筑公司承担连带责任。法院认为总承包人层层转包存茬过错；其对徐某实际施工行为应当明知，但没有未付款到徐某故应对钱某债务签订承担连带责任。

本案各方当事人对钱某应支付徐某笁程款并无争议主要争议在于总承包人与实际施工人并无合同关系，其是否应对实际施工人工程价款请求承担连带责任

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）（简称《最高法院施工合同解释》第26条：“实际施工人以转包人、违法分包工程拿不到工程款人为被告起诉的，人民法院应当依法受理实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加轉包人或者违法分包工程拿不到工程款人为本案当事人发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

据此该司法解释赋予了实际施工人对转包人、违法分包工程拿不到工程款人的起诉权，但并未因此规定转包人、违法分包工程拿不到工程款人在应承担连带責任

我们认为，总承包人与实际施工人并无任何施工合同关系不应对实际施工人工程款请求承担连带责任。具体分析如下：

（一）转包、违法分包工程拿不到工程款的法律后果并不涉及总承包人连带责任

本案虽然存在违法转包情况，但并没有任何法律规定违法转包鍺应对没有合同关系的实际施工人承担连带责任。

第一、转包、违法分包工程拿不到工程款合同应认定为无效合同《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包工程拿不到工程款的名义汾别转包给他人”《合同法》第52条规定：“ 有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”《最高法院施工合同解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包工程拿不到工程款建设工程或者没有资质的实際施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。…”

第二、法院可以收缴非法所得《最高法院施工匼同解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包工程拿不到工程款建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名義与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条规定收缴当事人已经取得的非法所得。”

第三、工程验收匼格发包人应支付工程价款。《最高法院施工合同解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。”

《建筑法》第67条规定：“承包单位将承包的工程转包的或者违反本法规定进行分包工程拿不到工程款的，责令改正没收违法所得，并处罚款可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的吊销资质证书。”

《建筑工程施工转包违法分包工程拿不到工程款等违法行为认定查处管理办法》（试行）（建市〔2014〕118号）第13条规定：“县级以上人民政府住房城乡建設主管部门要加大执法力度对在实施建筑市场和施工现场监督管理等工作中发现的违法发包、转包、违法分包工程拿不到工程款及挂靠等违法行为，应当依法进行调查按照本办法进行认定，并依法予以行政处罚㈠对建设单位将工程发包给不具有相应资质等级的施工单位的，依据《建筑法》第65条和《建设工程质量管理条例》第54条规定责令其改正，处以50万元以上100万元以下罚款对建设单位将建设工程肢解发包的，依据《建筑法》第65条和《建设工程质量管理条例》第55条规定责令其改正，处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。㈡对认定有转包、违法分包工程拿不到工程款违法行为的施工单位依据《建筑法》第67条和《建设工程质量管理条例》第62条规定，责令其改正没收违法所得，并处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；可以责令停业整顿降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书…”

《建筑法》第68条规定：“在工程发包与承包中索贿、受贿、行贿，构成犯罪的依法追究刑事责任；不构成犯罪的，分别处以罚款没收贿赂的财物，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分”

（二）实際施工人主张总承包人承担连带责任的唯一法律依据是江苏省高院相关会议纪要，该会议纪要与其他省会议纪要相矛盾对浙江省司法实踐没有指导意义。

《江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第23条第2款规定：“建设工程因转包、违法分包工程拿不到工程款导致建设工程施工合同无效的实际施工人要求转包人、违法分包工程拿不到工程款人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。”这是目前转包人对实际承包人承担连带责任的唯一司法审判意見但明显与现有司法解释、其他省市司法文件相矛盾。

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一（2015）3号）规定：“13.实际施工人主张欠付工程款的诉讼主体如何确定发包人、转包人、违法分包工程拿不到工程款人的责任如何承担？《建工司法解释》第二十六条中的”发包人“应当理解为建设工程的业主不应扩大理解为转包人、违法分包工程拿不到工程款人等中间环节的相对发包人。…实际施工人可以以发包人、转包人违法分包工程拿不到工程款人为共同被告主张权利，当事人之间依据相应的合同关系承担法律责任建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包工程拿不到工程款囚对工程欠款承担支付责任的不予支持。”

可见有关转包人、违法分包工程拿不到工程款人对实际施工人欠款是否承担支付责任，江蘇省高院、四川省高院的意见是完全相反的所以浙江司法实践不能照抄江苏高院。

（三）司法实践中最高人民法院、浙江省高级人民法院主流观点为总承包人对没有合同关系的实际施工人并不承担连带责任。

裁判文书：（2016）最高法民申3339号《民事裁定书》

裁判要旨：工程總包人并非涉案工程发包人亦与实际施工人无合同关系，实际施工人无权依据《解释》第二十六条规定向总包人主张工程款的连带责任

观点分析：最高院在本院认为中认定：“本案中，中天公司是涉案工程的总包人各方当事人在庭审中，对此事实均无异议中天公司並非涉案项目的发包人，原审法院认定本案不应适用《解释》第二十六条第二款的规定并无不当。综上所述中天公司既不是涉案工程發包人，与张支友之间也无合同关系张支友申请再审要求中天公司承担支付款项的连带责任的请求，缺乏法律依据本院不予支持。”駁回了实际施工人的诉请

判例二、浙江省高级人民法院

裁判文书：（2015）浙民申字第487号《民事裁定书》

裁判要旨：总承包人并非发包人，故实际施工人不能要求总承包人在欠付工程价款范围内承担连带责任

观点分析：与孙国生。、浙江中成建工集团有限公司建设工程施工匼同纠纷【案号：（2015）浙民申字第487号】中浙江省高级人民法院认为，本案中娄望祥一方在二审中陈述称：2005年4月，浙江玻璃钢股份有限公司将其下属企业浙江绍兴陶堰玻璃有限公司的厂房项目整体发包给中成建工公司中成建工公司又将该项目中大部分工程违法分包工程拿不到工程款给孙国生，之后孙国生又将该工程内外墙涂料项目分包工程拿不到工程款给娄望祥可见，按照娄望祥一方的主张中成建笁公司系案涉工程的总承包人，而非发包人娄望祥要求中成建工公司在欠付工程价款范围内承担连带责任，并不符合《最高人民法院关於审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的情形一、二审法院未予支持，并无不当

（四）现行涉及连帶责任的法律共21部，但均未规定转包、违法分包工程拿不到工程款情形的总承包人对实际施工人债务承担连带责任

综上，我们认为实際施工人无权向没有合同关系的总承包人主张连带责任。