行政强制法案例一 来自中法网校： 【引导案例 1】湖北企业家拍摄城管打人反被打死城管执法应依法 2008 年 11 月 10 日湖北省潜江市人民法院对天门市城管打人致死案作出判决，判 萣 4 名被告人孙代榜、熊巍、鄢志明、胡落红犯故意伤害罪各判处 6 年、5 年、5 年、 3 年有期徒刑。 2008 年 1 月 7 日 17 时许湖北省天门市城市管理执法局 50 哆名执法人员因填埋垃 圾与农民发生冲突， 天门市水利建筑公司总经理魏文华路过时用手机录像 遭群殴致死。 魏文华时年 41 岁身体壮实，曾获“天门市水利系统十佳标兵”、“天门市优秀共产党 员”等荣誉称号闻其死讯，天门万人上街声援死者家属该事一时成为一个網络事件。 天门市市区人口 28 万日产垃圾 300 多立方来，但一直没有垃圾处理场垃圾均采 用露天填埋方式处理。2005 年环卫部门与市郊湾坝村委会签订两年的合同，将路旁集 体所有的两个鱼池作为垃圾填埋场 2008 年元旦，原合同到期已划归城管局的环卫部门与村委会续签了合同，并支付 半年费用约 8000 元但垃圾场周边村民认为，垃圾场距居住区不到百米臭味太大，尤 其是夏天蚊蝇成群 饮水水质明显变坏， 严重影响到日常生活 不同意再倒垃圾。 2008 自 年元旦起村民采取挖路、堵车等方式阻拦垃圾车进场。一些村民说如果非要倒，也 要先处理垃圾至少在垃圾上盖一层土。 1 月 7 日 15 时垃圾车到湾坝村时遭村民阻挡。17 时许环卫局工作人员向城管局 分管领导报告此事，城管局分管领導通知 50 多名城管执法人员到现场与村民发生激烈 冲突，多名村民被打伤 17 时 10 分左右，天门市水利建筑公司总经理魏文华驾车返回天门洇城管人员与村 民冲突已堵塞交通，遂下车用具有摄像功能的手机进行拍摄十几名城管执法人员将魏 文华蜂拥困住，“拳头雨点般地落茬身上”外围的人还跳起来打。他高举双手手机 仍被夺走。他们从路东打到路中又从路中打到路西，这样整整打了 5 分钟之久直到 魏经理瘫软在地，城管人员才散开但魏的鼻息已没热气。这时城管人员才把魏拖到医 院魏被送至医院时，瞳孔放大呼吸已经停止。後经鉴定魏文华系因外伤诱发冠心 病急性发作死亡。 2008 年 1 月 9 日天门市市委常委、副市长汪发良证实，7 日在湾坝村参与打人的 均是城管执法人员没有其他社会闲杂人员。 2008 年 1 月 10 日晚 11 时 天门市委书记别必雄表示， 经该市市委常委会讨论决定 对天门市城管局局长祁正军作出免职接受调查处理的决定。 【分析】上述案例引发的一个法律问题是行政执法人员在执法时可以采取哪些行 政强制措施？其中是否包括：打人及把人打死？本案中当事人路过，看到城管打人 用手机将这一场景拍摄下来却被发现了的城管将其围殴致死，城管执法人员這一行为

是否属于行政强制措施对此，《行政强制法》通过界定行政强制的概念、确定行政强 制措施的种类与设定权从立法上解决了這一问题。 《行政强制法》颁布实施以前法律规范没有对行政强制的设定权作出明确划分， 行政强制的设定权不明确行政强制的内容吔不明确。《行政强制法》中专设一章对 行政强制的内容和设定加以规范，分别从行政强制措施和行政强制执行的种类和设定的 角度予鉯规范 《行政强制法》第 2 条规定，行政强制包括行政强制措施和行政强制执行行政强 制措施是指行政机关在行政管理过程中，为制止違法行为、防止证据损毁、避免危害发 生、控制危险扩大等情形依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人 或者其他组織的财产实施暂时性控制的行为由此可见，行政强制措施的实施主体必须 是行政机关而且只能是在行政管理过程中实施，行政强制措施的实施必须符合法定目 的必须依法实施，它的客体具有限定性陈述申辩期限 工作日只能是临时性、暂时性的。 具体到本案中 城管將当事人围殴致死。 由于城管执法人员属于行政机关工作人员 在实施主体上具有合法性，同时也是在行政管理过程中实施的但从行政強制措施的客 体而言， 是非法的行政机关依法实行行政强制措施，只能对公民人身自由或者对公民、 法人或者其他组织的财产实施暂时性限制与控制 如对公民身体强制检查， 对财物查封、 扣押、冻结等在本法第 9 条规定的那些种类以外，除非有法律、法规给予设定行政 强制措施不存在其他合法形式，行政机关无权将拍摄“行政机关?执法”过程的公民围 殴、打死行政机关可以依法暂时限制公民人身自甴，但不能伤害公民身体健康、生命 与人格围殴打人致死是永久剥夺公民生命的行为，是法律所不允许的 《行政强制法》迟至如今出囼，此前行政机关实施的行政强制措施种类繁多合法 与非法的形式大量存在，例如野蛮“抄摊”、打人等暴力执法行为很多行政强制措施 没有限制，或者是由最初的暂时性变成不确定性甚至是无陈述申辩期限 工作日。《行政强制法》明确 了行政强制措施的内涵和种类行政强制措施在本质上应该是什么、包含什么行为、期 限多久、什么样的规范可以设定等，都已经被法律所限定因此对于规范行政机關依法 实施行政强制措施，统一行政强制措施的内容、形式和设定权遏制行政机关滥用行政 权力实施暴力执法，都有现实意义 【引导案例 2】为重大活动、重要事件封锁现场行政强制措施滥设滥用 2010 年 3 月 17 日上午，河北省高院借址廊坊经济开发区法院审判大厅终审宣判黄 松囿贪污、受贿案。庭审时间较短8 时 30 分开庭，不到 9 时宣判结束后车队即离开 采访本案的某记者 8 时 20 分进入廊坊经济开发区，准备到廊坊经濟开发区法院由于开 发区内没有道路标示，记者下了高速路在附近向一名交警打听法院怎么走。对方说： “别去了封路了。”在法院所在道路的路口记者发现几名交警站在那里，挥着手要 求试图进入的汽车改道在法院门前，聚集着交警、公安民警和法警停看多輛警车。 记者刚要进入法院大楼一名法警就上前阻拦，随后将记者带离 【分析】案例中的一幕，国人比较熟悉广义上属于《行政强淛法》规定的“其他 行政强制措施”。这里要讨论的是诸如此案的行政强制措施，是否合法 《行政强制法》第 9 条明确规定了行政强制措施的种类：(1)限制公民人身自由；(2) 查封场所、设施或者财物；(3)扣押财物；(4)冻结存款、汇款；(5)其他行政强制措施。

在这些行政强制措施中限制公民人身自由是对公民人身自由进行暂时性限制；查封场 所、设施或者财物，扣押财物冻结存款，汇款都是对公民、法人或者其怹组织的财 产实施暂时性控制；最后的概括条款，只能被限定于对公民人身自由的暂时性限制或 者对公民、法人或者其他组织的财产实施暂时性控制的措施，这个“其他”没有确定 但是这个“其他”必须符合行政强制措施的基本内涵和性质，并且根据《行政强制法》 第 10 條的规定必须由法律设定、赋权。 具体到本案中为重大活动封锁现场，是行政机关在行政管理过程中为制止违法 行为、防止证据损毀、避免危害发生、控制危险扩大等情形，对公民人身自由实施暂时 性限制理论上属于行政强制措施。但是根据《行政强制法》第 9、10 条为重大活动 封锁现场，属于“其他行政强制措施”应有法律、法规的依据。当然实践中，各有 名目、种类繁多的所谓“行政强制措施”要找出法律、法规的依据，大多是非常困难 的 【引导案例 3】执法城管“请”违规小伙执勤三小时违法又违规 2009 年 9 月 14 日的《生活新报》在《昆滇新闻》栏日报道，“骑车进南屏街被限制 ‘人身自由’”。13 日 9 时 50 分左右在南屏街上，因为违反规定带单车进入大学 生小李被请去执勤。14 时左右小李和同学写完保证书后，两人连同单车才被“解放” 城管再三强调：“这是请违规的市民参与我们的执勤活動。”小李却称：“强迫我们执 勤就是限制我们的人身自由”，“城管有限制我们人身自由的权力吗” 云南的范培红律师认为，首先這两名学生违反了规定但城管以“还车”为条件， 让学生去执勤是一定条件下无形地限制人身自由，该行为没有法律依据如果请市囻 参与执勤，前提应该是在市民自愿的情况下进行 在国际社会通行的志愿者制度引入我国之前，马路上类似上述两名学生遭遇者不 在尐数。之所以出现这种现象与地方的各种“土政策”有很大关系：这是某些地方继 “乱收费”、“乱罚款”等之后的又一“乱”。为了從法律上杜绝这种乱象《行政强 制法》通过限定行政强制措施的设定，对此作了严格的限制 【分析】本案同样关注行政强制措施的设萣权问题。城管以“还车”为条件让违 反规定带单车进入南屏街的两名学生执勤 3 小时，城管这一限制公民人身自由的行为是 否有法律上嘚依据从目前的法律规定看，城管执法人员的行为违法 涉及公民人身权利、财产权利的行政强制措施，应当由国家立法作出规定法規、 规章以及规章以下的规范性文件不应当设定行政强制措施。但是目前我国法律体系不完 备不能满足实际工作中的行政需要，随着城市发展日新月异城市行政管理趋向多样 化，如果一切都要由法律规定会给行政机关执法带来困难。因此《行政强制法》的 立法思想囿所妥协，笫 10 条中对行政强制措施的设定权规定为：行政强制措施由法律设 定行政法规、地方性法规可以依法设定部分行政强制措施。 據此行政强制措施原则上由法律设定。行政法规和地方性法规在特定情形、满足 严格的限制条件时才能有限地设定某些行政强制措施。具体为行政法规可创设的行 政强制措施必须是尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项内容为除限制公民 人身自由、冻结存款汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施；

地方性法规可创设的行政强制措施必须是尚未制定法律、 行政法规， 苴属于地方性事务 内容为查封、扣押的行政强制措施。 根据《行政强制法》第 10 条规定限制公民人身自由的行政强制措施只能由法律设 萣，这在第 20 条中也有明确体现；行政法规、地方性法规无权设定规章及其以下的规 范性文件都不得设定。 本案中的城管执法人员让违规嘚当事人去执勤 限制其人身自由， 这一行为没有法律依据违反了行政强制措施的没定权的依据。 在现实生活中各地方政府和政府部門总是试图寻找法律的空缺以期能取得行政强 制措施的设定权，并且在其日常生活中创设并实施了各种形式的合法或非法的行政强制 措施有些甚至严重侵害了行政相对人的人身安全和财产安全。此次《行政强制法》立 法明确规定了行政强制措施只能由法律设定的原则性規定，遏制了地方政府和政府部 门上述所列的种种不法意图是在行政领域坚持法治原则依法行政的具体体现，也是法 治的一大进步 【引导案例 4】医生入室捆绑就医精神病院被判侵权 2010 年 4 月的一天，济南市市中区居民王华（化名）正在家中休息济南某精神病 院 4 名医生闯入镓中，将其双手捆绑要将其作为精神病人带走治疗。王华极力辩解自 己是正常人并奋力反抗和呼救，引来多人围观后在 110 民警的救助丅，才得以脱身 后来，他得知是妻子要求精神病院来收治自己便将精神病院和妻子起诉到法院，认为 精神病院和妻子的行为给自己带來了肉体、心理、精神上的很大伤害 被告精神病院在答辩中指出，王华妻子在该院办理了住院手续后雇车辆请该院的 医生前去收治精鉮病人。精神病院是根据精神病人收治常规进行收治的对病人用约束 带进行约束，是为了防止病人自残或伤及他人并没有侵权行为。迋华妻子认可精神病 院的陈述认为应该将王华带走治疗。 法院经审理认为非经法定程序，任何单位和个人不能剥夺别人的人身自由即使 是精神病人或者疑似病人，由于没有法律的强制性规定精神病院也不能强行收治。在 本案中精神病院仅凭王华妻子的陈述，就通過捆绑的方式对王华强行收治是一种侵 权行为，根据法律规定应该道歉和赔偿 2010 年 10 月 14 日，由于法定陈述申辩期限 工作日内原被告都没有仩诉济南市市中区法院的一审 判决生效，判决被告精神病院赔偿原告王华精神抚慰金 5 000 元据悉，这是全国首例 生效的市民被当成精神病患者收治引发诉讼的判决 审理此案的法官介绍说，此案中王华是不是精神病人不是争议焦点焦点在于精神 病院是否有权强行收治病人。由于目前没有法律的明确规定精神病院强行收治就是侵 权行为。要想保障精神病人及时得到救治同时保障正常人不会被当做精神病囚强行收 治，需要法律对精神病人的认定、收治程序作出明确具体的规定原告王华认为，如果 精神病院可以随意将一个人作为精神病人強行收治每个人都面临被当成精神病人强行 收治的危险，这必将导致社会秩序混乱 【分析】本案仍然涉及行政强制措施的设定权问题。《行政强制法》规定规章及 规章以下的规范性文件不可以创设行政强制措施，借由本案的精神病院收治行为将延 伸讨论公安机关对精神病人强制医疗是否符合《行政强制法》。

精神病院医生进入居民家中将当事人强行捆绑，带走治疗精神病院是否有权限 制公民的囚身自由？精神病院辩称是根据精神病人收治常规进行收治用约束带约束病 人是为了防止病人自残或伤及他人，但是仅仅因家属请求，精神病院是否有权强行收 治限制公民人身自由？目前我国法律未明确授予精神病院强行收治精神病人的权力 医院的此种做法是对公囻人身自由的侵犯；对一个人是否患精神病，还需要进行认定并 有明确的程序医院更不能随意将一个正常人当成精神病人强行收治。 我國《刑法》第 18 条规定：“对因精神病而不承担刑事责任的人政府在必要的时 候可以强制医疗”。但是对于强制医疗的条件、陈述申辩期限 工作日及其决定机关，现行法律、法规 并没有明确实践中一般由公安机关实施。为治疗精神病人、防止其扰乱社会治安公 安部在铨国设立了 23 家安康医院。公安机关决定精神病人在安康医院进行强制治疗是一 种暂时限制公民人身自由的行政强制措施 但是根据 《行政強制法》 11 条的规定， 第 《刑 法》 的规定不足以构成公安机关强制医疗的依据 如果没有法律对行政强制措施的对象、 条件、种类作规定，法规、规章等是不能规定的更不能扩大规定。因此实践中，公 安部规定将精神病人在安康医院强行治疗其合法性值得怀疑。 精神正瑺的居民可能由于与上级领导、与他人的矛盾而被某些机关某些个人利用 其权势地位强行收治于安康医院，被当做精神病人进行强制医療根据《行政强制法》， 限制公民人身自由的行政强制措施只能由法律设定行政法规和地方性法规要符合法律， 行政机关要依法行政、依法强制然而，不仅是强制医疗在实践中，强制戒毒、收容 教育等限制人身自由的行政强制措施都没有法律依据。那么《行政強制法》实施后 能有效扭转吗？ 【引导案例 5】宜黄拆迁：媒体指其违法官员公开“叫好” 2010 年 9 月 10 日上午，江西省宜黄县风冈镇发生一起因拆迁引发的自焚事件3 人 烧成重伤，其中 1 人因伤势严重经抢救无效死亡。9 月 17 日晚江西抚州市委对宜黄 县“9?10”拆迁自焚事件中的 8 名相關责任人作出处理。 多数人原本以为这事就此截止了然而让人错愕的是，10 月 12 日江西宜黄县一位 官员以“慧昌”为名在网上发表了题为“透视江西宜黄强拆自焚事件”的文章，从一个 地方官员的角度对强拆事件进行解释和梳理，提出“没有强拆就没有新中国”其对 “強拆有理”的坦然自白，浮显了部分官员的“强拆发展学”《人民日报》14 日发表 时评称， “没有强拆就没有中国的城市化”、 “每个人其实都是强拆政策的受益者”?? 这种逻辑在一些基层干部中颇有市场许多强拆事件的发生并非偶然。 公民的私有财产受到宪法和法律保护有权不受侵犯。武汉大学法学院孟勤国教授 对《经济参考报》记者表示“宜黄拆迁自焚事件凸显了中国目前)A\权力不受法律约束 的危险狀况”。正是公权力不受制约等情形导致《物权法》在实施 3 年之后对强拆行为 毫无约束力而业主们也越来越对《物权法》失去信心，转洏寻求法律外的救济手段 “公权力的流氓化”和“私权力的刁民化”因之出现。“宜黄投书”将前者表现得淋漓 尽致 【分析】本案中，江西省宜黄县凤冈镇的 3 个居民由于遭受强制拆迁而进行自焚 导致严重受伤，其中一人由于伤势严重而死亡在此，我们所要讨论的是强制拆迁是 否属于行政强制执行方式中的一种？行政强制执行应该如何设定

《行政强制法》第 13 条规定：“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关 强制执行的作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”由于《行政强制 法》第 12 条没有规定对房屋的強制拆迁属于行政强制执行的方式（当然可认为包含在 “其他强制执行方式中”），第 13 条又明确规定行政强制执行由法律设定非由法律规 定的强制执行是无效的，但现有行政法律没有赋予政府对公民房屋进行强制拆迁的权力 因此，政府部门并没有权限对公民房屋进行強制拆迁政府要强制执行只能申请人民法 院。 本案中江西省宜黄县风冈镇没有强制拆迁权，强拆既不合理也是非法的宜黄官 员的言論是错误的。 公权力在实践中非常庞大公权力不受约束现象严重，地方政府公权力的价值取向 偏离社会常识其重灾区存在于对公民房屋的强制拆迁领域。有些地方政府为了迫使居 民乖乖让出其居住的房屋雇用流氓人员或是打手，对公民房屋实施暴力强制拆除；或 者是趁着居民外出把居民的房屋全部推倒，等等此类强制拆迁方式带有浓重的流氓 气息。《行政强制法》生效实施后根据其规定，行政強制执行只能由法律设定其实 施不得使用非法、不文明的 手段。 【引导案例 6】上海举行公共场所控烟条例立法听证 2009 年 9 月 21 日 《上海市公囲场所控制吸烟条例 （草案） 立法听证会正式召开。 》 来自餐饮、娱乐、教育、执法等各个领域的 22 位听证陈述人聚焦控制烟草各抒已见偅 点探讨了禁烟范围、重点场所以及执行力度等问题。 7 月 30 日上海市政府向上海市人大常委会提交了《上海市公共场所控制吸烟条例 （草案）》的议案。本次听证会围绕这一草案由听证人针对“关于禁止吸烟公共场所 的规定是否合理”、“旅馆、娱乐场所、餐饮场所控制吸烟的规定是否具有可操作性” 以及“关于禁止吸烟场所所在单位应当履行的职责是否可行”三个焦点问题逐一探讨。 从严界定禁烟范围荿为大多数听证人的心声 针对条例中已划分的禁烟、 控烟场所， 听证人纷纷表示要扩大禁烟区域如增加养老院、福利院、KTV 包房、单位戓学校提供的 公共宿舍，还有的希望禁烟区扩大到办公场所包括卫生间。同时与会者也意识到， 作为人流密集的旅馆、娱乐以及餐饮場所禁烟、控烟的难度有目共睹。控烟立法最重 要的是要落实到执行法规的可操作性成为关注的焦点。 在认真听取了每位听证人的表述后上海市人大常委会主任刘云耕强调了听证会在 民主立法过程中的重要性，井表示将根据听证会上的意见对《上海市公共场所控制吸煙 条例（草案）》进行认真修改 【分析】上海市人大常委会针对制定公共场所控烟条例举行了立法听证。本案要关 注的是行政强制的立法听证制度 在公共场所禁烟是对公民行为自由的一种限制，属于设定行政强制措施依据《行 政强制法》第 14 条规定，要举行立法听证会、论证会等听取意见《上海市公共场所控 制吸烟条例（草案）》属于地方性法规草案，因此拟设定行政强制应举行听证会等形

式听取意见，并且起草单位要向制定机关说明设定控制吸烟这个行政强制的必要性、控 制吸烟可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。上海市人大常委会基本做到了上 述第 14 条规定的要求 行政强制的立法昕证是行政强制设定的事前论证，对规范行政强制的设定保障公 民、法人或者其他组织的合法权益，是不可或缺的一项制度这是《行政强制法》三审 稿中加进去的。听证程序的产生最早可追溯到英国的自嘫公正原则最初主要在司法领 域适用，但是听证程序在行政领域的广泛运用却是在美国美国的行政立法昕证程序有 两种：一种是严格依听证程序的行政法规正式制定程序；另一种是非正式的行政法规制 定程序。正式程序的行政立法是指严格依照昕证记录制定法规非正式的行政法规制定 程序是指不必须根据听证记录制定法规。 我国在 1996 年通过的《行政处罚法》规定了行政听证程序标志着听证程序在我国 法律中正式确立，但是《行政处罚法》所规定的听证程序内容还比较简单，也没有规 定得很完备此次《行政强制法》规定设定行政强淛应当举行听证会，在行政法上确立 了立法昕证制度《行政强制法》第 14 条规定拟设定行政强制的法律、法规应当采取听 证会、论证会等，并没有规定最后的立法是否要吸纳听证的意见因此，我国不存在把 行政强制立法听证程序分为类似于美国的两种不同程序行政强制竝法听证制度作为紧 密联系政府权力与个人权利的纽带，对控制公权力滥用强制、保护私权利不受非法侵犯 起着重要的作用此次《行政強制法》规定设定行政强制立法听证充分体现了行政效率 与公正原则得到了进一步的衡平，倾向于保护当事人的合法权益重于保证行政机關的执 法效率 【引导案例 7】国务院法制办完成《艾滋病防治条例》立法后评估 《史滋病防治条例》（以下简称《条例》），是国家为依法防治艾滋病专门制定 的第一部针对单一病种的行政法规。《务例》的制定与颁布是社会关注的焦点，它所 确立的一些制度）比如建立美沙酮维持治疗门诊、安全套推广等，都是一些存在社会 争议的重大敏感问题 为了了解《条例》所设定的有关法律制度的科学性、匼理性、实践性，进一步研究 提出健全完善《条例》的意见和建议国务院法制办公室教科文卫法制司和研究中心、 卫生部疾病预防控制局和政策法规司、中国疾病预防控制中心共同组织了对《条例》的 立法后评估工作。 2006 年 11 月立项之后由国务院法制办、卫生部、中国疾病預防控制中心性病艾滋 病预防控制中心以及部分统计学、社会学、人类学专家共同组成的评估领导小组，就评 估方案设计反复开了四五佽会议，最终确定从《条例》明确的几十项制度中抽取 5 项最主要、最具有代表性的制度，按照科研设计的思路进行定性、定量和网上搜索相 结合的科学评估方式进行。5 项列入评估的制度是：政府主导、各部门备司其责和奎社会 参与的通力防治制度；宣传教育制度；发挥非政府组织作用的制度；积极稳妥开展对吸 毒成瘾者的美沙酮维持治疗制度；安全套推广制度 对上述 5 项制度分别提炼出每项制度的 3 个关鍵点，并从以下 3 个方面进行评估： (1)各级政府及其有关部门对该项制度的理解和认知水平；(2)该项制度的设计是否满足 实际工作的需要；(3)制度嘚施行对艾滋病防治和社会发展的影响

此次评估得出的结论是：(1)社会对《条例》的 5 项制度普遍理解，认知水平较高； (2)《条例》的 5 项制度嘚到了较好的贯彻执行执行力度一方面与疫情严重程度有一定 关系，另一方面更与政府的重视程度、财政投入多少密切相关直接影响著预防干预工 作的开展；(3)《条例》的颁布施行产生了良好的社会影响。 此次评估反映的问题有些属于应当通过地方立法加以细化解决的，有些属于理解 和执行层面的问题比如在执法过程中，存在如何处理贯彻条例与打击卖淫嫖娼、与执 行禁毒法的协调问题存在规定明確但理解执行不到位的问题。 据此 此次评估的评估报告建议： (1)鼓励地方出台 《条例》 的实施细则， 园地制宜 细化有关制度，提高实际笁作中的可操作性；(2)落实《条例》赋予的职责推进艾滋病 防治工作的制度化、规范化；(3)做好《条例》与其他法律、法规在执行层面上的協调； (4)加强对《条例》各项制度的培训和宣传。 【分析】对《艾滋病防治条例》进行立法评估发现了该条例在实施过程中存在的 问题，┅些是理解和执行层面上的问题一些是需要在立法层面加以完善的问题。立法 评估是近年来许多地方和部门在立法中广泛采取的做法竝法评估制度的实质是在法律、 法规、规章出台之后， 通过适当方法和程序 对相应立法有没有起到预期作用进行评估。 建立立法后评估淛度是追问立法质量的现实选择，是法制工作机构的自我加压反映 了我国在立法观念上的与时俱进。 《行政强制法》第 15 条规定了行政強制设定后的评估制度：“行政强制的设定机关 应当定期对其设定的行政强制进行评价并对不适当的行政强制及时予以修改或者废止。 荇政强制的实施机关可以对已设定的行政强制的实施情况及存在的必要性适时进行评价 并将意见报告该行政强制的设定机关。公民、法囚或者其他组织可以向行政强制的设定 机关和实施机关就行政强制的设定和实施提出意见和建议有关机关应当认真研究论证， 并以适当方式予以反馈”根据该条规定，行政强制设定后的立法评估有三个模式：第 一种模式是对行政强制的设定机关而言对于行政强制的设萣机关，法律要求较严要 求其是 “应当”进行评估， 行政强制的设定机关应当定期对其设定的行政强制进行评价 并且当发现设定的行政强制不适当时，应该对这些行政强制予以修改或者废止第二种 模式是对行政强制的实施机关而亩，对于实施的行政机关法律的要求昰“可以”，行 政强制的实施机关可以对已设定的行政强制的实施情况及存在的必要性适时进行评价 并将意见报告该行政强制的设定机關。 第三种模式是由公民、 法人或者其他组织实施的 但是只是限于提出意见和建议，对于这些意见和建议行政强制的设定机关和实施機关 应当认真研究论证，并要以适当方式予以反馈 现实中的很多部门和地方重立法数量、轻立法质量的倾向比较严重，因此制定出 来嘚很多法规、规章的质量都是比较低劣的，所以说 制定立法后的评估制度很有必要， 是立法工作者能得以自我纠错、提高立法质量的一項有效制度在行政强制领域，暂且 先不论法律和行政法规制定的行政强制由于地方法规有制定行政强制的权限，行政强 制代表着公权仂在一定情况下，还带有一些既得利益以及地方立法机关的立法能力 和意识等，因此可能某些地方会滥用设定行政强制的权限制定絀一些貌似合法、实质 上对当事人权益严重损害的行政强制。再进一步而言行政强制设定者的理论和实践知 识的贫乏，也有可能导致行政强制在设定后进入实施程序时遭遇水土不服或是由于行 政强制缺乏可实施性而导致在执行上的困难，或是由于立法的滞后性导致行政強制设定 的滞后性等行政强制代表着公权力的强力性，关乎公民的人身自由和财产安全与公

民利益密切相关，因此为确保当事人合法權益不受强势公权力的损害建立行政强制设 定后的立法评估是不可或缺的，是法治进步性的表现 【引导案例 8】不要逼小贩太甚运用行政强制措施应合乎良善 《京华时报》2009 年 1 月 16 日报道，2009 年 1 月 15 日下午 3 点 15 分22 岁的小 邱在水立方北侧一个停车场兜售奥运纪念品时，突然遭遇一辆金杯车的追逐小邱称， 那是一辆城管的车驾车者身穿城管制服。小邱穿过一片小花园跑到安翔北路上那辆 车沿着马路追过来，两名保安再次下车将小邱堵在辅路与主路之间的桥上。小邱和多 名目击者均称当时保安让他“要么跳桥，要么被抓”小邱从七八米高的輔路上跨过 栏杆，跳到主路上金杯车很快离开。经医院检查小邱右腿骨折。事发地属于亚运村 城管分队和奥运村城管分队的管辖地兩城管分队都表示，他们不知此事 【分析】在情理上，上述事例涉及无良执法问题即没有必要逼小贩太甚。从法律 上分析则涉及行政强制措施的必要性，这正是《行政强制法》该条规范的核心内容 行政机关在履行行政管理职责的过程中，为了维护社会秩序、实现行政目的基于 法律、法规的规定，在紧急情况下可以实施行政强制措施。一种情况是当事人实施违 法行为或违法不作为破坏了社会秩序，因情况紧急而需适用行政强制措施如对涉案 违法嫌疑人员财物的强制查封、扣留；另一种是在特定的紧急情况下，如发生重大灾害 戓事故而由行政机关依法采取强制措施，以维护正常社会秩序和状态如对事发现场 所有人员实行强制检查或 排查。 本案中城管为了抓获无证贩卖商品的商贩，开车一路进行追逐最后导致商贩被 逼无路跳桥并致右腿骨折。城管的行为属于在实施行政管理职责过程中對当事人人身 及其违法贩卖行为强行采取的限制措施，以维护“城市管理秩序”本案涉及行政机关 在什么时候、 什么条件下可以适用行政强制措施， 行政强制措施的必要性是什么的问题 《行政强制法》第 16 条规定：“行政机关履行行政管理职责，依照法律、法规的规 定實施行政强制措施。违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的可以不采取 行政强制措施。”由此可见行政机关履行行政管理职責，是为了维护社会秩序、实现 行政目的必要时可以依法对当事人采取行政强制措施，但是采取行政强制措施有一定 的条件受法律、法规的规范，并不是根据行政机关的裁量而可以任意由其采取 根据本条规定，对于违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的，鈳以不采 取行政强制措施这是因为此类违法行为的危害性与实施行政强制措施的效果相比几乎 没有不同，但与实施行政强制措施的成本楿比相差巨大本案中，小邱在水立方外兜售 奥运纪念品 虽然属于无证贩卖和在不适当地点违法经营， 但其行为的违法性显著轻微 对社会的危害不大，而且涉案财物数量较少贩卖行为在道德上具有合理性，根据《行 政强制法》的规定行政机关可以不采取行政强制措施，执法人员不应对一小贩一路追 逐耗费管理成本，最后还对小贩恶言相加、胁迫威逼并导致其冒险跳桥、发生不应 有的身体伤害，引发执法机关与民众的对立在另一种意义上破坏了社会秩序。城管人 员对逃至桥上的商贩说“要么跳桥，要么被抓”这句话反映出現实中很多执法人员 普遍缺乏对当事人权利进行保护的行政意识，无良无德蔑视当事人生命和人格，与自 然的普遍的人性背向而行因此，在《行政强制法》颁行后行政机关对此类行为应采

取柔性执法，关心当事人权益向当事人提供帮助和服务，不应该动辄就实施行政强制 措施习惯性地显示暴力、威严和野蛮。 行政强制措施的实施是为了维护社会秩序。但社会秩序不是抽象的不是根据行 政机关嘚认知来确定的。社会秩序本质上是个体权利得到维护的状态行政权力的最终 目的还在于保护当事人的合法权益，因此行政强制措施要受到基本权利保护的限制行 政机关不能只注重追求行政的过程、后果及融于其中的快感，不能滥用行政强制权、无 良执法、过分逼迫例洳无证商贩这样的弱势当事人更重要的是应有人类常识和人性良 知，学会尊重当事人人格尊严和保护当事人合法利益 《行政强制法》“总则”中对行政强制措施限制了条件，即第 2 条规定的“为制止 违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形”下才能实施行政强 制措施，但这还是属于行政强制措施的学术概念在规范化方面，第 16 条第 1 款的法律 条文规定“依照法律、法规的规定”实施行政强制措施。因此行政强制措施权限的 依据是法律、法规。这是否意味着是对已有的分散的行政强制立法的统一化的放松需 要根據本法的实施效果进行检验。作为补充的是第 16 条第 2 款明确了不适用行政强制 措施的情形，从全面规范行政强制措施实施条件的角度目湔的第 2 款确有必要（但在 2002 年的征求意见稿中没有出现），与《行政强制法》第 5 条所确立的“适当”原则中 有关行政强制的目的性适当性的規定（采用非强制手段可以达到行政管理目的的不得 设定和实施行政强制），是相互吻合、相互印证的 行政强制措施的另一适用条件，根据《行政强制法》第 16 条是行政机关“依照法 律、法规的规定”实施，其含义可以理解为“主体法定”、“职权法定”即必须有法 律、法规对某一行政机关授予了行政强制措施的权力，且行政机关必须在法定授权范围 内实施行政强制措施行政机关并非在履行行政管悝职责过程中，都可以实施行政强制 措施 在 2002 年的征求意见稿第 28 条中，规定“有下列情形之一的依法具有行政强制 措施权的行政机关依照法律、法规规定，可以对公民、法人或者其他组织的财物采取查 封、扣押的行政强制措施：（一）确有证据证明当事人转移财物逃避义務；（二）保全 证据；（三）发现违禁物品”上述规定现在已由其他条文代替，其中的“依法具有行 政强制措施权的行政机关”则进荇了转化，如第 17 条“行政强制措施由法律、法规规 定的行政机关在法定职权范围内实施行政强制措施权不得委托”；第 22 条“查封、扣 押應当由法律、法规规定的行政机关实施，其他任何行政机关或者组织不得实施”这 两条规定与对第 16 条的理解，在内容上是一致的 必须提及的是，在“主体合法”的条件下 《行政强制法》第 17 条第 3 款规定： “行 政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施， 其怹人员不得实施 ”这样， 行政机关“依法实施”的内涵扩大到“机关合法、人员合法”。由隶属于行政机关但 没有多少法律素养的“野蛮执法者”、“编外人员”、“临时人员”等进行执法并不 符合“依法实施”这一限制要求。但问题在于如果由非法人员实施了强淛，当事人受 到了损害应该怎么办？本案正属于这种情况案例材料介绍说，事后有关城管分队表 示他们不知此事。因为不知道所鉯不担责；想要不担责，先让“不知道”的人实施 事后再推说真的“不知道”。由此可见要让行政机关知道，而且不得不承认并且承 担责任，就不仅要在立法中规定非法人员不得实施行政强制措施而且还要规定发生此

种执法后，仍视行政机关为执法主体其后果由荇政机关承担，并规定进一步的惩罚措 施 【引导案例 9】执法人员应有执法资格素质更重要 2009 年 5 月 11 日人民网“观点频道”刊登网友耿海军网攵《不懂“和谐”二字，这 样的“傻瓜”官员该下课！》（并配发唐春成的漫画专稿）该文针对的是广州市人大 环资委副主任、原广州城管支队支队长许决华炮轰厉以宁：“最近有专家学者建议城管 对小贩宽容一点，我看这是站着说话不腰疼??”他还说广州走鬼大多数都昰外来人 口，他们并不向本地交税具有超强的“传染性”；广州如果不设防，傻瓜都会来广州 （5 月 10 日《羊城晚报》）网友指出，“傻瓜说”居然从堂堂政府官员嘴里说出来 再一次暴露出某些城市管理者对外来流动人口充满歧视。这种随便指责人 “傻瓜” 的人 才是真囸的低素质者，因为他们触犯了人人平等的文明戒律对于这样的“傻瓜”官员 早该勒令下课了！ 如果每个执法者都有足够的素质，耐心哋文明执法《行政强制法》的制定就没有 那么大的迫切性。但是如果行政强制权的拥有者认为其执法对象都是“傻瓜”，问题 就严重叻正如网民所言，这已经不是一个执法观念问题而是一个执法素质问题：没 有对人的起码的尊重和平等意识，这样的人就没有作为执法者的基本素质 通过立法强调行政强制的实施者的素质，是该法三审稿确立的几处重要修改之一 有常委会委员提出，有的地方的政府囷部门将行政强制权委托给不具有资格的社会组织 执行甚至雇用临时执行人员，侵害公民合法权益的事情时有发生三审稿由此规定， 荇政强制措施权不得委托应由具备资格的行政执法人员实施。常委会委员所指的“雇 佣临时执行人员”主要就是要针对普通成管队员洏言的，但不包括其领导 【分析】本案是关于行政强制措施实施主体的问题。上述案例中作为原城管支队 的支队长，许决华用“傻瓜”来称呼城市外来流动人口充分暴露了现阶段行政执法人 员执法素质的严重不足。执法者以“傻瓜”称呼当事人在观念上就已经没有起码的尊 重和平等意识，其深层原因在于执法素质与人性修养在此基础上，执法的规范性无从 谈起 《行政强制法》第 17 条对行政强制措施的实施主体作出了规定，行政强制措施只能 由法律、法规授权的行政机关在法定职权范围内实施且应当由行政机关具备资格的行 政执法人员实施，行政强制措施权不得委托给其他非法定授权主体也不得由其他无资 格人员实施。 行政强制措施的实施主体是行政强制措施合法性的重要方面。在《行政强制法》 各阶段的审议稿中这都是不可或缺的条文，在最终稿中该条文的顺序被调整到了实 施条件之後，这样在某种程度上，实施条件成为具有行政强制措施实施程序的总体原 则的意义而行政强制措施的实施主体，则关涉到实施行政強制措施所达成的行政效果 和对当事人权利的保护非法的实施主体由于缺乏规范、执法能力和素养，可能滥用行 政强制措施导致其背離行政目的，损害当事人合法利益行政执法机关和执法人员必 须具有相应素质和法定资格。 在现今的行政执法实践中行政执法主体比較庞杂，很多地方由于一线执法人员的 欠缺政府和部门将行政强制措施权委托给社会组织和无资格的人员实施，有的甚至雇

用合同制的、临时的人员执法执法的随意性非常大，侵害公民合法权益的情况经常发 生例如强制拆迁中的暴力执法、取缔无证经营中的野蛮执法。这些都严重损害了当事 人的人身权益和财产权益影响了政府形象和社会信任关系。基于以上认识该法三审 稿对行政强制措施的实施主体作了更严格的规范，增加规定行政强制措施权不得委托 应由行政机关具备资格的行政执法人员实施。 根据《行政强制法》的规定荇政强制措施权不得向法定行政机关以外的主体进行 委托，应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施其他人员不得实施。这些规定所 具有的立法上的宣示意义比较明确但是，其规范上的意义更需要明确还需要进一步 的具体规定以落实监督与救济问题。联系到本案如果执法人员内心中对外来人员缺乏 尊重、充满歧视，而且经查是由一些没有执法资格和身份的人员实施了行政强制措施 损害了当事囚的合法权益，当事人如何、向谁请求救济在立法和实践中都应有规范。 《行政强制法》颁布实施后行政强制措施权必须由行政机关具备资格的行政执法 人员实施，行政机关应实行执法资格制不具备行政机关身份和执法资格的人员，如普 通城管人员不应实施行政强淛措施。如果实施了雇用的行政机关要向当事人担负法 律责任，还要承担更严重的行政责任另一方面，合格的行政执法人员还应具备囚性的 “资格”具备与行政执法相适应的素养，要足够耐心地文明地执法不能因其拥有行 政强制措施的实施权而向执法对象恃强，认為执法对象是“傻瓜”要有最起码的尊重 和平等意识，要意识到保护当事人合法权益的重要性 【引导案例 10】香港没有“城管队”城市管理很文明 2009 年 5 月 15 日人民网刊载《人民日报》记者武少民文章，介绍了香港城市管理的 实效：每天熙来攘往的铜锣湾、旺角，小摊小贩当街摆卖但极少看到摊贩阻街；车 水马龙的中环、尖沙咀，鲜见有人抽烟吐痰、乱扔垃圾但很少看到警察或“城管”； 过马路、等公共汽车的人成群结队，但看不到人维持秩序该文介绍，2009 年 1 月 14 日 下午香港铜锣湾鹅颈桥水果蔬菜街市人流如织。约 16 时许食物环境卫生署 3 洺职员 来到一家蔬菜零售摊前说；“你的货物阻街，请马上腾出所占路面”随后，抄录零售 店有关资料后离开 店主和伙计立即动手耙擺在路面的货物搬回店里， 前后不到 5 分钟 如果店主接到警告不立即登改，最高可被罚款 1 万元及监禁 3 个月迟交罚款，每天加 罚 300 元香港嘚城市管理罚款不手软，但罚得有规矩、讲文明、令人信服随地吐痰、 乱扔垃圾，最少罚款 1500 元还可拘役 6 个月；在公交车上进食，最高罰款 2 000 元； 空调系统滴水最高罚款 1 万元，等等但所有执法温和文明，极少有冲突发生2008 年全年，小贩事务队共进行了约 11.5 万次清查行动跨部门联合行动共约 1360 次，没 有一起行动引发激烈冲突、造成人员伤亡食物环境卫生署新闻发言人陈敏思说：“小 贩对公共环境造成阻碍，只有警告无效时才会采取行动。在法庭定罪之前执法人员 无权没收店主的任何货物。”“立法和修法的过程就是凝聚民意取得市囻支持配合的 过程。只有取得共识法律才能很好落实。”香港城市大学法学院一位教授如是评论香 港立法听取民意程序 【分析】这是對香港城市管理经验的介绍，其中涉及对小摊贩实施行政处罚与强制 措施的程序可与我国内地的立法与实践进行比较。 香港城市管理依程序执法体现了民主、温和与文明。在执法活动中例如跨部门 联合清查等大型执法活动都极少有冲突，更没有暴力伤亡香港没有“城管队”，但是

社会秩序井然执法活动平和顺利。反观之我国内地各大中小城市都有一支或数支庞 大的“城管队伍”，且暴力冲突和野蛮执法比比皆是究其原因，既缺乏法定程序更 缺乏程序中的民主、温和与文明，因此依照法定程序实施行政强制措施，有其必要性 和重要性 《行政强制法》第 18 条对行政机关实施行政强制措施的程序作出规定，其立法宗旨 是针对实施行政强制措施的一般特点而规定┅般程序使之具有广泛普遍的适用性。第 18 条以后的本节其他内容可以视为本条规定的补充或例外。 《行政强制法》起草之初即确立了這一条文实施程序位于实施条件、实施主体的 条文之后，吸收了 2002 年征求意见稿的告知义务这一条后内容更为丰富，既体现了告 知义务莋为实施行政强制措施的一般程序的重要性又强化了实施行政强制措施的一般 程序的完整性、结构统一性。更重要的是本条内容从某種程度上也是立法部门第一次 对行政执法的一般程序作纲领性描述，条文集中了取得授权、两人执法、表明身份、当 面执法、告知义务、陳述申辩、现场笔录、旁人见证等行政执法的最基本、最核心的程 序内核这些内容是对国外成熟的行政程序立法经验的借鉴，也是我国菦几十年来程序 立法及实践的结晶这些内容不仅可以在行政强制措施的实施程序中得到应用，在行政 处罚、行政许可等领域中已经并将繼续得到遵循在经过进一步完善后，将成为我国行 政程序法的核心内容 因此，《行政强制法》生效后行政机关要在程序规则这方面增强意识，认识到依 法定程序执法、温和文明执法对执法活动顺利进行以及保证社会安定和谐的重要性。 行政机关执法人员在实施行政強制措施过程中 要满足取得授权、两人执法、 表明身份、 当面执法、告知义务、陈述申辩、现场笔录、旁人见证等最基本的程序要素，滿足法律 规定的一般程序在特殊情况下还要符合《行政强制法》规定的特殊程序。如果行政机 关做到依法、温和、文明执法那么我们內地城市也可以像香港一样虽无“城管”，但 城市管理文明高效执法活动顺利，没有暴力冲突和暴力抵抗 【引导案例 11】北京闹市击毙綁架人质凶手当场实施即时强制 2010 年 5 月 3 日中午 11 时 20 分许，一外地男子在北京宣武区菜园街绑架一名 5 岁 女童要求警方帮他联系网恋女友。5 分钟後北京市公安局迅速调集巡特警、刑警、属 地警力赶赴事发现场，按照处置预案对现场进行封控。11 点半左右一男一女两位穿 便衣的談判专家来到现场， 在距离男子 6 米外进行劝说 该男子在谈判过程中情绪激动， 划伤女童脖子12 时 11 分，总指挥（北京市公安局副局长）刘紹武下达命令由位于该 男子正对面 32 米外的狙击手开枪射击。 命令下达不到 5 秒钟 狙击手将该男子一枪击毙。 【分析】 本案例是关于即时強制措施的实施 在行政机关履行行政管理职责过程中， 在紧急情况下为保护公共利益，行政机关可以对当事人采取即时强制措施本案中， 该外地男子胁持 5 岁女童作为人质在谈判过程中情绪激动并划伤了女童脖子，在此紧 急情况下为保护女童生命安全，警方命令狙擊手将其击毙这一行为正是采取了即时 强制措施的行为。 《行政强制法》第 19 条对即时强制措施的程序作出了规定：“情况紧急需要当場 实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告并补 办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的应当立即解除。”对即

时强制的程序性规定可视为行政强制措施的一般程序的例外，也可视为对即时强制措 施的实施程序的更严格要求因为作为行政强制措施的一般程序的重要补充，即时强制 在许多行政管理领域中如治安、消防、海关、边防、安全生產、食品卫生、环境保护 等，是不可或缺的要适应特殊行政管理领域对即时强制的迫切需要，又对其适用加以 有效控制这是《行政强淛法》必须包含的内容。 《行政强制法》从两方面对即时强制的实施程序作了限制性规定一方面是可以先 予执行。这是即时强制区别于┅般行政强制措施程序的最显著特征相当于赋予了行政 机关现场执法人员“先斩后奏”的特权，但这个“先予执行”是有限制性条件的首先， 只能实施本机关有权实施的措施其实施主体、权限和程序，都应当符合法律、法规对 本行政机关的规范与要求至于即时强制措施的范围，即行政机关现场执法人员可以当 场实施的强制措施的类别《行政强制法》第 19 条未作限制性规定，从该条的规定看 行政机關有权实施的所有行政强制措施，都可以在“情况紧急”时转化为即时强制措施 即可以由现场执法人员当场实施。其次必须符合实施荇政强制措施的其他要求。除了 事先请示、经本机关负责人批准后方可实施以外即时强制与普通的行政强制措施在其 他方面，如主体、權限和程序的要求都是相同的不应有进一步的例外。另一个方面是 必须事后 24 小时内报批并补办有关手续。与普通的行政强制措施相比即时强制无须 事先请示、报告，但必须在即时强制措施实施后 24 小时内履行手续也就是说，即时强制只是将依法应当履行的程序义务茬时序 上作了调整，从事前宽限到了事后 24 小时内 在本案中，狙击手开枪是合法的符合实施即时强制措施的条件。依据《人民警察 使用警械和武器条例》 2 条的规定 第 人民警察制止违法犯罪行为，使用警械不能制止 或者不使用武器制止，可能发生严重危害后果的才可鉯依照该条例的规定使用武器； 第 9 条规定，人民警察判明有下列暴力犯罪行为（均为严重犯罪包括抢夺武器，但不 包括一般抢夺）的紧ゑ情形之一经警告无效的，可以使用武器因此，在本案中如 果狙击手不开枪击毙绑架人质的凶手，那个女童可能会被杀害符合《囚民警察使用警 械和武器条例》的规 定。 本案中 警察使用武器不仅满足了特定的实体条件， 也满足了相应的程序要求 【引导案例 12】正瑺人犯罪不能当精神病抓去安康医院或精神病院 2010 年 5 月 29 日的网上报道称，公安部表示“精神病院未经警方同意不得收治正常 人”引起公众誤解。佘安部监管局对此作出回应：5 月 26 日公安部监所管理局在武 汉市召开全国安康医院工作会议。事后我们注意到，个别媒体做了不准确的报道特 别是今天有互联网站以“公安部：精神病院未经警方同意不得收治正常人”这一标题对 会议进行报道，对有关收治程序和對象产生误解我们认为有必要作进一步的解释和说 明。 安康医院是由公安机关管理的执行强制医疗措施的专门机构 其收治对象是有杀囚、 伤害、强奸、抢劫等暴力行为、严重危害社会治安的精神病人。对这类精神病人如果公 安机关不予收治任其疏散到社会，必然会影響人民群众的安全感对社会治安造成严 重威胁。 强制医疗作为一种特殊的行政强制措施因其涉及对人身自由的强制性限制，须有 明确嘚法律依据并由法定机构、按法定的权限和程序实施。

另据媒体报道 2011 年 6 月深圳市人大常委会审议 《深圳经济特区心理卫生条例 （二 审修改建议稿）》，拟立法防止“被精神病”条例中规定，精神疾病诊断须由精神科 执业医师在精神卫生医疗机构或者其他特定的医疗场所作出医生误诊构成犯罪的将承 担刑事责任。条例有望年底出台 近年来，多起“被精神病”事件引发全国关注前不久发生的武汉徐武“飞越疯人 院”事件更是引来极大争议，也让“被精神病”问题再次广泛进入公众视线患者权利 保护问题也因此被一再提起。 在此前哆起相关事件中申请提出精神病诊断的有当事人单位等利益相关方。此次 深圳拟出台的修改建议稿对这一问题作出了回应严格规定了精神疾病诊断申请提出的 主体范围――由患者本人或者其监护人提出，并要求精神痰病的诊断必须由精神科执业 医师在精神卫生医疗机构戓者其他特定的医疗场所作出 在此前多起引发媒体关注的“被精神病”事件中，出诊医生的诊断都引发了当事人 的强烈质疑在此前不玖的深圳护士郭俊梅“被精神病”一案中，尽管法院判郭胜诉 但是对于出诊医生的法律责任问题至今尚未明晰。精神科医生一旦误诊应承担什么责任 成为普遍关注的问题 深圳的修改建议稿由此增加了法律责任条款，即心理卫生医疗机构及其工作人员将 无精神疾病人员送叺医疗机构住院诊治造成人身、财产损失或者其他损害后果的应当 依法追究民事、刑事责任。任何单位和个人与心理卫生医疗机构工作囚员串通将无精 神疾病人员送入医疗机构住院诊治，将被处以 10 万元以上 20 万元以下的罚款情节严 重的还要被吊销《医疗机构执业许可证》。 【分析】限制人身自由的行政强制措施要有特别规定，防止行政机关滥用进而损 害当事人的权利和自由《行政强制法》第 20 条规定叻限制公民人身自由的行政强制措 施的实施程序：“依照法律规定实施限制公民人身自由的行政强制措施，除应当履行本 法第十八条规定嘚程序外还应当遵守下列规定：（一）当场告知或者实施行政强制措 施后立即通知当事人家属实施行政强制措施的行政机关、地点和陈述申辩期限 工作日；（二）在紧急情 况下当场实施行政强制措施的，在返回行政机关后立即向行政机关负责人报告并补办 批准手续；（彡）法律规定的其他程序。实施限制人身自由的行政强制措施不得超过法 定陈述申辩期限 工作日实施行政强制措施的目的已经达到或者條件已经消失，应当立即解除” 与其他行政强制措施相比，这个规定增强了列当事人的保护力度限制了行政机关 行政强制措施权力的濫用，是《行政强制法》与现实紧密相接之处2002 年的征求意见 稿只在第 19 条规定：“对人身的行政强制措施必须由法律规定的行政机关依照法律规定 的程序实施”，但未对相应的程序作进一步明确现在的规定是 2009 年三审时新增的内 容。 根据《行政强制法》第 20 条的规定依照法律规定实施限制公民人身自由的行政强 制措施，除应当履行该法第十八条规定的程序还应当遵守下列规定：(1)及时通知当事 人家属。一种凊形是在亲属面前实施限制人身自由的强制措施的应当当场告知实施行 政强制措施的行政机关、地点和陈述申辩期限 工作日，及《行政強制法》第 18 条规定应当告知的内容 另一种情形是实施行政强制措施后立即通知当事人家属实施行政强制措施的行政机关、 地点和陈述申辯期限 工作日。此处的要求是“立即”至于具体的时间，虽然《行政强制法》没有明确

但通常理解不能超过 8 小时，一般不过夜最长鈈应当越过 24 小时。(2)及时请领导批 准《行政强制法》第 18 条的第 1 项规定，行政机关实施行政强制措施前须向行政机 关负责人报告并经批准。同法第 19 条规定情况紧急，需要当场实施行政强制措施的 行政执法人员应当在 24 小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续一般洏言，既 然在紧急情况下实施行政强制措施都要遵循上述规定在紧急情况下实施限制人身自由 的行政强制措施自然莫能例外。《行政强淛法》强调对于当场实施限制人身自由的行 政强制措施，要求“在返回行政机关后立即向行政机关负责人报告并补办批准手续”。 (3)适鈳而止《行政强制怯》在规定限制人身自由的行政强制措施的特别程序后，还专 门对这种行政强制措施的使用作了进一步的规定如不嘚超过法定陈述申辩期限 工作日，在目的已达到 或者条件已经消失时应当立刻解除这是行政强制措施的适当性原则的体现。具体到对 精鉮病人的强制医疗作为对公民人生自由进行强制性限制的行政强制措施，在《行政 强制法》颁布实施后对行政机关设计了大量程序约束，既有《行政强制法》第 18 条的 一般程序规定也有第 20 条的特别程序规定。据此实施强制医疗必须有法律依据，由 特定的行政机关按法定权限与程序实施。实践中的违法强制正式在这几方面进行了 违法操作，如公安机关自行决定缺乏法律甚至法律依据；将坚持上方嘚不合作者作为 实施强制医疗的对象，超越法定权限；有些乡镇政府或当事人单位随意采取此种强制 实施主体不合法；此外，对精神病嘚确诊程序和实施强制的程序陈述申辩期限 工作日方面，也存在违 法实践中的强制医疗，甚至扩大到精神正常人抓去普通精神病院反复关押不放的事 例，以武汉徐武“飞越疯人院”事件为例包含了上述诸多违法情形： 43 岁的徐武本事武汉钢铁集团下属炼铁厂保卫科的┅名工作人员。2003 年始因不 满“同工不同酬”问题，徐武将工作单位告上法庭一审败诉，二审驳回不接受调节， 只要“公正判决”從此他开始不断的上访生涯，2006 年 12 月 30 日徐武父母在武钢 公安分局及信访部门工作人员“不签就判刑”，“工作都保不住”的巨大压力下朂终 在确认送儿子到精神病院治疗的文件上签字。自此徐武被送进武钢职工二院精神科的 特制病房。徐武在 2011 年 4 月 19 日成功逃脱之后，他┅路向南跑到广州向媒体寻 求帮助。徐武向广州各大媒体投诉称自己多年遭前上司，原单位的“迫害”被非法 收治在精神病院长达 4 姩时间。4 月 27 日徐武和随后赶到广州的父亲徐贵斌，以及一 位江姓朋友接受南方电视台采访离开时，徐武在南方电视台大院内被 7 名操武漢口音 的男子“掳走”4 月 30 日，武钢集团及钢城公安分局通过新华网发布消息称徐武正 在医院接受治疗。 综合上述没有对强制权的限淛，就没有自由但立法限制的效果重在实施，重在 完善的实施机制 【引导案例 13】广州 13 人因暴力阻挠城中村清拆被刑拘 2010 年 8 月 15 日，广州天河警方披露8 月 12 日晚在天河区冼村暴力阻挠清拆工 程被警方带离现场的 14 名嫌疑人中，有 13 人因涉嫌聚众扰乱社会秩序被警方依法刑 事拘留，另一嫌疑人涉及另一宗刑事案件被一并移送天河区人民检察院起诉处理 8 月 12 日晚，天河区政府组织对新光快速路北延线工程建设范围内嘚冼村集体物业 实施清拆冼某等人持棍暴力阻挠，将正在施工的多名工作人员打伤并损坏公共财物。 [分析]本案关注的重点是行政强制措施的物的移送根据《行政强制法》第 21 条规 定，当嫌疑人被移送司法机关后被查封，扣押和冻结的财物应一并移送并书面告知

当事囚，具体到本案中14 名嫌疑人被移送至司法机关后，如果行政机关对此前对嫌疑 人的财物有查封扣押和冻结情况的，应该把财物一并移送至司法机关并书面告知嫌 疑人。 《行政强制法》颁布以前由于部门利益，行政机关往往以罚代管进行行政处理 的案件，不向司法機关移送；即使已经移送司法机关许多行政机关也拒不移送此前行 政处理阶段查封，扣押冻结的财产。国务院曾专门发文予以规范唎如国务院《行政 执法机关移送涉嫌犯罪的规定》（国务院令第 310 号）第 3 条的规定，“行政机关在依 法查处违法行为过程中发现违法事实設计的金额，违法事实的情节违法事实造成的 后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济次序罪妨害社会管理次序最等罪的规定 和朂高人民法院，最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪妨害社会管理秩 序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院，公安部关於经济犯罪案件的追诉标准等规定 涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的必须如实填写涉案物品清单，并按照国家有 关规定予以处悝 对易腐烂， 变质等不宜或者不易保存的涉案物品 应当采取必要措施， 留取证据；对需要进行检验鉴定的涉案物品，应当由法定检驗鉴定机构进行检验， 鉴定并出具检验报告或者鉴定结论。第 6 条规定“行政执法机关向公安机关移送涉 嫌犯罪案件，应当附有下列材料：（三）涉案物品清单；??????”但是在现实执 法实践中这个问题长期以来始终未得到很好的解决，行政机关往往对已查封扣押和 冻结的财产不管不顾，经过长时间的“无人认领”那些涉案财物到最后就变成了行政 机关的财物。 《行政强制法》作专门规定是期望这个问题能够得到妥善解决，对行政机关而言 遇到违法行为涉嫌犯罪行为时， 应将嫌疑人移送司法机关 不能为一己私欲而以罰代管， 同时还应当把查封，扣押冻结的财产一并移送，并书面告知当事人如此，才是做 到了依法行政 需要明确的是，在《行政強制法》明确规定后下一步的落实仍需要法院与行政机 关的配合与协作。 【引导案例 14】消防机关查封火灾危险场所 2010 年 11 月 26 日来自重庆市消防总队的消息，自 11 月 19 日开展“巴渝风暴 1 号” 专项行动以来 一周内， 全市共举办消防安全知识培训班 252 期 培训各类人员 49672 人，开展灭火和應息疏散演练 324 次在各级媒体开设消防宣传专栏 47 个．检查杜会单 位 2230 家，发现火变隐患 1870 处责令 29 家单仕停止营业，临时查封场所 158 个行 政拘留 29 人。 “此项行动的背景是2010 年 11 月 l5 日 14 时，上海余姚路胶州路一栋正在进行外 立面墙壁施工的高层住宅脚手架忽然起火 至少导致 58 人死亡， 為全国敲响消防警钟 ” 据市公安消防总队通报， 全市 158 家场所 都是因为堵塞消防通道、 消时设拖严重损坏、 公众聚集场所采用可燃易燃裝饰修材料等违法消防安全法律法规的行为而被依法查封； 29 人因消防安全意识淡薄，无视消防法律法规电焊，气焊操作人员未持证上岗违章 动火动焊，违章吸烟违规操作等消防违法行为，被依法行政拘留 【分析】本案关注的重点是查封、扣押的实施对象的合法性问題。《行政强制法》 第 23 条对行政机关实施查封、扣押的对象作出了一些禁止性规定限于涉案的场所、设

施或者财物，不得查封、扣押与違法行为无关的场所、设施或者财物；不得查封、扣押 公民个人及其所扶养家属的生活必需品在本案中，根据重庆市公安消防总队的通報 被查封的 l58 家场所，都是因为它们堵塞消防通道、消防设施严重损坏、公众聚集场所 采用可燃易燃装饰装修材料等违反消防安全法律法規的行为而被依法查封查封与违法 行为有关的场所，从《行 政强制法》的规定看公安消防总队的行为符合法律规定，具有合法性 查葑、扣押等，是行政管理中始常运用、时间性不很紧迫但对相对人人权益影响比 较大的行政强制措施《行政强制法》因而在行政强制措施一般程序之外，作出具体的 条件、程序及陈述申辩期限 工作日的规定其中，程序的规定非常繁杂据此，就查封、扣押等的合法 要件來说包括依据合法、主体合法、权限合法、对象与范瑚合法以及程序台法。 但在实践生活中行政机关往往不管是否有查封、扣押的权限，动辄就查封当事人 的财物或者经营场所 严重侵犯了公民的合法权益，违背了依法行政的基本原则其中， 程序不规范正是导致行政執法人员违法实施行政强制措施侵害公民、企业台合法权益 的主要原因。法律要授予行政机关必要的行政强制措施权但应在程序上加強公民、企 业合法权益的保护。 以“入户收费”为例行政机关在行政管理活动中，有时候会进入公民住宅扣押公 民个人财产抵缴行政收費目前在不少农村地区存在这样的现象，行政政机关在征收各 种税费或担进行各种罚没时如果农民没有按时缴纳，行政人员往往会到镓里去扣押粮 食、牵牛牵羊、擅自拿公民个人财产抵墩针对这种现象，《行政强制法》作出规定 “查封、扣押限于涉案的场所、设施戓者财物?不得查封、扣押公民个人及其所抚养家 属的生活必需品”，在立法上保护了公民个人财物和生活必需品此外，还存在当街查 抄嘚现象例如城管往往对“夜市”上的小商小赋的货品全部查抄，所有东西不管是否 是涉案物品统统给于查没，严事损害了公民的权益 《行政强制法》明确规定，进行查封、扣押的财物必须是涉案财物除此之外的财 物一律不可以进行查封、扣押；而且，对于公民个人忣其所扶养家届的生活必需品绝对 不可以扣押这有利于在法律上杜绝野蛮执法，缓解由于野蛮执法而导致的社会对立 【引导案例 15】当倳人拒绝签字影响行政强制措施实施 媒体曾报道过下述案例：特种设备安全监察人员对某公司正在使用的不符合安全技 术规范要求而拒不整改的起重机械进行查封时，因该公司的负责人拒绝在查封决定书上 签字监察人员因此而束手无策。 【分析】行政强制措施的文书必须匼法在本案中，由于公司负责人拒绝在查封决 定书上签字导致监察人员无法对该公司的涉案财物进行查封。《行政强制法》第 24 条 对决萣文书做了具体规定：“行政机关决定实施查封、扣押的应当履行本行第十八条 规定的程序，制作并当场查封、扣押决定书和清单”該规定解决了查封、扣押决定书 应当载明哪些事项，似乎并不涉及当事人是否在场以及现场笔录是否需要在场人员签字 的问题但要注意嘚是，该条第 1 款明确规定行政机关实施查封，扣押的应当履行 本法第 18 条规定的程序；而该法第 18 条第（四），（七）（八），（九）項规定 行政机关实施行政强制措施应当通知当事人到场；应当制作现场笔录；现场笔录应当由 当事人和行政执法人员签名或者盖章，当倳人拒绝的在笔录中予以注明；当事人不在

场的，邀请见证人到场由见证人和行政执法人员在场笔录上签名或者盖章。具体到本 案公司扶着人对查封决定书拒绝签字，但是依据《行政强制法》第 18 条的规定这并 不能阻挡查封文书的决定和实施，行政执法人员只要在现場笔录上说明当事人拒绝签名 的情况查封文书记在了第 24 跳锁规定的事项，就可实施查封所以，《行政强制法》 生效后监察人员不用洅手足无措，可以对该公司使用的不符合安全技术规范又拒不整 改的起重机械进行查封 在实践中，此前因《行政强制法》立法缺乏及进展缓慢查封，扣押等行政强制措 施的程序缺乏明确规定行政机关主要参照《民事诉讼法》的相关规定实施。对于查封 扣押，《民事訴讼法》第 221 条规定：“人民法院查封扣押财产时???对被查封， 扣押的财产执行员必须造具清单，由在场人签名或者盖章后交被執行人一份???” 但没有说明如果在场人拒绝签名或者盖章时，后果会怎么样因此才有了本案中检查人 员束手无策的问题。 《行政强淛法》颁布实施后行政机关在对涉案的场所，设施和财务进行扣押查 封时， 首先要履行本法第 18 条规定的程序 此外还要制作复合第 24 条規定形式的查封， 扣押决定书和清单并当场交付。 【引导案例 16】消防存隐患 浴场被查封 2010 年 2 月 1 日《大江晚报》报道目前，合肥市公安局噺站分局与新站消防大队 联合执法临时查封了长淮派出所辖区内的两家浴所。据了解这两家浴场被查封是因 为安全通道数量不足。 当忝记者跟随执法队来到了位于琅琊山路上的一家名为“新长淮”的浴场穿过宽 敞明亮的前厅走向浴场的后堂时，一间低矮的陋室出现在記者面前据了解，这里是该 浴场的烘干房在接到消防通知后，该浴场已经将其整改虽然原先用于发热的铜丝已 被撤走，但是墙上人留下不少斑驳的痕迹空荡荡的屋内，还有许多原先晒衣服的铁丝 悬挂在空中 据新站消防大队相关负责人介绍，像这样的烘干房极易发苼火灾因为它是利用电 热丝的热量来烘干衣服，一旦衣服不慎掉落在电热丝上就会引发洪灾。同时在检查 中执法人员发现该浴场还存在乱搭乱建的问题。执法人员当即对该浴场才去了临时查封 措施并给予 30 天的整改限期。 此次查封的还有临泉路上的一家化名为“龙尊”的休闲沐浴中心它与“新长淮” 浴场一样只有一个安全通道，严重违反了《消防法》有关娱乐场所至少有两个安全通道 的规定执法囚员当即对该浴场下达了临时查封通知书。 【分析】本案涉及的是实施查封、扣押的陈述申辩期限 工作日问题《行政强制法》第 25 条规定、 查封、 扣押的陈述申辩期限 工作日,不得超过 30 日； 情况复杂的， 经行政机盖负责人批准 可以延长 30 日。 但法律、行政法规另有规定的除外在本案中，合肥市公安局新站分局与新站消防大队 联合执法由于“新长淮“浴场和“龙尊”休闲沐浴中心的设施不符合消防安全规托嘚 要求，对其进行 临时查封并给予 30 天的整改陈述申辩期限 工作日。

《消防法》第 54 条规定：“公安机关消防机构在消防监督检查中发现火災隐患的 应当通知有关单位或者个人立即采取措施消隐患；不及时消除隐患可能严重威胁公共安 全的，公安机关消防机构应当依照规定對危险部位或者场所采取临时查封措施 ”据此， 联台执法中的消防大队实施查封有法律依据而根据《行政强制法》第 25 条的规定，公 安機关消防机构对“新长淮”浴场和“龙尊”休闲沐浴中心进行查封的陈述申辩期限 工作日一般情况 下，不得超过 30 日实施查封 30 日后，公咹机关消防机构必须对该查封进行解除；但 是如果情况复杂例如查封期间的调查耗时较长，或查封期间的整改不能及时完成公 安机关消防机构可以经其负责人批准，延长 30 日此外，根据《行政强制法》的相关规 定延长查封、扣押的决定应当及时书面告知当事人，并说奣理由（草案曾规定应最晚 在查封、扣押陈述申辩期限 工作日届满前的 3 日内告知）．如果需要对物品进行检测、检验、检疫或者 技术鉴定嘚则不包括在查封、扣押的期间内。规定查封的陈述申辩期限 工作日是因为查封与其他行 驶强制措施一样， 总体上来说都只是紧急情況下的临时限制是有陈述申辩期限 工作日、 有存在条件的； 当陈述申辩期限 工作日届满或存在条件消失，就应解除查封例如，本法第 20 條规定了限制人身自自的 行敢强制措施不得超过法定规限或在目的达到、条件消失时应予解除。再如就消防 检查而盲，是为了消除消防隐患因此在紧急情况下可以实施查封；如果查封期间完成 整改及有其他情形等，刚解除查封而如果无法完成整改等，也应结束查封经调查后 依法给予最后的处理，或是给予罚款、没收、摧毁等处罚或是停止使用等（参见本法 第 27、28 条的规定）。 在实践中行政机关茬对涉案的场所、设施和财产进行扣押、查封后，往往没有规 定一个明确的陈述申辩期限 工作日或是在查封，扣押时规定了陈述申辩期限 工作日却经常超陈述申辩期限 工作日不予解除导致被查 封，扣押财物的经营者不能按时营业或是被扣押的财物在返还时已经丧失了原本的利 用价值等现象，损害了当事人的合法权益 除此之外， 有些行政部门往往为了一己私欲 在漫长的扣押，查封的陈述申辩期限 工莋日作出了明确规定以遏制现实中行政机关超期，查封无限期 后把查封，扣押的财物据为己有漠视当事人的合法利益。此次《行政强制法》对 扣押，查封的陈述申辩期限 工作日做出了明确规定以遏制现实中行政机关超期，无限期查封扣押的 现象，对当事人的合法权益给予充分保护根据这一规定，如果查封扣押超出了法定 陈述申辩期限 工作日，当事人可以以此为依据提出解除查封扣押等强淛措施的申请。 【引导案例 17】被查封财务不得随意处置 妥善保管是责任 2010 年 1 月 20 日《海南特区报》以“上海客人海口购房被套牢，开发商销售被查 封房产”为题报道了一起涉嫌违法处置被查封财产的案件。 2005 年来自上海的杨某与其他 6 名上海人，对海南太和实业有限公司的一個项目 进行投资不料项目中途流产，投资款也无法追回2007 年，杨某等 7 人向法院提起诉 讼并申请财产保金随后海口市琼山区人民法院查葑了太和实业有限公司名下的两栋名 宅，2008 年置换查封该公司查封公司位于海口市新大洲大道 351 号的颐和美景温泉花园 小区内的 4 单元和 6 单元两棟楼 其后，杨某等 7 名上海投资人再次来到海南在试图解决借款合同纠纷时发现，在 颐和美景花园温泉小区的售楼处这两栋被查封的樓竟大张旗鼓在售楼处公开出售。因 查封期间没有房产证售楼小姐竟向购房人承诺今年可以办下房产证。接到举报后琼 山区人民法院執行局相关负责人表示，将组织相关工作人员对此事进行调查一旦查明 开发商确实出手了已经查封的房子，将追究开发商刑事责任

这起发生在《行政强制法》出台前的案件，涉及的虽然是司法查封不是行政查封， 但其原理原则和法律后果是不一样的，即任何单位非經依法授权都不得处置经有权机 关依法查封的财物 [分析]本案关注的是实施查封，扣押强制措施的主题的妥善保管义务这尽管是一 个司法查封的案例，但与行政查封的原理是一样的行政机关实施查封，扣押的行政强 制措施也应负担妥善保管的义务。在本案中被查封嘚楼居然大张旗鼓地在售楼处公 开出售，这说明查封机关没有履行好相应的保管义务《行政强制法》第 26 条对实施查 封，扣押实施的行政機关相关规定了明确具体的保管义务“行政机关应当妥善保管， 不得使用或者损毁” “对查封的场所 ， 设施或者财务 行政机关可以委托第三人保管” ， “因查封扣押发生的保管费用由行政机关承担”。具体到本案由于执行机关没有履 行很好看管被查封楼的义务，導致本应被查封的楼层在售楼处被公开出售假设这是在 行政查封中，则根据《行政强制法》的规定行政机关要对当事人承担赔偿责任。 行政机关如果采取了查封扣押的行政强制措施后疏于看管，导致被查封扣押的 财物遭到随意处置，毁损甚至推卸责任，让当事人嘚损失无法得到救济就是滥用了 查封，扣押的强制措施权 《行政强制法》的上述条款规定了行政机关对其查封的场所， 设施或者财物嘚保管义务及法律责任这对于有效维护被查封，扣押财产的当时的合法 权益起到了重要作用被查封，扣押的财物除了会收到行政机关嘚侵害还可能收到来 自第三方例如其他公民的侵害，例如《治安管理处罚法》第 60 条规定：“有下列行为之 一的处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款： （一）隐藏转移， 变卖或者损毁行政执法机关依法扣押查封，冻结的财物的??????”因此其他 公民负有相应的克制义务，但行政机关不因此减少其不妥善保管义务的法律责任 【引导案例 18】中山市质监局采用竞标方式销毁處理罚没物资 广东省质量技术监督局网站 2010 年 11 月 1 日报道，中山市质监局对罚没的一批假 冒伪劣产品进行集中销毁本次活动共销毁燃气灶具，锁具灯具，吸油烟机等伪劣产 品约 128920（台/件）货值约 27.6 万元，物品残值变价款 15600 元已全部上缴国库 为提高罚没物资销毁工作的效率和废品的回收利用率，中山市质监局在本次销毁活 动中的具体做法是先采用“招标择优，价高者得”的竞标方式选定一家废品处理公 司负責具体物资销毁；销毁过程邀请市财政局有关工作人员现场监督；销毁所生产的废 品由中标公司进行分类回收，并由中标公司按竞标报价支付物品残值变价款所得款项 全部上缴国库。 该做法兼具公开公正监督到位，省时高效绿色环保的特点，处理程序无须经过 繁杂的粅品残值鉴定环节因此提高了整个销毁工作的进度；最后的具体销毁处理工作 由专业的废品处理单位负责分类处理，既减少了销毁活动對环境的污染又提高了废品 的回收利用率。 【分析】本案是关于对查封扣押的标的物应如何进行处理的规定。 《行政强制法》 第 27 条规萣行政机关在查封，扣押陈述申辩期限 工作日内及时查清事实，做出处理决定如没收销 毁，或者做出解除查封扣押的决定。 具体箌本案中山市质监局对罚没的一批假冒伪劣产品采取竞标方式集中销毁处理， 是符合法律规定的《行政强制法》规定，依法应当没收销毁的，依法没收销毁。

《产品质量法》第 71 条规定：“对依照本法规定没收的产品依照国家有关规定进行销 毁或者采取其他方式处悝。”中山市质监局对这批罚没的假冒伪劣产品采取了销毁的处 理措施符合法律规定。整个处理过程中山市质监局做到了依法行政，公开公正监 督到位。 在行政实践中执法人员不能对被查封，扣押的财务持模式态度导致不依法处理， 随意处置《行政强制法》出囼并实施后，根据该法第 27 条及相关规定行政执法人员 必须认真对待，及时查清实施或是依法解除查封，扣押维护当事人合法权益；戓者 依法处理，如依法没收销毁，维护社会管理秩序和公共利益 【引导案例 19】阿赫斯皇室尊尼酒业告名山县质监局非法查封胜诉 2007 年 9 月 20 ㄖ， 备受雅安市名山县社会各界关注的四川阿赫斯皇宣尊尼酒业有限 公司状告质量技术监督局一案宣判：判决撤销被告四川省雅安市名山縣质量技术监督局 2007 年 7 月 19 日作出的 （雅名）质技监封字[2007]第 07．19 -01 号质量技术监督登记、 （封存）决定的行政强制行为至此，被质监局指称自己假冒了自己的酒厂初步洗脱 了冤屈，而非法查封企业的质监局则遭遇败诉 四川阿赫斯皇室尊尼酒业有限公司是由两家知名洋酒企业――英国皇宣尊尼酒业有 限公司和瑞典阿赫斯伏特加( UK)有限公司，在中国大陆首次携手打造的生产、销售一体 化综合营运平台四川阿赫斯皇室尊尼酒业有限公司在与外方近 3 年的合作中，已相继 完成了相关知识产权的引进（包括工艺配方、外观专利、著作权、注册商标等）和品牌 的试验性投放生产进入中试阶段，以及引进市场阶段 就在企业逐步步入发展正轨的时候，名山县质监局稽查大队以阿赫斯皇室尊尼酒业 “假冒”为由查封了企业的生产设备和产品。 名山县法院审理认为：名山县质量技术监督局系在行使职权的过程中依据现场检 查結果，认为原告涉嫌假冒作出被诉行政行为，在法定时限内仅提供了作出被诉行 政行为时的法律依据，没有提供原告涉嫌假冒的嫌疑證据而现场检查笔录记载的内容 和告知原告接受调查的原因则是要求提供生产许可证等，不足以构成原告涉嫌假冒的证 据 但是，事情並未就此结束10 月 15 日，法院的行政判决书分别送速企业和名山县质 量技术监督局；10 月 18 日县质监局再次以四川阿赫斯皇室尊尼酒业有限公司涉嫌“假 冒”为由，作出了对企业产品再次查封 90 天的决定 【分析】本案是关于查封、扣押的解除问题。 名山县质量技术监督局依据现場检查结果认为四川阿赫斯皇室尊尼酒业有限公司 涉嫌假冒，对其作出查封的决定根据《产品质量法》第 18 条第 1 款的规定：“县级以 上產品质量监督部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌违反本法规定的行 为进行查处时可以行使下列职权：（四）对有根据認为不符合保障人体健康和人身、 财产安全的国家标准、行业标准的产品或者有其他严重质量问题的产品，以及直接用于 生产、销售该项產品的原辅材料、包装物、生产工具予以查封或者扣押。”在本案中 质量技术监督局现场笔录记载的内容和告知原告接受调查的原因嘟是要求提供生产许可 证等，并没有足以证明四州阿赫斯皇室尊尼酒业有限公司涉嫌假冒的证据因此，《产

品质量法》的上述规定为質监机关提供了查封的法律依据，但质量技术监督局采取查 封的行政强制措施还应有事实根据 否则就不能证明有违法行为， 给予查封就昰违法的 应该予以解除。 《行政强制法》第 28 条规定：“有下列情形之一的行政机关应当及时作出解除查 封、扣押决定：（一）当事人沒有违法行为；（二）查封、扣押的场所、设施或者财物 与违法行为无关； （三）行政机关对违法行为已经作出处理决定，不再需要查封、扣押； （四）查封、扣押陈述申辩期限 工作日已经届满；（五）其他不再需要采取查封、扣押措施的情形解 除查封、扣押应当立即退還财物；已将鲜活物品或者其他不易保管的财物拍卖或者变卖 的，退还拍卖或者变卖所得款项变卖价格明显低于市场价格，给当事人造荿损失的 应当给予补偿。”具体到本案,没有证据证明当事人有违法行为因此行政机关应当及时 解除查封、扣押，立即退还财物 在本案中，名山县质量技术监督局对四川阿赫斯皇室尊尼酒业有限公司作出二次查 封且陈述申辩期限 工作日为 90 天。这不仅再次违反了实施行政强制措施的合法要件而且违反了行政 诉讼法的相关规则。查封等强制措施要依法作出；而且行政机关应该明白即使依法进 行了查封，目的也是为了下一步的查清事实、依法作出相关决定该处理的则处理，该 解除的要解除行政机关不能拍脑门进行查封，也不能为了洎己的“尊严”和“面子” 一而再地违法查封 【引导案例 20】沪企 3 000 万存款被浙银行冻结 8 年 1995 年 11 月 15 日，上海海能实业有限公司（下称“海能公司”）在绍兴市信托投 资公司诸暨办事处（现为诸暨市信用合作社联社）存入了 2 000 万元人民币存期一年。 半年后海能公司又往诸暨市暨陽城市信用社存入 1 000 万元人民币，存期半年 1996 年 11 月中下旬，海能公司两笔定额存款先后到期该公司派员到诸暨提取上述 3 000 万元存款。两家信鼡社均以“贷款未收回”为由拒绝兑付存款 海能公司遂与两家信用社展开交涉，但据理力争两年之久也未有结果无奈之下， 海能公司汾别向绍兴市中级人民法院、浙江省高级人民法院起诉两家信用社案件审理 阶段，公司得知：海能公司法定代表人涉嫌以存（款）骗贷（款）有重大犯罪嫌疑， 该公司 3 000 万元存款被冻结处理由此，该案由民事转为刑事移送公安机关处理， 法院中止审理 追根溯源，要從海能公司和上海华能耀江实业公司（下称“华能耀江”）的债务纠 纷说起1995 年，华能耀江欠海能公司 2 500 万元时任华能耀江总经理的蔡某姠海能 公司保证， 他有途径可获得浙江诸暨银行的贷款 可用这笔贷款偿还欠海能公司的债务。 海能公司为尽快取回欠款答应了蔡某的偠求，将 3 000 万元分两次存进当地信用社 海能公司并非没有考虑过风险。为了确保万无一失他们特地与信用社签订了《存 款合同》，合同奣确规定：甲方（指海能公司）不负担一切经济风险责任到期乙方（指 信用社）无条件兑现，划转甲方指定账户 海能公司 3 000 万元存款一進两家信用社，蔡某立刻从信用社贷出总共 2 250 万元 人民币贷款以诸暨市海外经济技术合作公司（下称“诸暨海外”）名义申请（该公司

法萣代表人正是蔡某），由诸暨市电力实业总公司作担保2 250 万元资金划入华能耀江 账户，华能耀江由此归还了欠海能公司的欠款 但诸暨海外贷款之后并未如期、如数偿还贷款，前后总共只归还信用社本息 325 万 元诸暨合作联社和暨阳城市信用社注意到海能公司在社里有巨额存款，遂以“贷款未 还”为由扣下了海能公司所存巨款并向绍兴市中级人民法院提起诉讼。法院于 1997 年 6 月分别作出判决和民事调解书要求諸暨海外归还合作联社贷款本金及相应利息，电力 公司作为担保方承担连带清偿责任同时，法院在判决书中注明：合作联社从海能公司 吸收存款后海能公司并未直接指定将该款借给诸暨海外。可是法院判决后，诸暨海 外仍不还钱蔡某外逃. 2005 年 9 月 26 日， 海能公司终于等到┅纸回音： 诸暨市公安局 “不予解冻” 告知书 当时，公安部正在全国开展“大接访”活动从该答复中，海能公司正式得知这笔存款 之所以被冻结是因为海能公司有共同参与蔡某骗贷之嫌。 银行态度很简单：只要公安局发出解冻通知立即给海能公司兑现存单。但公安局 方面表示：由于蔡某未归案海能公司涉案嫌疑无法解除，所以这些钱不宜解冻 2006 年 2 月 15 日，浙江省佘安厅洪副厅长在回应海能公司上访時表示省厅经侦总 队将尽快对诸暨公安局超额查封的 1 100 万元解冻；至于其余 1900 万元，将通过调查在 3 个月之内尽快答复3 月 3 日，诸暨市公安局通知海能公司：1100 万元已解冻3 月 6 日，海能公司代表赶到诸暨打算提取 1 100 万元存款，却又被诸暨农村合作银行以要 请示领导为由拒绝 【分析】这里要关注的是实施冻结措施的主体的合法性。 冻结存款是指有权主体向存款金融机构发出通知不准被存款人在一定陈述申辩期限 笁作日内提取 和转移其存款的措施。本案中的公安机关是否有权对海能公司的存款进行冻结根据我 国《刑事诉讼法》第 117 条的规定，“人囻检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要可 以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款?”由此可见，由于此案已由民事转为 刑事迻送给公安机关处理，公安机关在进行刑事侦查时根据《刑事诉讼法》可以对 海能公司 3 000 万元存款进行冻结。 《行政强制法》第 29 条对实施凍结措施的主体作出明确规定应当由法律规定的行 政机关实施，不得委托给其他行政机关或者组织；其他任何行政机关或者组织不得冻結 存款、汇款本案中，公安机关作为刑事侦查机关在进行侦查活动时，可以对犯罪嫌 疑人的存款进行冻结因此本案中的公安机关不昰在适用行政强制措施。而《行政强制 法》所要求的合法主体是行使行政职能、履行行政管理职责的行政机关，与本案的适 用情形不同但这不影响我们根据《行政强制法》分析作为行政强制措施的冻结的实施 主体问题。 冻结要有“法律”的授权依据（比查封、扣押要严格查封、扣押可以依据法律、 法规），本案中公安机关对海能公司存款进行冻结，有法律依据主体条件合法。但 是诸暨市公安局對海能公司 3 000 万元存款全部予以冻结，不符合《行政强制法》第 29 条第 2 款的规定即冻结存款的数额应当与违法行为涉及的金额相当。在本案Φ涉 案金额只有 1 900 万元，剩下的 1 100 万元是超额冻结的对于超额冻结的部分，诸暨 市公安局应予以解除依据《行政强制法》的规定，冻结存款、汇款只能由“法律”规

定的行政机关实施当然与任何行政强制措施权一样，不得委托给其他行政机关或者组 织实施行政机关如果没有法定权限就冻结当事人存款或是汇款，将严重侵犯当事人合 法权益违背法治行政原则。 【引导案例 21】不实的冻结信息引发银行挤兌 2009 年 6 月 2 日中国广播网消息据中国之声《央广新闻》报道，由于“超生子女 家庭不缴或者缴不起罚款亲戚的银行存款都会被政府冻结，矗接划走”的谣言在重庆 涪陵区百胜镇近 5 万农户中流传从 5 月 26 日开始，位于该镇的重庆市农村商业银行的 3 家储蓄点遭遇挤兑28 日赶集的那忝达到顶峰。银行大门一开就被挤得水泄不通， 因为人太多政府还派了人到现场维持秩序。百肚镇党委有关负责人说3 天之内估计有 幾百户的居民在农村商业银行取走了现金 200 多万元。针对这一现象当地镇政府 28 日 广泛发出通知，称“冻结存款”的说法是有人造谣29 号挤兌的人群明显减少，30 号彻 底消失了 传闻中账户中的钱被政府划走的张某说，2005 年他家生了二胎当年政府、法院来 了通知，要罚款 2.3 万余元这笔钱他一直没缴。几天前他父亲患病去世他从外地回 家奔丧。5 月 25 日下午他到银行取款，结果银行人员说账户上 20 800 元全被执法部 门取走了。他相当激动当场就与对方闹起 【分析】本案涉及实施冻结措施应该遵循何种形式与程序。本案中根据《行政处 罚法》第 51 条的規定：“当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政 机关可以采取下列措施??（二）根据法律规定将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结 的存款划拨抵缴罚款??”对超生子女家庭进行罚款是一项行政处罚，如果超生子女家 庭不缴罚款政府可以依法对当事人在銀行的存款冻结并划拨抵缴罚款，因此本案中 执法部门可以根据法律规定的程序，对超生户张某在银行的存款冻结并划拨抵缴罚款 然洏，《行政强制法》第 30 条规定行政机关依照法律规定决定实施冻结存款、汇 款的，应当履行第 18 条规定的法定程序并向金融机构交付}